Recurso nº 19957.005359/2018-30

RECURSO CONTRA DECISÃO DA SEP EM PROCESSO DE MULTA COMINATÓRIA – CONST SULTEPA S.A. - EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL - PROC. SEI 19957.005359/2018-30

Trata-se de recurso interposto por Construtora Sultepa S.A. – Em Recuperação Judicial, contra decisão da Superintendência de Relações com Empresas – SEP de aplicação de multa cominatória, no valor de 3.500,00 (três mil e quinhentos reais), em decorrência do não envio, no prazo regulamentar estabelecido no art. 29, inciso II, da Instrução CVM n° 480/2009, do Formulário de Informações Trimestrais referente ao 3º trimestre de 2017. O Colegiado, com base na manifestação da área técnica, consubstanciada no Relatório nº 109/2018-CVM/SEP, deliberou, por unanimidade, pelo não provimento do recurso e a consequente manutenção da multa aplicada. Anexos MANIFESTAÇÃO DA ÁREA TÉCNICA

COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

Relatório nº 109/2018-CVM/SEP

Senhor Superintendente,

Trata-se de recurso interposto, em 21.05.18, pela CONST SULTEPA S.A. – EM

RECUPERAÇÃO JUDICIAL, registrada na categoria A desde 01.01.10, contra a aplicação de

multa cominatória no valor de R$ 3.500,00 (três mil e quinhentos reais), pelo atraso de 14

(quatorze) dias no envio do documento 3º ITR/2017, comunicada por meio do

OFÍCIO/CVM/SEP/MC/Nº129/108, de 04.05.18 (0521706).

2. A Companhia apresentou recurso nos seguintes termos (0521704 e 0521705):

a) “e sabido que a recorrente atua há mais de 50 (cinquenta) anos no ramo da construção

civil pesada, tendo como atividade principal a terraplenagem e a pavimentação de estradas

estaduais e federais. Trata-se de empresa de grande porte, que hoje conta com mais de 500

colaboradores que dependem de sua saúde financeira para seu sustento”;

b) “ocorre, no entanto, que os últimos anos foram marcados por oscilações neste segmento

da economia. Os investimentos em infraestrutura foram muito abaixo do esperado,

especialmente nos últimos três exercícios contábeis”;

c) “em virtude da baixa no mercado e da demora na realização de licitações, bem como de

atrasos nos pagamentos dos serviços já executados, o faturamento da Recorrente deixou de

aumentar e esta passou a amargar prejuízos, principalmente em razão da diminuição da

rentabilidade das obras”;

d) “assim sendo, e visando à continuidade da atividade empresarial, entendeu-se

necessária a reestruturação nas áreas contábil e legal, sendo efetuados ajustes nos processos

internos de apuração contábil e também redução do quadro funcional”;

e) “por conta disso, a administração da Companhia vem empreendendo esforços para

negociar com credores, reduzir dívidas e diminuir exposição a riscos. Mesmo assim, o

agravamento da situação dos investimentos na área de infraestrutura, as dificuldades

financeiras dos Entes Públicos e o atraso sistemático no pagamento das faturas tornaram

inviável a manutenção das atividades da Recorrente sem a urgente reavaliação e

renegociação de contratos”;

f) “ademais, a Companhia encontrou no instituto da recuperação judicial o meio mais

adequado para a superação da crise econômico/financeira causada por fatores

macroeconômicos. E, de forma a reaver seu fluxo de caixa, que se encontra defasado, teve

seu pedido de recuperação judicial deferido no dia 19 de julho de 2015”;

g) “desta forma, como já é de conhecimento deste respeitável Órgão e do mercado, a

recorrente encontra-se em processo de recuperação judicial, com o plano de recuperação

judicial aprovado em 5 de dezembro de 2016, honrando todos os compromissos firmados

no Plano de Recuperação Judicial, visando à preservação dos ativos da Companhia,

observando cuidadosamente os interesses de seus funcionários, credores e acionistas, bem

como a readequação do passivo à sua capacidade de geração de caixa, com o objetivo de

superar a atual crise que o Grupo Sultepa, juntamente com o setor na qual está inserida,

vem atravessando”;

h) “de todo modo, a recorrente informa que, apesar de todo empenho da Diretoria e

