Recurso nº 19957.000869/2018-11

RECURSO CONTRA DECISÃO DA SEP EM PROCESSO DE MULTA COMINATÓRIA - MENDES JUNIOR ENGENHARIA S.A. – PROC. SEI 19957.000869/2018-11

Trata-se de recurso interposto por Mendes Junior Engenharia S.A., contra decisão da Superintendência de Relações com Empresas – SEP de aplicação de multa cominatória, no valor de R$ 8.000,00, em decorrência do não envio, no prazo regulamentar estabelecido no art. 29, inciso II, da Instrução CVM 480/2009, do Formulário de Informações Trimestrais referente ao 1º trimestre de 2017. O Colegiado, com base na manifestação da área técnica, consubstanciada no Relatório nº 60/2018-CVM/SEP, deliberou, por unanimidade, pelo não provimento do recurso e a consequente manutenção da multa aplicada. Anexos MANIFESTAÇÃO DA ÁREA TÉCNICA

COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

Relatório nº 60/2018-CVM/SEP

Senhor Superintendente,

Trata-se de recurso interposto, em 31.01.18, pela MENDES JUNIOR

ENGENHARIA S.A., registrada na categoria A desde 01.01.10, contra a aplicação de multa

cominatória no valor de R$ 8.000,00 (oito mil reais), pelo atraso de 16 (dezesseis) dias no

envio do documento 1º ITR/2017, comunicada por meio do

OFÍCIO/CVM/SEP/MC/Nº78/18, de 02.01.18 (0431082).

2. A Companhia apresentou recurso nos seguintes termos (0431081):

a) “preliminarmente, é de se afirmar que no ano de 2016, a CVM, em decisão definitiva, por

meio do Ofício nº 341/2016-CVM/SEP/GEA-5, de 14/12/2016, determinou a baixa de

relevante crédito da RECORRENTE, mediante os procedimentos (complexos), a seguir

listados, em síntese:

a) realização dos ajustes retrospectivos necessários ao cumprimento da decisão a

partir das demonstrações financeiras completas referentes ao exercício social de

2016;

b) inserir nota explicativa, antes das demais, informando a respeito da decisão da

CVM e esclarecendo minuciosamente os ajustes feitos e seus impactos nas

demonstrações;

c) solicitar aos auditores independentes que incluam parágrafo de menção sobre

os ajustes retrospectivos no relatório de auditoria a ser emitido para as

demonstrações financeiras anuais completas e DFP referentes ao exercício de 2016,

bem como para os formulários ITR de 2017”;

b) “como se verifica, o cumprimento da decisão da CVM demandou a realização de

inúmeros cálculos e a elaboração de diversos demonstrativos. Insta ressaltar que as

demonstrações financeiras se encontravam praticamente prontas para a revisão dos

auditores. Entretanto, estes questionaram os procedimentos dos ajustes referentes ao

Ofício CVM supramencionado e, mesmo quando atendidos pela RECORRENTE, a resposta

destes também demandou tempo não previsto pela RECORRENTE; ou seja, ocorreram

situações que fugiram ao seu controle”;

c) “assim, embora a RECORRENTE, com reduzido quadro de pessoal, tenha se empenhado

arduamente no cumprimento do prazo, isto não poderia se dar em detrimento de uma

análise pormenorizada, com a responsabilidade e transparência que o assunto demandava

à época, razão pela qual, de forma a melhor atender aos acionistas e ao mercado em geral, o

atraso acabou se tornando inevitável”;

d) “o art. 5º da IN CVM nº 452/2007, trata da “Decisão de Aplicação da Multa Ordinária” e

transparece com clareza meridiana a mens legislatoris que orientou a aplicação ou não de

punição. A leitura do artigo conduz inexoravelmente à conclusão de que a pena deve ser

aplicada se, e somente se, quando da falta (no caso omissão) resultar:

i. “risco de dano relevante ao mercado ou aos investidores, considerando, para

tanto, entre outros fatores, e conforme o caso, o montante e a dispersão dos

valores mobiliários de emissão do participante em circulação no mercado”;

ii. “o Superintendente somente determinará cumulativamente a cobrança de multa

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e a instauração de processo sancionador caso entenda que o atraso na prestação da

informação é parte de uma conduta mais ampla, que deva ser objeto de sanção

administrativa (grifos nossos)";

