Recurso nº 19957.000495/2018-33

RECURSO CONTRA DECISÃO DA SEP EM PROCESSO DE MULTA COMINATÓRIA – CONSTRUTORA SULTEPA S.A. – EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL – PROC. SEI 19957.000495/2018-33

Trata-se de recurso interposto por Construtora Sultepa S.A. – Em Recuperação Judicial contra decisão da Superintendência de Relações com Empresas – SEP de aplicação de multa cominatória, no valor de R$ 15.000,00, em decorrência do não envio no prazo regulamentar, estabelecido no art. 25, caput, e § 2º da Instrução CVM 480/2009, das Demonstrações Financeiras Anuais Completas - DF referentes ao exercício de 2016. O Colegiado, com base na manifestação da área técnica, consubstanciada no Relatório nº 23/2018-CVM/SEP, deliberou, por unanimidade, pelo não provimento do recurso e a consequente manutenção da multa aplicada. Anexos MANIFESTAÇÃO DA ÁREA TÉCNICA

COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

Relatório nº 23/2018-CVM/SEP

Senhor Superintendente,

Trata-se de recurso interposto, em 16.01.18, pela CONST SULTEPA S.A. – EM

RECUPERAÇÃO JUDICIAL, registrada na categoria A desde 01.01.10, contra a aplicação de

multa cominatória no valor de R$ 15.000,00 (quinze mil reais), pelo não envio, até 24.10.17,

do documento DF/2016, comunicada por meio do OFÍCIO/CVM/SEP/MC/Nº191/17, de

22.12.17 (0422948).

2. A Companhia apresentou recurso nos seguintes principais termos (0422947):

a) “como bem sabido, a recorrente há mais de 60 (sessenta) anos atua no ramo de

construção civil pesada, tendo como suas atividades a terraplenagem e a pavimentação de

estradas estaduais e federais. Trata-se de empresa de grande porte, que hoje conta com

mais de 500 colaboradores que dependem de sua saúde financeira para seus sustentos”;

b) “ocorre que, como é de conhecimento de todos, os últimos anos foram marcados por

oscilações neste segmento da economia. Os investimentos em infraestrutura foram abaixo

do necessário, especialmente nos últimos três exercícios contábeis”;

c) “é notório que o Governo permaneceu inerte em muitas ocasiões frente à baixa do

mercado, e a demora na realização de licitações, como também atrasos nos pagamentos dos

serviços já executados, não só o faturamento da recorrente deixou de aumentar como

passou a amargar prejuízos, principalmente na rentabilidade das obras e, por consequência,

contribuiu-se consideravelmente para os resultados abaixo do esperado”;

d) “conforme dados obtidos quando da apuração do balanço, o segmento de obras por

empreitada responde, atualmente, por aproximadamente 52,30% das receitas da recorrente.

A venda de materiais, que é responsável por 47,70% das receitas, é insuficiente para

compensar a queda nas demais linhas de negócio da Companhia”;

e) “assim, ante o cenário apresentado, e visando a continuidade da atividade empresarial,

entendeu-se necessária a reestruturação nas áreas contábil e legal, sendo efetuados ajustes

nos processos internos de apuração contábil e também redução do quadro funcional”;

f) “por conta disso, a administração da Companhia vem empreendendo esforços para

negociar com credores, reduzir dívidas e diminuir exposição a riscos. Contudo, o

agravamento da situação dos investimentos na área de infraestrutura, as dificuldades

financeiras dos Entes Públicos e o atraso sistemático no pagamento das faturas tornaram

inviável a manutenção das atividades da recorrente, sem a urgente reavaliação e

renegociação de contratos que seriam rentáveis, única e exclusivamente, se respeitado o

fluxo de caixa projetado nos instrumentos originários”;

g) “ademais, a Companhia encontrou no instituto da recuperação judicial, o meio mais

adequado para superação da crise econômico/financeira, causada por fatores

macroeconômicos, refletido fortemente em sua atividade comercial. E, de forma a reaver

seu fluxo de caixa – que se encontra defasado, teve seu pedido de recuperação judicial

deferido no dia 19 de julho de 2015”;

h) “dessa forma, como já é de conhecimento deste respeitável Órgão e do mercado, a

recorrente encontra-se em processo de recuperação judicial, com o plano de recuperação