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funcionários, não conseguiu cumprir o prazo disposto nos itens do Regulamento (i) 5.2 b)

do Manual do Emissor, tendo em vista os diversos contratempos e alterações de

procedimentos tomados até então, devendo se levar em consideração o histórico da

empresa de não medir esforços para divulgar as informações sempre com a maior brevidade

possível e com total transparência em relação aos dados contábeis para o mercado”;

i) “e como se não bastasse, não há como desconsiderar a dificuldade financeira pela qual

atravessa a recorrente e todo o Grupo Sultepa, o que acaba por tornar ainda mais

complicado observar tais regramentos, já que objetivo maior é manter em atividade a

Companhia, preservando os interesses não só dos investidores, mas também de seus

funcionários e credores”;

j) “assim, considerando o entendimento unânime de que o elemento intencional é

indispensável para a aplicação de penalidades pela CVM, o qual resta afastado no presente

caso diante de todas as razões externas para o cumprimento do regulamento, mostra-se

pertinente o acolhimento do presente recurso para afastar a pena de multa cominatória

aplicada à recorrente”;

k) “inclusive, há de se ressaltar que qualquer aplicação de penalidade à recorrente tão

somente estará dificultando ainda mais a sua sobrevida e a recuperação das suas

atividades, o que vai de encontro aos interesses maiores da CVM, do mercado e dos

objetivos dos próprios investidores que este r. Órgão pretende resguardar”;

l) “caso o entendimento fosse pela manutenção da penalidade, o que se admite apenas por

amor ao debate, verifica-se que o valor da penalidade imposta carece totalmente de

razoabilidade e proporcionalidade”;

m) “em que pese se tenha verificado o descabimento de aplicação de quaisquer

penalidades no presente caso, SOBRETUDO DA APLICAÇÃO DA MULTA COMINATÓRIA,

em atenção ao princípio da eventualidade, por cautela, inarredável ressaltar que o valor da

multa que foi imposta à recorrente ultrapassa os limites dados pelos princípios da

razoabilidade e da proporcionalidade, os quais, por sua vez, são desdobramento do próprio

princípio da legalidade, constitucionalmente previsto”;

n) “o exame da proporcionalidade deve observar três elementos: adequação, necessidade e

proporcionalidade em sentido estrito. Sua análise se dá sempre por meio destes elementos,

com o intuito de aferir quais os parâmetros, meio e fim de determinada relação”;

o) “embora nada haja de errado na aplicação de uma multa diante de falta cometida pela

recorrente, obrigatoriamente a medida adotada deve ser adequada à consecução do fim que

se almeja. Ou seja, a multa não poderá ser calculada de forma aleatória, mas sim de forma

adequada ao caso”;

p) “quanto ao elemento necessidade, refere-se à necessária ponderação sobre a

possibilidade de utilizar-se um outro meio para atingir o fim pretendido. De imediato notase que haveria diversos outros meios, mais adequados, que causam potencialmente menos

risco de danos a direitos fundamentais, principalmente à empresa que se encontra em

grave dificuldade financeira – em recuperação judicial. O exemplo de outro meio menos

oneroso é a advertência, prevista no art. 11, I, da Lei n° 6.385/76”;

q) “o elemento proporcionalidade, qual seja a proporcionalidade em sentido estrito, conduz

à mesma conclusão. A multa aplicada, como visto, decorre do atraso na prestação de

informações em razão de fatores externos, alheios à vontade da recorrente, de modo que o

valor arbitrado se mostra desproporcional ao fato ocorrido”;

r) “uma multa meramente formal e sem indicação dos critérios formais da sua dosimetria

dá a clara impressão de que se quer punir a empresa que, além de estar atravessando uma

forte crise financeira, também contribui para a criação de empregos e para o

desenvolvimento da economia, i.e. a função social da empresa;

