Recurso nº 19957.001749/2021-36

RECURSO CONTRA DECISÃO DA SEP EM PROCESSO DE MULTA COMINATÓRIA – ENCALSO PARTICIPAÇÕES EM CONCESSÕES S.A. – PROC. SEI 19957.001749/2021-36

Trata-se de recurso interposto por Encalso Participações em Concessões S.A. contra decisão da Superintendência de Relações com Empresas – SEP de aplicação de multa cominatória, no valor R$ 18.500,00 (dezoito mil e quinhentos reais), em decorrência do não envio no prazo regulamentar, estabelecido no art. 21, VIII, da Instrução CVM n° 480/2009 (redação vigente à época) c/c art. 133, V, da Lei nº 6.404/1976 e com o disposto nos arts. 9º, 10 e 12 da Instrução CVM nº 481/2009 (quando aplicáveis), da Proposta da Administração para a Assembleia Geral Ordinária referente ao exercício de 2016. O Colegiado, com base na manifestação da área técnica, consubstanciada no Parecer Técnico nº 5/2021-CVM/SEP, deliberou, por unanimidade, pelo provimento parcial do recurso, mantendo a aplicação da multa, mas recalculando-a para R$ 4.000,00 (quatro mil reais), nos termos do art. 12 da Instrução CVM nº 452/2007 (vigente à época). Anexos MANIFESTAÇÃO DA ÁREA TÉCNICA

COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

PARECER TÉCNICO Nº 5/2021-CVM/SEP

Senhor Superintendente,

Trata-se de recurso interposto, em 05.03.21, pela ENCALSO

PARTICIPAÇÕES EM CONCESSÕES S.A., registrada na categoria A desde 08.09.15

contra a aplicação de multa cominatória no valor de R$ 18.500,00 (dezoito mil e

quinhentos reais), pelo atraso de 37 (trinta e sete) dias, no envio do documento

PROP.CON.AD.AGO/2016, comunicada por meio do

OFÍCIO/CVM/SEP/MC/Nº204/17, de 22.12. 17 (1209449).

2. A Companhia apresentou recurso nos seguintes principais termos

(1209435):

a) “inicialmente, em que pese o Ofício ter sido lavrado em 22 de dezembro de

2017, pelo que se depreende da notificação, esclarece-se que o Ofício foi

encaminhado pela Comissão de Valores Mobiliários à Companhia somente na data

de 23de fevereiro de 2021, mediante registrado urgente nº JU803641328BR dos

Correios, tendo sido entregue aos cuidados da Companhia apenas em 26 de

fevereiro de 2021, data em que a Companhia obteve conhecimento do fato,

conforme depreende-se da tela (‘print’) da página virtual de rastreamento dos

Correios (doc. 1 anexo)”;

b) “nos termos do art. 16 da Instrução CVM nº 608 de 25 de junho de 2019, cabe

recurso ao Colegiado quanto à aplicação de multa cominatória, no prazo de 10

(dez) dias contado da data da notificação, o que evidentemente diz respeito à data

de recebimento da notificação, sob risco de configurar-se violação ao exercício do

contraditório”;

c) “considerando que o recurso é interposto nesta data, em 05 de março de 2021,

07 (sete) dias após o recebimento da notificação por via postal e consequente

conhecimento do fato pela Companhia, resta demonstrada a tempestividade

recursal do presente feito”;

d) “nos termos do Ofício supracitado, o Superintendente de Relações com

Empresas aplicou multa no valor de R$ 18.500,00 (dezoito mil e quinhentos reais)

pelo atraso no envio do documento intitulado ‘PROP.CON.AD.AGO/2016’, que trata

da Proposta do Conselho de Administração sobre o tema a ser deliberado, em

sede de Assembleia Geral Ordinária da Companhia, para a destinação do resultado

do exercício encerrado em 31 de dezembro de 2016, documento este que estaria

englobado no rol do art. 21, inc. VIII da Instrução CVM nº 480 de 7 de dezembro de

2009 (‘ICVM 480’), com a redação então vigente, dada pela Instrução CVM nº 552,

de 9 de outubro de 2014:

‘Art. 21 O emissor deve enviar à CVM por meio de sistema eletrônico

disponível na página da CVM na rede mundial de computadores, as

seguintes informações periódicas:

VIII - todos os documentos necessários ao exercício do direito de voto nas

assembleias gerais ordinárias, nos termos da lei ou norma específica, no

prazo de 1 (um) mês antes da data marcada para a realização da

assembleia geral ordinária’;

Parecer Técnico 5 (1260009) SEI 19957.001749/2021-36 / pg. 1

e) “dispunha o então vigente art. 21, §4º da referida ICVM 480 que:

‘§ 4º A assembleia geral ordinária que reunir a totalidade dos acionistas

pode considerar sanada a inobservância do prazo de que trata o inciso VIII,

mas é obrigatório o envio dos documentos previstos naquele inciso antes

da realização da assembleia, nos termos do art. 133, § 4º, da Lei nº 6.404,

de 1976’”;

f) Verifica-se que a ata da Assembleia Geral Ordinária da Companhia (doc. 3),

regularmente instalada e realizada em 28 de abril de 2017 às 09h00 na sede da

Companhia e na presença de seu único acionista ordinário, Encalso Construções

Ltda., o que por si só dispensou a convocação nos termos do art. 124, §4º da Lei

6.404/1976. Já os documentos de que trata o art. 133 da mesma lei, isto é,

demonstrações financeiras, acompanhadas do relatório da administração e do

relatório dos auditores independentes da Companhia, foram devidamente

publicados no Diário Oficial do Estado de São Paulo, em 26 de abril de 2017, e no

Jornal O Dia SP, em 26 de abril de 2017. Nota-se, ademais, que o item "ii" da

Ordem do Dia da respectiva Assembleia diz respeito à deliberação ‘sobre a

proposta da administração da destinação do lucro líquido referente ao exercício

social encerrado em 31 de dezembro de 2016’.

g) “na sequência, foi ainda consignado em ata pelo acionista ordinarista da

Companhia a dispensa de leitura ‘dos documentos relacionados às matérias a

serem deliberadas nesta Assembleia Geral Ordinária, uma vez que são do inteiro

conhecimento dos acionistas com direito à voto’, bem como o saneamento de

falta de publicação de anúncios e inobservância de quaisquer prazos referidos no

art. 133 da Lei nº 6.404/1976, o que evidentemente inclui as disposições da ICVM

480. Resta evidenciado, portanto, que os documentos previstos, ainda que

genericamente, no inciso VIII da ICVM 480 (redação ICVM 552), foram enviados

tempestivamente ao acionista ordinário da Companhia, então titular de 100% das

ações ordinárias de emissão da Companhia, sendo de seu integral conhecimento

nos termos da ata da Assembleia Geral Ordinária encaminhada à Comissão de

Valores Mobiliários. Ademais, mesmo no site da Comissão de Valores Mobiliários, é

possível identificar que a Proposta da Administração foi encaminhada antes (às

14h40 do dia 10 de maio de 2017) da ata da Assembleia Geral Ordinária (esta

encaminhada às 15h30 do dia 10 de maio de 2017)”;

h) “a aplicação de multa cominatória, prevista no art. 9º, §1º, inciso IV da Lei nº

6.385 de 7 de dezembro de 1976 tem por objetivo ‘proibir aos participantes do

mercado [...] a prática de atos que especificar, prejudiciais ao seu funcionamento

regular’. No caso em questão, há total descolamento do dispositivo legal com a

realidade dos fatos”;

i) “inicialmente, conforme pontuado no item 9; acima, o acionista ordinário da

Companhia tinha pleno conhecimento dos documentos necessários para proferir

seu respectivo voto de aprovação, conforme resta evidenciado pela transcrição da

ata e suas respectivas deliberações”;

j) “em segundo lugar, é necessário pontuar que a Companhia corresponde a uma

holding de participações que até recentemente possuía tão somente este único

acionista, não sendo suas ações negociadas a mercado e permanecendo

escrituradas junto ao serviço de Depósito Exclusivo da Central Depositária da B3

S.A. - Brasil, Bolsa, Balcão. Portanto, em que pese o elevado respeito da diretoria

da Companhia por esta Superintendência e este Nobre Colegiado, não há que se

falar em prática de atos que sejam prejudiciais ao fundamento regular ao

mercado, pois há nitidamente ausência de dano concreto e sequer conduta que

possa genericamente ensejar prejuízo ao mercado, que é reconhecida pela própria

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declaração do acionista ordinário da Companhia no âmbito da AGO, e que por sua

vez, encontra fundamento no art. 21, §4º da referida ICVM 480”;

k) “ante todos os motivos expostos, serve o presente recurso para

respeitosamente requerer o cancelamento (e a consequente suspensão de

exigibilidade) da multa cominatória aplicada no âmbito do Ofício CVM/SEP/MC nº

204/17 pela Superintendência de Relações com Empresas (SEP)”.

3. Em 01.04.21, foi encaminhado o Ofício nº 32/2021/CVM/SEP nos

seguintes termos (1230137):

Referimo-nos: (i) ao recurso interposto, em 05.03.21, pela ENCALSO

PARTICIPAÇÕES EM CONCESSÕES S.A., contra a multa cominatória aplicada

pela SEP pelo atraso no envio do documento PROP.CON.AD.AGO/2016; e

(ii) à Assembleia Geral Ordinária realizada em 28.04.2017.

Na ata da respectiva AGO consta o que se segue:

a) Convocação e Publicações: Dispensada a publicação de convocação

diante da presença dos acionistas representantes da totalidade do capital

social da Companhia, nos termos do art. 124, §4º, da Lei nº 6.404/76;

b ) Presença: Presentes a totalidade dos acionistas da Companhia,

conforme assinaturas lançadas no livro de presença de acionistas;

c) Encerramento e Lavratura: ... Acionista com Direito a Voto: Encalso

Construções Ltda., representada por seus administradores Marco Aurélio

Eugênio Damha e Mário Múcio Eugênio Damha.