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judicial aprovado em 5 de dezembro de 2016, honrando todos os compromissos firmados

no PRJ, visando a preservação dos ativos da Companhia, observando cuidadosamente os

interesses de seus funcionários, credores e acionistas, bem como a readequação do passivo

à sua capacidade de geração de caixa, com o objetivo de superar a atual crise que o Grupo

Sultepa, juntamente com o setor no qual está inserida, vem atravessando”;

i) “e como consequência da necessidade de reestruturação imposta pela situação

econômica externa, somado aos já relatados problemas financeiros oriundos de atraso de

pagamentos referentes à realização de obras pela recorrente, mostrou-se imperiosa a

contratação de nova empresa parceira, prestando serviço de Consultoria e Auditoria

Independente no segundo semestre de 2014, proporcionando uma redução de 47,70% do

valor do serviço em relação ao prestador anterior, o que é uma economia relevante para a

Companhia em fase do estágio financeiro que se encontra”;

j) “em decorrência de tão importante mudança, e de extrema necessidade para a

Companhia, diga-se, gerou-se consequências nas obrigações desta para com a CVM e

BM&FBOVESPA e o mercado, provocando a não apresentação e/ou intempestiva

apresentação de determinadas informações”;

k) “porém, mesmo estando em situação financeira difícil nos anos de 2013 e 2014, tanto que

sobreveio o pedido de recuperação judicial em 2015, bem como um projeto de

reestruturação em 2016, os recorrentes atenderam às normas vigentes, mantendo a

transparência necessária com seus acionistas”;

l) “também, ressalta-se que a substituição dos auditores era medida mais do que

necessária, e a consequência foi que UHY Moreira Auditores – assim que assumiu a função

de auditoria – optou por revisar os balanços dos últimos exercícios, prudentemente vale

destacar, o que acabou gerando atrasos no envio de informações e inobservância de

algumas obrigações da Companhia para com a CVM”;

m) “entretanto, acima de qualquer dificuldade, destaca-se que a recorrente entendeu mais

coerente realizar todos os procedimentos necessários para a correta apuração das

informações a serem prestadas ao invés de tão somente atender as rígidas regras deste

Órgão sem qualquer comprometimento com aquilo a ser divulgado. Verdadeiro conflito de

princípios (atender aos prazos da CVM ou prestar informações auditadas e revisadas aos

investidores), no qual a recorrente escolheu pela transparência daquilo que divulgaria ao

mercado, em respeito aos seus investidores”;

n) “ora, quanto ao propósito da demonstração e divulgação ao mercado, não há como se

desprezar a imprescindibilidade dos dados econômicos e financeiros contábeis e suas

divulgações ao mercado”;

o) “plenamente compreensível é que dificuldades financeiras e de reestruturação gerencial

prejudiquem os deveres legais e regulamentares, em relação aos quais uma sociedade

anônima de capital aberto está envolvida”;

p) “há de se salientar também que, dentre as medidas de redução de custos, foi rescindido

o contrato com o Banco Itaú, haja vista os constantes atrasos dos pagamentos das

mensalidades”;

q) “a recorrente vem negociando com instituições financeiras que prestam tal serviço aos

acionistas, estando atualmente aguardando a confirmação de propostas”;

r) “várias medidas estão sendo tomadas, visando o cumprimento de todas as obrigações,

conforme determinação do próprio Conselho de Administração e da Diretoria da

Companhia”;

s) “cumpre a recorrente informar as providências já tomadas, após deliberação da Diretoria,

face aos acontecimentos relatados:

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1º Contratou-se em 01 de novembro de 2015 a empresa CRIAVALOR Consultoria

empresarial para rever todos os processos contábeis de todas as empresas do

Grupo, estando atualmente o Sr. Moacir K. Caroso, contador CRC Nº 19.122/0

acompanhando toda a atualização dos processos RM, e implementando novos

sistemas capazes de proporcionar agilidade nas informações e melhoria em seus

controles internos;