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s) “não pode o Superintendente confundir os conceitos de discricionariedade e

arbitrariedade. O primeiro ‘se refere à margem de liberdade conferida ao administrador

para eleger, segundo critérios consistentes de razoabilidade, um, dentre pelo menos dois

comportamentos cabíveis, perante cada caso concreto, a fim de cumprir o dever de adotar a

solução mais adequada à satisfação da finalidade legal’. O segundo é impossível de tolerar

no ato administrativo, imprescindível e umbilicalmente vinculado ao princípio da

legalidade, sobretudo no que tange à aplicação de penalidades pecuniárias”;

t) “é o que aduz Celso Antônio Bandeira de Mello:

Com efeito, o fato de a lei conferir ao administrador certa liberdade (margem de

discrição) significa que lhe deferiu o encargo de adotar, ante a diversidade de

situações a serem enfrentadas, a providência mais adequada a cada qual delas. Não

significa, como é evidente, que lhe haja outorgado o poder de agir o sabor exclusivo

de seus humores, paixões pessoais, excentricidades ou critérios personalíssimos, e

muito menos significa, que liberou a Administração para manipular a regra de

Direito de maneira a sacar dela efeitos não pretendidos nem assumidos lei

aplicanda. Em outras palavras: ninguém poderia aceitar como critério exegético de

uma lei que esta sufrague as providências insensatas que o administrador queira

tomar; é dizer, que avalize previamente as condutas desarrazoadas, pois isto

corresponderia irrogar dislates à própria regra de Direito”;

u) “diferente não é a opinião de Hely Lopes Meireles:

Convém esclarecer que poder discricionário não se confunde com poder arbitrário.

Discricionariedade e arbítrio são atitudes inteiramente diversas. Discricionariedade

é liberdade de ação administrativa, dentro dos limites permitidos pela lei; arbítrio é

ação contrária ou excedente da lei. Ato discricionário, quando autorizado pelo

direito, é legal e válido; ato arbitrário é sempre ilegítimo e inválido”;

v) “analisando-se, no caso concreto, os critérios de adequação, necessidade e

proporcionalidade em sentido estrito, conclui-se, sem a necessidade de maiores

argumentações, que a multa aplicada é por demais elevada. A proporcionalidade e a

razoabilidade deveriam orientar a aplicação de uma multa que leve em consideração a

punição na exata medida do ato praticado em desconformidade com a regulamentação, o

que não ocorre no caso”;

w) “novamente, Celso Antônio Bandeira de Mello resolve a questão:

‘(...) Princípio da razoabilidade

13. Enuncia-se com este princípio que a Administração, ao atuar no exercício da

descrição, terá de obedecer a critérios aceitáveis do ponto de vista racional, em

sintonia com o sendo normal de pessoas equilibradas a respeito das finalidades que

presidiram a outorga da competência exercida. Vale dizer: pretende-se colocar em

calor que não serão apenas inconvenientes, mas também ilegítimas – e, portanto,

jurisdicionalmente inválidas -, as condutas desarrazoadas, bizarras, incoerentes ou

praticadas com desconsideração às situações e circunstâncias que seriam atendidas

por que tivesse atributos normais de prudência, sensatez e disposição de

acatamento às finalidades da lei atributiva da discrição manejada.

Com efeito, o fato de a lei conferir ao administrador certa liberdade (margem de

discrição) significa que lhe deferiu o encargo de adotar, ante a diversidade de

situações a serem enfrentadas, a providência mais adequada a cada qual delas”;

x) “a aplicação da multa cominatória no montante de R$ 3.500,00 (três mil e quinhentos

reais), por um atraso de apenas 14 (quatorze) dias na entrega da obrigação, sem qualquer

fundamentação ou exposição dos critérios da dosimetria que levou a tal valor, mostra-se

absolutamente desarrazoada frente ao ínfimo atraso na apresentação de informações a este

Órgão”;

y) “é de se ressaltar que as sanções administrativas, diferentemente do que ocorre com as

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penas, em sentido estrito, têm o objetivo de desestimular condutas administrativamente

reprováveis e não de punir o agente supostamente infrator”;

z) “sobre a função da multa administrativa como desestimulo à prática da infração, ensina

Celso Antônio Bandeira de Mello:

‘Evidentemente, a razão pela qual a lei qualifica certos comportamentos como

infrações administrativas, e prevê sanções para quem nelas incorra, é a de

desestimular a prática daquelas condutas censuradas ou constranger ao

cumprimento das obrigatórias. Assim, o objetivo da composição das figuras

infracionais e da correlata penalização é intimidar eventuais infratores, para que não

pratiquem os comportamentos proibidos ou para induzir os administrados a

atuarem na conformidade de regra que lhes demanda comportamento positivo.

