Recurso nº 19957.009024/2016-29

RECURSO CONTRA DECISÃO DA SEP EM PROCESSO DE MULTA COMINATÓRIA – TRANSBRASILIANA CONCESSIONÁRIA DE RODOVIA S.A. – PROC. SEI 19957.009024/2016-29

Trata-se da apreciação do recurso interposto por Transbrasiliana Concessionária de Rodovia S.A. contra decisão da Superintendência de Relações com Empresas – SEP de aplicação de multa cominatória, no valor de R$ 18.000,00 (dezoito mil reais), decorrente do não envio no prazo regulamentar, estabelecido no art. 25, caput, e §2º da Instrução CVM 480/2009, das Demonstrações Financeiras Anuais Completas - DF referentes ao exercício de 2015. O Colegiado, com base na manifestação da área técnica, consubstanciada no Relatório nº 112/2016-CVM/SEP, deliberou, por unanimidade, o indeferimento do recurso e a consequente manutenção da multa aplicada. Anexos MANIFESTAÇÃO DA ÁREA TÉCNICA

:: SEI / CVM - 0198043 - Relatório :: https://sei.cvm.gov.br/sei/controlador.php?acao=documento_imprimir...

COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

Relatório nº 112/2016-CVM/SEP

Senhor Superintendente,

Trata-se de recurso interposto, em 06.12.16, pela TRANSBRASILIANA

CONCESSIONÁRIA DE RODOVIA S.A., registrada na categoria B desde 05.11.10, contra a

aplicação de multa cominatória no valor de R$ 18.000,00 (dezoito mil reais), pelo não envio, até

03.11.16, do documento DF/2015, comunicada por meio do OFÍCIO/CVM/SEP/MC/Nº416/16, de

11.11.16 (0196860).

2. A Companhia apresentou recurso nos seguintes principais termos (0196857 e

0196858):

a) “com fito de informar, desde já, as razões da nulidade do procedimento, que já imputou à Recorrente

a pena pecuniária, trazemos à colação os seguintes julgados:

ADMINISTRATIVO. MULTA. ATRASO NO ENVIO DE DOCUMENTOS. CVM.

INOBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA.

NULIDADE DO TÍTULO EXECUTIVO. -Verificada a falta de prova de existência de processo

administrativo de imposição de multa, no qual tenha sido garantido o contraditório e a ampla

defesa à embargante, é de ser decretada a nulidade do processo administrativo no qual se estriba

a CDA e, consequentemente, da execução fiscal embargada’. (TRF4 – REMESSA EX OFFICIO

EM AÇÃO CÍVEL: REOAC 39976 RS 2004.71.00.039976-9)

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. MULTA. ATRASO NO ENVIO DE

DOCUMENTOS. CVM. INOBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO E DA

AMPLA DEFESA. NULIDADE DO TÍTULO EXECUTIVO. Agravo improvido’. (TRF4 –

APELAÇÃO CIVEL: AC 7002 PR 0010552-40.2008.404.7002)

b) “a Constituição Federal, em seu art. 5º, inciso LIV e LV, assegura o devido processo legal e ampla

defesa a todos e quaisquer processos judiciais e/ou administrativos. Decorre da lógica constitucional e

da verificação do caso concreto, que a multa já aplicada deveria ser precedida da necessária

notificação ao autuado para apresentação de defesa prévia, ou conforme informado nas

jurisprudências alhures citadas, de instauração de regular processo administração para apuração

da infração, no qual, igualmente, é de se oportunizar a ampla defesa e o contraditório”;

c) “fato que o procedimento administrativo acusado no Ofício/CVM/SEP/MC/Nº416/16 se assemelha

ao processo judicial, assegurando no mesmo a defesa segundo o milenar princípio da ampla defesa e os

meios de provas inerentes e permitidos pela legislação. É dizer que não se pode partir, diretamente,

para uma penalidade pecuniária sem que tenha origem um processo administrativo em que parte poderá

ofertar as razões de defesa”;

d) “insta salientar que não é diferente às sanções impostas pela Comissão de Valores Mobiliários –