e) “ora, da análise do texto da IN transcritos acima, resta claro que a intenção do legislador

na aplicação da multa foi a de coibir práticas que causem ‘dano relevante’ ao

mercado/investidores e, ainda, se essas práticas tenham sido ‘parte de uma conduta mais

ampla’ visando o mesmo fim”;

f) “pois bem, Caro Julgador: considerando-se o contexto histórico da RECORRENTE, acima

sintetizado, e que o ITR do 1º Trimestre/2017 foi entregue com apenas 16 dias de atraso, de

plano, conclui-se que a prática não é ‘parte de uma conduta mais ampla’, que visou ou que

trouxe dano ao mercado/investidores, quanto mais impossível dizer que causou um dano

relevante”;

g) “pois bem, em relação ao exposto acima, verifica-se a primeira excludente da punição: o

atraso na entrega do documento à CVM não visou retardar informação ao mercado, como

parte de plano mais amplo de manipulação deste e/ou outra prática delituosa, o que

definitivamente não foi o caso. Saliente-se, esta excludente, está expressa no próprio texto

da IN CVM 452/2007, além de, manifestamente, expressar claramente a intenção do

legislador em punir somente quando verificados os resultados acima (dano relevante e

‘parte de conduta mais ampla’)”;

h) “a segunda excludente da punição, também expressamente prevista pela indigitada IN,

refere-se ao ‘dano relevante’ ao mercado. Transcrevemos abaixo as negociações ocorridas

com as ações da RECORRENTE vis a vis ao total de negócios efetuados pelo mercado, no

período de janeiro a junho de 2017, período posterior ao encerramento do exercício de 2016

e no qual poderia ter ocorrido o alegado ‘dano relevante’ ao mercado, pressuposto à

aplicação da multa, nos termos do art. 5º da IN CVM nº 452/2007” (pág.. 4/5 do documento

0431081);

i) “resumimos a seguir as movimentações transcritas acima, de forma a facilitar a

visualização, por parte de V. Sa. da completa imaterialidade e irrelevância das operações

com as ações da RECORRENTE, face ao total movimentado pelo mercado” (pág. 05 do

documento 0431081);

j) “não bastasse o supramencionado, tem-se ainda o terceiro aspecto para a exclusão da

penalidade, previsto no art. 5º, §1º, da IN CVM 452/2007:

(i) quantidade ínfima de operações com as ações da RECORRENTE, acima

demonstrada;

(ii) a sua reduzida dispersão acionária: somente 3,21% de suas ações são de não

controladores e 2,76% de suas ações são negociadas em bolsa;

(iii) a RECORRENTE não recebeu qualquer reclamação de acionistas ou de outros

agentes do mercado”;

k) “resta patentemente claro que o atraso de 16 dias corridos na disponibilização do ITR do

1º Trimestre /2017 não causou, como não poderia ter causado, qualquer ‘dano relevante’ ao

mercado ou aos investidores, uma vez que a movimentação de suas ações é infinitamente

irrelevante se comparada às praticadas pelo mercado no período”;

l) “daí questiona-se: qual dano o mencionado atraso poderia ter causado ao mercado? Não

é Ilustre Julgador, o caso clássico de aplicação da norma de exclusão da penalidade do art.

5º da IN CVM nº 452/2007?”;

m) “requer-se, nos termos do art. 13 da IN CVM n° 452/2007, seja concedido efeito

suspensivo ao presente RECURSO até o seu julgamento, eis que caso seja efetivada

cobrança da exação vencer antes de apreciadas as relevantes razões acima expostas, a

RECORRENTE terá apenas três opções, quais sejam: (i) pagar as multas cominatórias para

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depois repetir o indébito; (ii) pedir o parcelamento das multas cominatórias; ou (iii) não

pagar as multas cominatórias até a decisão do recurso”;

n) “a escolha de qualquer dessas opções acarreta em justo receio de prejuízo de difícil ou

incerta reparação, conforme abaixo demonstrado: (i) pagar as multas cominatórias: o

pagamento implica em dispêndio imediato de valores relevantes para a RECORRENTE,

situação especialmente delicada quando consideramos a sua atual situação financeira; (ii)

pedir parcelamento das multas cominatórias: o pedido de parcelamento implica em

confissão de dívida, o que excluiria todo o sentido do presente RECURSO, já que sua

finalidade é demonstrar a justa e legal exclusão da penalidade por este Juízo; ou (iii) não

pagar as multas cominatórias até a decisão dos nossos recursos: o atraso no pagamento é

punido com multa e juros moratórios, implicando em um dispêndio ainda maior para a

Companhia, que já se encontra em difícil situação econômico-financeira”;

o) “com base em todo o exposto, a RECORRENTE requer:

(a) a concessão de efeito suspensivo ao RECURSO para impedir a cobrança de multa

até o julgamento deste;

(b) a exclusão da aplicação da multa, pelas relevantes razões aduzidas acima.