Logo, quando uma sanção é aplicada, o que se pretende com isto é tanto despertar

em quem a sofreu um estímulo para que não reincida, quanto cumprir uma função

exemplar para a sociedade.

Não se trata, portanto, de causar uma aflição, um “mal”, objetivando castigar o

sujeito, levá-lo à expiação pela nocividade de sua conduta. O Direito tem como

finalidade unicamente a disciplina da vida social, a conveniente organização dela,

para o bom convívio de todos e o bom sucesso do todo social, nisto se esgotando

seu objetivo. Donde, não entram em pauta intentos de “represália”, de castigo, de

purgação moral a quem agiu indevidamente. É claro que também não se trata,

quando em pauta sanções pecuniárias – caso das multas -, de captar proveitos

econômicos para o Poder Público, questão radicalmente estranha à natureza das

infrações e, consequentemente, das sanções administrativas’”;

aa) “com isso, não pode haver distorção entre a medida estabelecida em lei e o fim por ela

objetivado, determinando que o modo de combater e punir as infrações à legislação

administrativa deve ser disposto com penalidades que guardem adequação dos meios e dos

fins, sob pena de violação ao princípio da razoabilidade e da proporcionalidade”;

bb) “urge, portanto, em homenagem às limitações constitucionais impostas pelo princípio

da proporcionalidade e da razoabilidade, e tendo em vista a doutrina existente sobre a

matéria, deve-se aplicar tão somente a penalidade de advertência, ou, sucessivamente,

aplicar-lhe multa em valor compatível com os princípios constitucionais e compatível com

a necessidade e adequação para alcançar a finalidade desejada, especialmente pelo fato da

recorrente estar em Recuperação Judicial”;

cc) “assim, apenas na remota hipótese de não serem acolhidas as razões que devem levar ao

afastamento da multa arbitrada, conforme anteriormente exposto, requer seja

reconsiderado o valor da multa arbitrada para patamar condizente com os princípios que

devem nortear os órgãos administrativos, ou seja, caso alguma multa subsista, que a mesma

seja recalculada e reduzida para valor não superior a um salário mínimo nacional”;

dd) “diante do exposto, requer digne-se Vossa Senhoria a receber o presente recurso e darlhe provimento para afastar a aplicação da multa cominatória, tendo em vista que o atraso

no envio da informação se deu por razões externas, não havendo, in casu, a presença do

elemento intencional da recorrente, que é indispensável para a aplicação de penalidades

pela CVM”;

ee) “sucessivamente, caso não seja este o entendimento de Vossas Senhorias, o que

sinceramente não se acredita, deve-se substituir a penalidade de aplicação da multa

cominatória por advertência, conforme previsto no Art. 11, I, da Lei n° 6.385/76, que se

mostra mais adequada ao caso dado baixo nível de gravidade da infração”;

ff) “por derradeiro, caso ainda entendam pela manutenção da pena de multa cominatória,

requer a redução do valor da multa cominatória para valor não superior a um salário

mínimo nacional, sob pena de afronta ao princípio da razoabilidade e da

proporcionalidade”.

Relatório 109 (0523605) SEI 19957.005359/2018-30 / pg. 4

Entendimento

3. O Formulário de Informações Trimestrais - ITR, nos termos do inciso II do

art. 29 da Instrução CVM nº 480/09, deve ser entregue pelo emissor no prazo de 45 (quarenta

e cinco) dias contados da data de encerramento de cada trimestre.

4. Cabe destacar que não há, na Instrução CVM nº 480/09, qualquer dispositivo

que permita, à Companhia, entregar em atraso o Formulário de Informações Trimestrais,

ainda que: (i) se encontre em difícil situação financeira; e (ii) tenha passado por uma

reestruturação nas áreas contábil e legal.