2º A recorrente trabalha com Sistema de TOTVS, que recentemente atualizou a

versão para poder se adequar a NFE 3.10, que trouxeram algumas dificuldades

operacionais no sistema integrado de gestão, principalmente na área contábil e

obras, ainda muito recente, com certeza trará mais agilidade ao Sistema RM;

3º A recorrente no decorrer de 2014 e início de 2015 perdeu muitos de seus

funcionários em face à reestruturação do Grupo, iniciada no decorrer de 2014, e aos

poucos está sendo sanada através de novas contratações”;

t) “de todo modo, a recorrente informa que, apesar de todo empenho da Diretoria e

funcionários, não conseguiu cumprir o prazo disposto, tendo em vista os diversos

contratempos e alterações de procedimentos tomados até então, devendo se levar em

consideração o histórico da empresa de não medir esforços para divulgar as informações

sempre com a maior brevidade possível e com total transparência em relação aos dados

contábeis para o mercado”;

u) “e como se não bastasse, não há como desconsiderar a dificuldade financeira pela qual

atravessa a recorrente e todo o Grupo Sultepa, o que acaba por tornar ainda mais

complicado observar tais regramentos, já que objetivo maior é manter em atividade a

Companhia, preservando os interesses não só dos investidores, mas também de seus

funcionários e credores”;

v) “assim, considerando o entendimento unânime de que o elemento intencional é

indispensável para a aplicação de penalidades pela CVM, o qual resta afastado no caso

presente diante de todas as razões externas para o cumprimento do regulamento, mostra-se

pertinente o acolhimento do presente recurso para afastar a pena de multa cominatória

aplicada à recorrente”;

w) “inclusive, há de se ressaltar que qualquer aplicação de penalidade à recorrente tão

somente estará dificultando ainda mais a sua sobrevida e a recuperação das suas

atividades, o que vai de encontro aos interesses maiores da CVM, do mercado e dos

objetivos dos próprios investidores que este r. Órgão pretende resguardar”;

x) “caso o entendimento seja pela manutenção da penalidade, o que se admite apenas por

eventualidade, verifica-se de pronto que o valor da penalidade imposta carece totalmente

de razoabilidade e proporcionalidade”;

y) “em que pese se tenha verificado o descabimento de aplicação de quaisquer penalidades

no presente caso, sobretudo da aplicação da multa cominatória, em atenção ao princípio da

eventualidade, por cautela, inarredável ressaltar que o valor da multa que lhe foi imposta à

recorrente ultrapassa os limites abalizados pelos princípios da razoabilidade e da

proporcionalidade os quais, por sua vez, são desdobramentos do próprio princípio da

legalidade, constitucionalmente previsto”;

z) “o exame da proporcionalidade deve observar três elementos: adequação, necessidade e

proporcionalidade em sentido estrito. Sua análise se dá sempre por meio destes elementos,

com o intuito de aferir quais os parâmetros, meio e fim de determinada relação”;

aa) “embora nada haja de errado na aplicação de uma multa diante da falta cometida pela

recorrente, obrigatoriamente a medida adotada deve ser adequada à consecução do fim que

se almeja. Ou seja, a multa não poderá ser calculada de forma aleatória, mas sim de forma

adequada ao caso”;

bb) “quanto ao elemento necessidade, refere-se à necessária ponderação sobre a

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possibilidade de utilizar-se um outro meio para atingir o fim pretendido. De imediato notase que haveria diversos outros meios, mais adequados, que causam menor onerosidade a

direitos fundamentais, principalmente à empresa que se encontra em grave dificuldade

financeira – em recuperação judicial. O exemplo de outro meio menos oneroso é a

advertência, prevista no art. 11, I, da Lei nº 6.385/76”;

cc) “o elemento proporcionalidade, qual seja, a proporcionalidade em sentido estrito,