CVM as quais têm natureza administrativa. É dizer o seguinte, constitui requisito de validade do ato

jurídico administrativo praticado pelo órgão fiscalizador de providência preliminar de regular processo

visando à defesa do autuado, garantindo-lhe todos os meios de provas permitidos”;

e) “decorrem os argumentos mencionados do art. 11 da Lei 6.385, de 7 de dezembro de 1976

informando que a Comissão de Valores Mobiliários – CVM pode impor aos infratores das normas desta

lei, alguns tipos de penalidades, dentre elas multa (inc. II), devendo, entretanto, quaisquer das

penalidades previstas neste dispositivo observarem o procedimento previsto no § 2º, do art. 9º da

1 de 5 19/01/2017 11:29

:: SEI / CVM - 0198043 - Relatório :: https://sei.cvm.gov.br/sei/controlador.php?acao=documento_imprimir...

mesma lei, cabendo inclusive recurso para o Conselho Monetário Nacional (§ 4º)”;

f) “ora, não se alegue que o Ofício/CVM/SEP/MC/Nº416/16 trata de procedimento compatível à ampla

defesa, pelo contrário, o ato administrativo já imputa a Recorrente a multa pecuniária, sem, ao menos,

oportunizar a defesa prévia”;

g) “diante do exposto, consoante argumentação supra, requer, preliminarmente, a decretação da

nulidade do Ofício/CVM/SEP/MC/Nº416/16, por infringir os dispositivos alhures mencionados”;

h) “inicialmente, cumpre esclarecer que a Recorrente, tempestivamente, incluiu no sistema ‘Empresas

Net’, Opção ‘Informações Periódicas e Eventuais’, ‘2015’ e ‘Dados Econômico-Financeiros’ o

documento DF 2015, através do protocolo de recebimento nº 022225IPE311220150104270209-14, ...”;

i) “ainda, a mesma informação foi entregue também através do sistema ‘Empresas Net’, ‘Formulários

Padronizados’, ‘Demonstrações Financeiras Padronizadas’ em ‘31/12/2015’ opção ‘Nota Explicativa’,

através do protocolo de recebimento nº 022225DFP311220150100054809-72 (prints abaixo), razão

pela qual não houve qualquer prejuízo aos investidores e à empresa”;

j) “a aplicação da multa cominatória é regrada pelas instruções normativas da CVM, que ditam o

procedimento que antecede a cominação, o qual não foi rigorosamente observado no caso presente,

tendo em vista que o ofício encaminhado não se fez acompanhar da fundamentação motivadora da

decisão que aplicou a penalidade, o que impede a Recorrente de conhecer as razões da decisão e,

em consequência, apresentar sua defesa”;

k) “nada obstante se trate de penalidade por atraso, o artigo 5º da Instrução CVM nº 452/07 estabelece

expressamente que o Superintendente da área responsável decidirá, fundamentadamente, sobre a

conveniência da aplicação e cobrança da multa cominatória, conforme teor abaixo:

Art. 5º Caso a obrigação de prestação de informação somente seja cumprida após fluência da

multa ordinária, ou se o prazo limite de que trata o art. 14 for atingido sem que a obrigação seja

cumprida, o Superintendente da área responsável decidirá, fundamentadamente, sobre a

conveniência da aplicação e cobrança da multa cominatória ou da instauração de processo

administrativo sancionador.

§ 1º A instauração de processo sancionador será determinada quando o Superintendente

concluir que o atraso na prestação da informação causa risco de dano relevante ao

mercado ou aos investidores, considerando, para tanto, entre outros fatores, e conforme o caso,

o montante e a dispersão dos valores mobiliários de emissão do participante em circulação no

mercado, a quantidade dos clientes da entidade supervisionada, os negócios por ela usualmente

intermediados, e os valores sob administração, gestão ou custódia.