Entendimento

3. Inicialmente, cabe destacar que foi encaminhado, à companhia, o Ofício nº

070/2018/CVM/SEP, de 08.02.18, indeferindo o pedido de efeito suspensivo do recurso

interposto (0436804).

4. O Formulário de Informações Trimestrais - ITR, nos termos do inciso II do

art. 29 da Instrução CVM nº 480/09, deve ser entregue pelo emissor no prazo de 45 (quarenta

e cinco) dias contados da data de encerramento de cada trimestre.

5. Cabe destacar que:

a) não há, na Instrução CVM nº 480/09, qualquer dispositivo que permita, à Companhia,

entregar em atraso o Formulário de Informações Trimestrais, ainda que, segundo a

Recorrente, o atraso não tenha causado “qualquer dano relevante ao mercado ou aos

investidores, uma vez que a movimentação de suas ações é infinitamente irrelevante se

comparada às praticadas pelo mercado no período”; (ii) tenha dispersão acionária

reduzida; e (iii) não tenha recebido "qualquer reclamação de acionistas ou de outros

agentes do mercado"; e

b) não se deve confundir multa cominatória (prevista no art. 9º, inciso II da Lei nº 6.385/76)

com penalidade (prevista no art. 11 da Lei nº 6.385/76).

6. Nesse sentido, com relação ao art. 5º da Instrução CVM nº 452/07, citado

pela Companhia no seu recurso, em especial na letra “d” do § 2º retro, é importante

esclarecer que a SEP, em regra, entende pela aplicação da multa cominatória prevista na

Instrução CVM nº 480/09, bem como, nos termos dos §§ 1º e 2º do referido art. 5º decide se,

além da aplicação da multa, vai apurar responsabilidades por meio da instauração de

processo sancionador. No presente caso, até este momento, não houve a instauração do

referido processo.

7. Assim sendo, a meu ver, restou comprovado que a multa foi aplicada

corretamente, nos termos da Instrução CVM n° 452/07, tendo em vista que: (i) o e-mail de

alerta foi enviado, em 16.05.17, (0431084) para o endereço eletrônico do DRI constante

do Formulário Cadastral ativo à época do envio (FC/2017 – versão 1 – encaminhado em

27.04.17); e (ii) a MENDES JUNIOR ENGENHARIA S.A., encaminhou o Formulário de

Informações Trimestrais referente ao 1º trimestre de 2017 apenas em 02.06.17 (0437873).

Isto posto, sou pelo indeferimento do recurso apresentado pela MENDES

JUNIOR ENGENHARIA S.A., pelo que sugiro encaminhar o presente processo à

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Superintendência Geral, para posterior envio ao Colegiado para deliberação, nos termos do

art. 13 da Instrução CVM nº 452/07.

Atenciosamente,

KELLY LEITÃO SANGUINETTI

Chefe de Seção

Ao SGE, de acordo com a manifestação da chefe de seção,

Atenciosamente,

FERNANDO SOARES VIEIRA

Superintendente de Relações com Empresas

Ciente.

À EXE, para as providências exigíveis.

ALEXANDRE PINHEIRO DOS SANTOS

Superintendente Geral

Documento assinado eletronicamente por Fernando Soares Vieira,

Superintendente, em 09/02/2018, às 18:30, com fundamento no art. 6º, § 1º, do

Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015.

Documento assinado eletronicamente por Kelly Leitão Sanguinetti, Chefe de Seção,

em 09/02/2018, às 18:34, com fundamento no art. 6º, § 1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de

outubro de 2015.

Documento assinado eletronicamente por Alexandre Pinheiro dos Santos,

Superintendente Geral, em 09/02/2018, às 19:00, com fundamento no art. 6º, § 1º, do

Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015.

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0437873 e o código CRC 6FD88A91.

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