conduz à mesma conclusão. A multa aplicada, como visto, decorre do atraso na prestação

de informações em razão de fatores externos, alheios à vontade da recorrente, de modo que

o valor arbitrado se mostra desproporcional ao fato ocorrido”;

dd) “uma multa meramente formal sem indicação dos critérios formais da sua dosimetria,

dá a clara impressão de que se quer punir a empresa que, além de estar atravessando uma

forte crise financeira – pois está em recuperação judicial -, também contribui para a criação

de empregos e para o desenvolvimento da economia”;

ee) “não pode o Nobre Superintendente confundir os conceitos de discricionariedade e

arbitrariedade. O primeiro ‘se refere à margem de liberdade conferida ao administrador

para eleger, segundo critérios consistentes de razoabilidade, um, dentre pelo menos dois

comportamentos cabíveis, perante cada caso concreto, a fim de cumprir o dever de adotar a

solução mais adequada à satisfação da finalidade legal’. O segundo é impossível de tolerar

no ato administrativo, sabidamente vinculado ao princípio da legalidade, sobretudo no que

tange à aplicação de penalidades pecuniárias”;

ff) “é o que aduz Celso Antônio Bandeira de Mello:

Com efeito, o fato de a lei conferir ao administrador certa liberdade (margem de

discrição) significa que lhe deferiu o encargo de adotar, ante a diversidade de

situações a serem enfrentadas, a providência mais adequada a cada qual delas. Não

significa, como é evidente, que lhe haja outorgado o poder de agir ao sabor

exclusivo de seus humores, paixões pessoais, excentricidades ou critérios

personalíssimos, e muito menos significa que liberou a Administração para

manipular a regra de Direito de maneira a sacar dela efeitos não pretendidos nem

assumidos pela lei aplicanda. Em outras palavras: ninguém poderia aceitar como

critério exegético de uma lei que esta sufrague as providências insensatas que o

administrador queira tomar; é dizer, que avalize previamente condutas

desarrazoadas, pois isto corresponderia irrogar dislates à própria regra de Direito”;

gg) “diferente não é a opinião de Hely Lopes Meireles:

Convém esclarecer que poder discricionário não se confunde com poder arbitrário.

Discricionariedade e arbítrio são atitudes inteiramente diversas. Discricionariedade

é liberdade de ação administrativa, dentro dos limites permitidos em lei; arbítrio é

ação contrária ou excedente da lei. Ato discricionário, quando autorizado pelo

Direito, é legal e válido; ato arbitrário é sempre ilegítimo e inválido”;

hh) “analisando-se, no caso concreto, os critérios adequação, necessidade e

proporcionalidade em sentido estrito, conclui-se, sem a necessidade de maiores

argumentações, que a multa aplicada é por demais elevada. A proporcionalidade e a

razoabilidade deveriam orientar a aplicação de uma multa que leve em consideração a

punição na exata medida do ato praticado em desconformidade com a regulamentação, o

que não ocorre no caso”;

ii) “novamente Celso Antônio Bandeira de Mello resolve a questão:

‘(...) Princípio da razoabilidade

13. Enuncia-se com este princípio que a Administração, ao atuar no exercício da

descrição, terá de obedecer a critérios aceitáveis do ponto de vista racional, em

sintonia com o senso normal de pessoas equilibradas a respeito das finalidades que

presidiram a outorga da competência exercida. Vale dizer: pretende-se colocar em

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calor que não serão apenas inconvenientes, mas também ilegítimas - e, portanto,

jurisdicionalmente inválidas - as condutas desarrazoadas, bizarras, incoerentes ou

praticadas com desconsideração às situações e circunstâncias que seriam atendidas

por que tivesse atributos normais de prudência, sensatez e disposição de

acatamento às finalidades da lei atributiva da discrição manejada.