§ 2º O Superintendente somente determinará cumulativamente a cobrança de multa e a

instauração de processo sancionador caso entenda que o atraso na prestação da informação é

parte de uma conduta mais ampla, que deva ser objeto de sanção administrativa” (grifo nosso);

l) “desse modo, é importante que fique claro não houve qualquer prejuízo aos investidores e à

empresa”;

m) “em que pese a extensa missiva recebida, a Recorrente não logrou identificar qualquer justificativa,

mas tão só a comunicação da aplicação da multa e a indicação das consequências que advirão do não

pagamento da penalidade”;

n) “ademais, os procedimentos que antecedem a aplicação da multa não vieram informados no ofício, o

que fragiliza, senão cerceia, o direito de defesa da Recorrente”;

o) “de acordo com o artigo 12 da Instrução CVM nº 452/07, a multa cominatória começará a fluir no

dia seguinte ao recebimento da comunicação, portanto, resta demonstrado o cumprimento da obrigação

cessando o início do prazo da multa cominatória, conforme teor abaixo:

Art. 12. A multa cominatória começará a fluir no dia seguinte ao recebimento das comunicações

de que tratam os arts. 3º e 4º, ou do termo previsto na comunicação de que trata o art. 7º, e,

quando de sua aplicação, não incluirá em seu cômputo o dia em que houver sido cumprida a

2 de 5 19/01/2017 11:29

:: SEI / CVM - 0198043 - Relatório :: https://sei.cvm.gov.br/sei/controlador.php?acao=documento_imprimir...

obrigação”;

p) “ora, a aplicação da referida multa ocorreu de forma irregular e arbitrária, uma vez que o artigo 3º,

da Instrução CVM nº 452/2007, define que:

Art. 3º Verificado o descumprimento de obrigação de fornecer informação periódica, o

Superintendente da área responsável fará enviar, nos 5 (cinco) dias úteis seguintes ao término do

prazo, comunicação específica, dirigida ao responsável indicado no cadastro do participante

junto à CVM, alertando-o de que, a partir da data informada, incidirá a multa ordinária prevista

na regulamentação aplicável, devidamente indicada”;

q) “ocorre que tal dispositivo não foi cumprido, o que inviabilizou a defesa da Recorrente e sua ciência

prévia de procedimento administrativo que visava a aplicação de multa cominatória, o que se traduz em

cerceamento de defesa, vedado constitucionalmente”;

r) “vale ressaltar, ainda, que, com base no parágrafo 3º, do artigo 26, da Lei nº 9.784, de 1999, é

condição essencial para a validade do processo administrativo a existência de uma comunicação prévia,

o que, como dito, não ocorreu”;

s) “a obrigatoriedade de comunicação prévia, nos termos do dispositivo acima mencionado, encontra

respaldo nos princípios do contraditório e ampla defesa, sendo condição essencial para validade da

cobrança da multa referida no ofício”;

t) “a jurisprudência dos Tribunais superiores é uníssona nesse sentido, veja-se:

EMBARGOS À EXECUÇÃO. MULTA. CVM. CERCEAMENTO DE DEFESA. A ausência de

prova de existência de processo administrativo de imposição de multa, no qual tenha sido

garantido o contraditório e a ampla defesa ao embargante, é de ser decretada a nulidade do

processo administrativo no qual se estriba a CDA e, consequentemente, da execução fiscal

embargada’. (TRF4 Apelação Cível nº 2000.71.00.003844-5/RS, 4ª Turma, Des. Federal Marga

Inge Barth Tessler, D.J.E 27.04.2010)

u) “justamente, este é o caso, uma vez que houve aplicação de multa sem comunicação ou

procedimento administrativo prévio, violando os princípios constitucionais já referidos”;

v) “ainda, o ordenamento jurídico não pode ser visto isoladamente. As normas especiais prevalecem

sobre as normas de caráter geral, à exceção quando não houver matéria não dispondo da norma

especialista em que a segunda, observando o princípio da subsidiariedade e interpretação sistemática,

há de ser invocada”;

w) “a norma geral, representada pela Lei Federal nº 9.784/99, regra os processos administrativos