5. Ademais cabe ressaltar que:

a) ao contrário do alegado pela Recorrente nas letras “r” e “x” , a aplicação da multa

cominatória no montante de R$ 3.500,00 (três mil e quinhentos reais) não ocorreu sem

fundamentação ou exposição dos critérios da dosimetria, uma vez que no próprio ofício

que comunicou a aplicação da multa: (i) consta o artigo que estabelece o valor diário da

multa (art. 58 da ICVM 480/09); e (ii) os artigos que determinam quando começa a fluir a

multa e o prazo máximo de sua incidência (arts. 12 e 14 da ICVM 452/07);

b) ao contrário do alegado pela Recorrente nas letras “j” e “dd” do §2º retro, não é necessário

o elemento intencional para que seja aplicada a multa cominatória por atraso ou não envio

de informações periódicas; e

c) não se deve confundir multa cominatória (prevista no art. 9º, inciso II da Lei nº 6.385/76)

com penalidade (prevista no art. 11 da Lei nº 6.385/76), pelo que não é possível a

substituição da multa por advertência.

6. Assim sendo, a meu ver, restou comprovado que a multa foi aplicada

corretamente, nos termos da Instrução CVM n° 452/07, tendo em vista que: (i) o e-mail de

alerta foi enviado, em 14.11.17 (0521708), para o endereço eletrônico do DRI constante

do Formulário Cadastral ativo à época do envio (FC/2017 – versão 3 – enviado em 31.05.17); e

(ii) a CONST SULTEPA S.A. – EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL, encaminhou o Formulário ITR

referente ao 3º trimestre de 2017 apenas em 30.11.17 (0523552) .

7. Quanto à redução da multa, é importante destacar que o valor diário está

previsto no art. 58 da Instrução CVM nº 480/09. Para o caso de companhias registradas na

categoria “A”, a multa diária é de R$ 500,00. No entanto, o § 1º do referido artigo estabelece

que o valor da multa diária fica reduzido em 50% (cinquenta por cento) caso o emissor

esteja em recuperação judicial ou extrajudicial, como a Recorrente. Assim sendo, o valor

diário da multa para companhias registradas na categoria “A” e que estejam em recuperação

judicial, como a Construtora Sultepa, é de R$ 250,00 (duzentos e cinquenta reais), pelo que

não é possível reduzir ainda mais o seu valor.

8. No entanto, cabe salientar que, caso seja de seu interesse, a Companhia

pode solicitar o parcelamento do valor da multa na Gerência de Arrecadação – GAC.

Isto posto, sou pelo indeferimento do recurso apresentado pela CONST

SULTEPA S.A. – EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL, pelo que sugiro encaminhar o presente

processo à Superintendência Geral, para posterior envio ao Colegiado para deliberação, nos

termos do art. 13 da Instrução CVM nº 452/07.

Atenciosamente,

KELLY LEITÃO SANGUINETTI

Chefe de Seção

Relatório 109 (0523605) SEI 19957.005359/2018-30 / pg. 5

Ao SGE, de acordo com a manifestação da chefe de seção,

Atenciosamente,

FERNANDO SOARES VIEIRA

Superintendente de Relações com Empresas

Ciente.

À EXE, para as providências exigíveis.

ALEXANDRE PINHEIRO DOS SANTOS

Superintendente Geral

Documento assinado eletronicamente por Kelly Leitão Sanguinetti, Chefe de Seção,

em 23/05/2018, às 15:25, com fundamento no art. 6º, § 1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de

outubro de 2015.

Documento assinado eletronicamente por Fernando Soares Vieira,

Superintendente, em 23/05/2018, às 18:54, com fundamento no art. 6º, § 1º, do

Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015.

Documento assinado eletronicamente por Alexandre Pinheiro dos Santos,

Superintendente Geral, em 24/05/2018, às 13:11, com fundamento no art. 6º, § 1º, do

Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015.

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Relatório 109 (0523605) SEI 19957.005359/2018-30 / pg. 6