(...)

jj) “a aplicação da multa cominatória no montante de R$ 15.000,00 (quinze mil reais), sem

qualquer fundamentação ou exposição dos critérios da dosimetria que levou a tal valor,

mostra-se absolutamente desarrazoada frente ao atraso na apresentação de informações a

este Órgão”;

kk ) “é de se ressaltar que as sanções administrativas, diferentemente do que ocorre com as

penas, em sentido estrito, têm o objetivo de desestimular condutas administrativamente

reprováveis e não de punir o agente supostamente infrator”;

ll) “sobre a função da multa administrativa como desestímulo à prática da infração, ensina

Celso Antônio Bandeira de Mello:

‘Evidentemente, a razão pela qual a lei qualifica certos comportamentos como

infrações administrativas, e prevê sanções para quem nelas incorra, é a de

desestimular a prática daquelas condutas censuradas ou constranger ao

cumprimento das obrigatórias. Assim, o objetivo da composição das figuras

infracionais e da correlata penalização é intimidar eventuais infratores, para que não

pratiquem os comportamentos proibidos ou para induzir os administrados a

atuarem na conformidade de regra que lhes demanda comportamento positivo.

(...)

Não se trata, portanto, de causar uma aflição, um "mal", objetivando castigar o

sujeito, levá-lo à expiação pela nocividade de sua conduta.

(...)

mm) “com isso, não pode haver distorção entre a medida estabelecida em lei e o fim por ela

objetivado, determinando que o modo de combater e punir as infrações à legislação

administrativa deve ser disposto com penalidades que guardem adequação dos meios e dos

fins, sob pena de violação ao princípio da razoabilidade e da proporcionalidade”;

nn) “urge, portanto, em homenagem as limitações constitucionais impostas pelo princípio

da proporcionalidade e da razoabilidade, e tendo em vista a doutrina existente sobre a

matéria, deve-se aplicar tão somente a penalidade de advertência, ou, sucessivamente,

aplicar-lhe multa em valor compatível com os princípios constitucionais e compatível com

a necessidade e adequação para alcançar a finalidade desejada, especialmente pelo fato da

recorrente estar em Recuperação Judicial”;

oo) “assim, apenas na remota hipótese de não serem acolhidas as razões que devem levar ao

afastamento da multa arbitrada, conforme anteriormente exposto, requer seja

reconsiderado o valor da multa arbitrada para patamar condizente com os princípios que

devem nortear os órgãos administrativos, ou seja, caso alguma multa subsista, que a mesma

seja recalculada e reduzida para valor não superior a um salário mínimo nacional”;

pp) “diante do exposto, requer dignem-se Vossas Senhorias a receber o presente recurso e

dar-lhe provimento para afastar a aplicação da multa cominatória, tendo em vista que o

atraso no envio da informação se deu por razões externas, não havendo, no caso, a presença

do elemento intencional da recorrente, que é indispensável para a aplicação de penalidades

pela CVM”;

qq) “sucessivamente, caso não seja este o entendimento de Vossas Senhorias, no que

sinceramente não se acredita, deve-se substituir a penalidade de aplicação de multa

cominatória por advertência, conforme previsto no art. 11, I, da Lei nº 6.385/76, que se

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mostra mais adequada ao caso dado baixo nível de gravidade da infração”;

rr) “por derradeiro, caso ainda entendam pela manutenção da pena de multa cominatória,

requer a redução do valor da multa cominatória para valor não superior a um salário

mínimo nacional, sob pena de afronta ao princípio da razoabilidade e da

proporcionalidade”.

Entendimento

3. O documento Demonstrações Financeiras Anuais Completas - DF, nos

termos do art. 25 caput e § 2º, da Instrução CVM nº480/09, deve ser entregue na data em

que for colocado à disposição do público ou em até 3 (três) meses do encerramento do

exercício social.

4. Cabe destacar que não há, na Instrução CVM nº 480/09, qualquer dispositivo

que permita, à Companhia, entregar em atraso suas Demonstrações Financeiras, ainda que:

(i) se encontre em difícil situação financeira; (ii) tenha passado por uma reestruturação nas

áreas contábil e legal; e (iii) tenha substituído os auditores.