federais e aplica-se subsidiariamente e/ou por interpretação sistemática, à norma especial, Lei Federal

nº 6.385/76”;

x) “no âmbito do Direito Administrativo, a aplicação de eventual penalidade deverá atender sempre o

princípio da gradação das penas e proporcionalidade, sendo inconstitucionais os preceitos que

imponham sanções excessivamente graves ou que impeçam o processo preliminar regular ao direito da

ampla defesa”;

y) “a incidência do princípio da gradação das penalidades e da proporcionalidade no âmbito deste

processo administrativo encontra-se respaldo no art. 2º, parágrafo único, inciso VI, da Lei Federal

9.784/99”;

z) “verificada a aprovação dos meios e fins (conduta e pena), então cabe ao agente público, em

quaisquer instâncias e esferas administrativas, averiguar a necessidade e exigibilidade adequada da

medida, o que importa em certificar a existência de meio menos gravoso para concretização dos

objetivos visados pela norma de conduta”;

aa) “esta razoabilidade ainda engloba o princípio da proporcionalidade, caracterizado pela ponderação

entre o ônus a ser imposto e o benefício trazido para fins de uma constatação se a medida for legítima”;

3 de 5 19/01/2017 11:29

:: SEI / CVM - 0198043 - Relatório :: https://sei.cvm.gov.br/sei/controlador.php?acao=documento_imprimir...

bb) “lícito, portanto, inferir que o conteúdo da razoabilidade, sob o aspecto da proporcionalidade, foi

bem captado pelo legislador federal, recepcionado pelo legislador local, na utilização da expressão de

que a ‘adequação entre os meios e fins, vedada a imposição de obrigações, restrições e sanções em

medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público”;

cc) “desse modo, o presente caso atende a esta modalidade, na transformação da pena de multa em

advertência, com supedâneo do art. 2º, parágrafo único, inciso VI, da Lei Federal 9.784/99 c/c o art. 11,

inciso I, da Lei Federal nº 6.385, de 7 de dezembro de 1976”;

dd) “diante de todo o exposto, requer seja o presente recurso recebido e processado nos efeitos

suspensivo e devolutivo para, preliminarmente, tornar nula a imputação que lhe é feita”;

ee) “caso não acolhido o pedido anterior, requer a conversão da pena de multa em advertência, e por

fim, caso este Colegiado não adote nenhuma das medidas supra, requer seja conhecido, igualmente, o

presente recurso por tempestivo para, no mérito, torná-lo insubsistente, sem a aplicação da multa

imposta”.

Entendimento

3. Inicialmente, cabe salientar que foi encaminhado, à companhia, o Ofício nº 446/2016

/CVM/SEP, de 07.06.16, indeferindo o pedido de efeito suspensivo do recurso interposto ().

4. O documento Demonstrações Financeiras Anuais Completas - DF, nos termos do

art. 25 caput e § 2º, da Instrução CVM nº480/09, deve ser entregue na data em que for colocado à

disposição do público ou em até 3 (três) meses do encerramento do exercício social.

5. Cabe destacar que não há, na Instrução CVM nº 480/09, qualquer dispositivo que

permita, à Companhia, entregar em atraso suas Demonstrações Financeiras, ainda que, segundo a

recorrente, não tenha havido “qualquer prejuízo aos investidores e à empresa”.

6. Ademais, cabe ressaltar que:

a) ao contrário do alegado pela Recorrente, a comunicação específica de que trata o art. 3º da Instrução

CVM nº 452/07 (e-mail de alerta) foi encaminhada, em 31.03.16, para o e-mail do DRI constante

do Formulário Cadastral ativo à época do envio (FC/2016 – versão 1 – enviado em 31.03.16), qual seja,

ri@triunfotransbrasiliana.com.br (0196862);

b) no que se refere ao art. 5º da Instrução CVM nº 452/07, citado pela Companhia na letra “k” do § 2º

retro, é importante esclarecer que, no presente caso, não houve instauração de processo sancionador;

c) assim sendo, houve apenas o Processo Administrativo para aplicação da multa cominatória, que

seguiu, integralmente, ao disposto na Instrução CVM nº 452/07;

d) ao contrário do alegado pela Recorrente na letra “h” do §2º retro (de que “tempestivamente, incluiu

no sistema ‘Empresas Net’, Opção ‘Informações Periódicas e Eventuais’, ‘2015’ e ‘Dados EconômicoFinanceiros’ o documento DF 2015”), o documento DF/15 só foi encaminhado em 28.11.16 0198033);