5. Ademais cabe ressaltar que:

a) ao contrário do alegado pela Recorrente nas letras “dd” e “jj” , a aplicação da multa

cominatória no montante de R$ 15.000,00, não ocorreu sem fundamentação ou exposição

dos critérios da dosimetria, uma vez que no próprio ofício que comunicou a aplicação da

multa: (i) consta o artigo que estabelece o valor diário da multa (art. 58 da ICVM 480/09); e

(ii) os artigos que determinam quando começa a fluir a multa e o prazo máximo de sua

incidência (arts. 12 e 14 da ICVM 452/07);

b ) ao contrário do alegado pela Recorrente nas letras “v” e “pp” do §2º retro, não é

necessário o elemento intencional para que seja aplicada a multa cominatória por atraso ou

não envio de informações periódicas; e

c) não se deve confundir multa cominatória (prevista no art. 9º, inciso II da Lei nº 6.385/76)

com penalidade (prevista no art. 11 da Lei nº 6.385/76), pelo que não é possível a

substituição da multa por advertência.

6. Assim sendo, a meu ver, restou comprovado que a multa foi aplicada

corretamente, nos termos da Instrução CVM n° 452/07, tendo em vista que: (i) o e-mail de

alerta foi enviado, em 31.03.17 (0422950), para o endereço eletrônico do DRI constante

do Formulário Cadastral ativo à época do envio (FC/2017 – versão 2 – enviado em 10.03.17); e

(ii) a CONST SULTEPA S.A. – EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL, até o momento, não

encaminhou as Demonstrações Financeiras Anuais Completas, tendo em vista que o

documento encaminhado em 06.04.17 (e reencaminhado em 07.04, 16.05 e 02.06.17) foi

desconsiderado por se tratar do Formulário DFP digitalizado.

7. É importante destacar que não é o primeira vez que a Companhia tem a

entrega de suas Demonstrações Financeiras desconsiderada pelo mesmo motivo.

8. Quanto à redução da multa, cabe ressaltar que o valor diário está previsto no

art. 58 da Instrução CVM nº 480/09. Para o caso de companhias registradas na categoria “A”

a multa diária é de R$ 500,00. Não obstante, o § 1º do referido artigo estabelece que o valor

da multa diária fica reduzido em 50% (cinquenta por cento) caso o emissor esteja em

recuperação judicial ou extrajudicial, caso da Recorrente. Assem sendo, o valor diário da

multa para companhias registradas na categoria “A” e que estejam em recuperação judicial,

como a Construtora Sultepa, é de R$ 250,00 (duzentos e cinquenta reais), pelo que não é

possível reduzir ainda mais o seu valor.

9. No entanto, cabe ressaltar que, caso seja de seu interesse, a Companhia

pode solicitar o parcelamento do valor da multa na Gerência de Arrecadação – GAC.

Isto posto, sou pelo indeferimento do recurso apresentado pela CONST

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SULTEPA S.A. – EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL, pelo que sugiro encaminhar o presente

processo à Superintendência Geral, para posterior envio ao Colegiado para deliberação, nos

termos do art. 13 da Instrução CVM nº 452/07.

Atenciosamente,

KELLY LEITÃO SANGUINETTI

Chefe de Seção

Ao SGE, de acordo com a manifestação da chefe de seção,

Atenciosamente,

FERNANDO SOARES VIEIRA

Superintendente de Relações com Empresas

Ciente.

À EXE, para as providências exigíveis.

ALEXANDRE PINHEIRO DOS SANTOS

Superintendente Geral

Documento assinado eletronicamente por Kelly Leitão Sanguinetti, Chefe de Seção,

em 25/01/2018, às 17:22, com fundamento no art. 6º, § 1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de

outubro de 2015.

Documento assinado eletronicamente por Fernando Soares Vieira,

Superintendente, em 26/01/2018, às 19:01, com fundamento no art. 6º, § 1º, do

Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015.

Documento assinado eletronicamente por Alexandre Pinheiro dos Santos,

Superintendente Geral, em 29/01/2018, às 11:41, com fundamento no art. 6º, § 1º, do

Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015.

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