7. Com relação à alegação da Companhia na letra “j” do §2º retro (“o ofício

encaminhado não se fez acompanhar da fundamentação motivadora da decisão que aplicou a

penalidade, o que impede a Recorrente de conhecer as razões da decisão e, em consequência,

apresentar sua defesa”), cumpre ressaltar que no ofício consta a fundamentação motivadora, tendo em

vista que cita o documento não entregue (DF/2015) e o dispositivo legal (art. 21, inciso III, e art. 25 da

Instrução CVM nº 480/09);

8. Quanto à seguinte alegação da Companhia na letra “e” do § 2º retro: “decorrem os

argumentos mencionados do art. 11 da Lei 6.385, de 7 de dezembro de 1976 informando que a

Comissão de Valores Mobiliários – CVM pode impor aos infratores das normas desta lei, alguns tipos

de penalidades, dentre elas multa (inc. II), devendo, entretanto, quaisquer das penalidades previstas

neste dispositivo observarem o procedimento previsto no § 2º, do art. 9º da mesma lei, cabendo

4 de 5 19/01/2017 11:29

:: SEI / CVM - 0198043 - Relatório :: https://sei.cvm.gov.br/sei/controlador.php?acao=documento_imprimir...

inclusive recurso para o Conselho Monetário Nacional (§ 4º)”, é importante destacar que não se deve

confundir multa cominatória (prevista no art. 9º, inciso II da Lei nº 6.385/76), com penalidade (prevista

no art. 11 da Lei nº 6.385/76), motivo pelo qual não é possível converter a multa em advertência.

Ademais, a multa cominatória aplicada por atraso ou não envio de informação periódica não é tratada

em processo sancionador, e, portanto, não é passível de recurso ao CRFSN;

9. Assim sendo, a meu ver, restou comprovado que a multa foi aplicada corretamente,

nos termos da Instrução CVM n° 452/07, tendo em vista que: (i) o e-mail de alerta foi enviado em

31.03.16 (0196862) para o endereço eletrônico do DRI constante do Formulário Cadastral ativo à época

do envio (FC/2016 – versão 1 – enviado em 31.03.16); e (ii) a pela TRANSBRASILIANA

CONCESSIONÁRIA DE RODOVIA S.A. somente encaminhou o documento DF/2015 em 28.11.16

(0198033).

Isto posto, sou pelo indeferimento do recurso apresentado pela TRANSBRASILIANA

CONCESSIONÁRIA DE RODOVIA S.A., pelo que sugiro encaminhar o presente processo à

Superintendência Geral, para posterior envio ao Colegiado para deliberação, nos termos do art. 13 da

Instrução CVM nº 452/07.

Atenciosamente,

KELLY LEITÃO SANGUINETTI

Analista

De acordo,

À SGE

FERNANDO SOARES VIEIRA

Superintendente de Relações com Empresas

Documento assinado eletronicamente por Kelly Leitão Sanguinetti, Analista, em 08/12/2016, às

19:23, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006.

Documento assinado eletronicamente por Fernando Soares Vieira, Superintendente, em

08/12/2016, às 20:04, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006.

A autenticidade do documento pode ser conferida no site https://sei.cvm.gov.br

/conferir_autenticidade, informando o código verificador 0198043 e o código CRC 9E931209.

This document's authenticity can be verified by accessing https://sei.cvm.gov.br/conferir_autenticidade, and

typing the "Código Verificador" 0198043 and the "Código CRC" 9E931209.

5 de 5 19/01/2017 11:29