No referido recurso contra a aplicação de multa cominatória, a Companhia

alegou, entre outros, que:

a) “ora, Exmo. Senhor Superintendente e Nobre Colegiado, trata-se

exatamente do caso em tela. Verifica-se que a ata da Assembleia Geral

Ordinária da Companhia (doc. 3), regularmente instalada e realizada em

28 de abril de 2017 às 09h00 na sede da Companhia e na presença de

seu único acionista ordinário, Encalso Construções Ltda., o que por si só

dispensou a convocação nos termos do art. 124, §4º da Lei 6.404/1976.

...”;

b) “em segundo lugar, é necessário pontuar que a Companhia

corresponde a uma holding de participações que até recentemente

possuía tão somente este único acionista, não sendo suas ações

negociadas a mercado e permanecendo escrituradas junto ao serviço de

Depósito Exclusivo da Central Depositária da B3 S.A. - Brasil, Bolsa, Balcão.

...”.

No entanto, nos itens 15.1/15.2 do Formulário de Referência, válido à

época da realização da citada AGO (FRE/2016, versão 3, enviado em

29.11.16), que a Companhia possuía 1 acionista ordinarista e 3 acionistas

preferencialistas.

Assim sendo, solicitamos esclarecer, até 07.04.21, as discrepâncias

apresentadas acima, uma vez que é necessária a presença da totalidade

dos acionistas, inclusive dos preferencialistas, para que uma AGO seja

considerada regular nos termos do art. 124, §4º, da Lei nº 6.404/76.

4. Em 30.04.21, a Companhia encaminhou resposta ao ofício

supracitado, nos seguintes termos (1251840):

a) “inicialmente, cabe destacar que a ata de Assembleia Geral Ordinária da

Companhia realizada em 28 de abril de 2017 indica ter havido a presença da

totalidade dos acionistas da Companhia, tendo este documento sido regularmente

arquivado na Junta Comercial do Estado de São Paulo em sessão de 07 de junho

de 2017, nº registro 258.042/17-5 e protocolo nº 0546665172, bem como

publicizado pela Companhia nos termos da Instrução CVM nº 480/2009”;

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b) “nas razões do recurso apresentado pela Companhia, foi afirmado que a

Assembleia Geral Ordinária da Companhia foi regularmente instalada e realizada

em 28 de abril de 2017 às 09h00 na sede da Companhia e na presença de seu

único acionista ordinário, Encalso Construções Ltda., o que por si só dispensou a

convocação nos termos do art. 124, §4º da Lei 6.404/1976”;

c) “ressalte-se que em nenhum momento o recurso apresentado pela Companhia,

até por uma questão de lógica, poderia divergir do conteúdo da ata quanto à

presença de acionistas preferencialistas na Assembleia. Neste sentido, a assertiva

de que a presença do único acionista ordinário da Companhia teria o condão de

dispensar a convocação nos termos do art. 124, §4º da Lei nº 6.404/1976

corresponde meramente à interpretação do dispositivo jurídico referido dada pela

Companhia quando da elaboração do recurso, em nada inferindo sobre a presença

ou não de acionistas na referida Assembleia”;

d) “como bem pontuado pelo Ofício nº 32/2021/CVM/SEP e evidenciado pelo

Formulário de Referência (versão 3) de 29/11/2016, a Companhia, na data de

realização da Assembleia, possuía tão somente um único acionista ordinário com

direito a voto, e três acionistas preferencialistas vinculados ao grupo Credit Suisse

(Credit Suisse Hedging-Griffo Corretora de Valores S.A., Credit Suisse (Brasil) S.A.

CTVM e Banco de Investimentos Credit Suisse (Brasil) S.A.)”;

e) “neste sentido, em relação ao item “b” relacionado, a Companhia esclarece que

ao referir-se a “tão somente este único acionista”, referiu-se tão somente ao

acionista com direito regular à voto nos termos do Estatuto Social, uma vez que é

evidente a existência de acionistas preferencialistas da Companhia naquela data,

informação inclusive disponível no âmbito do Formulário de Referência aqui

mencionado”;

f) “em que pese a Companhia tenha como objetivo a total transparência alinhada

aos mais altos níveis de governança corporativa e neste sentido, espera ter

atendido satisfatoriamente aos quesitos formulados por esta respeitável Autarquia

no Ofício nº 32/2021/CVM/SEP, a Companhia entende que, ainda que

eventualmente pudesse ser cogitada a existência de quaisquer vícios formais no

tocante à convocação e/ou instalação da Assembleia Geral Ordinária referida, é

integralmente aplicável o disposto no art. 286 da Lei nº 6.404/1976 no tocante ao

prazo prescricional para arguição de eventuais vícios”;

g) “na lição do Prof. Modesto Carvalhosa, “tanto a lei civil como a comercial, ao

estabelecerem prazos prescricionais, visam a promover certeza, harmonia e

tranquilidade na vida social, tendo em vista situações jurídicas constituídas que não

podem ficar indefinidamente sujeitas a questionamentos judiciais”. Na mesma

esteira, não se poderia admitir eventuais revisões administrativas uma vez que o

“fundamento do instituto da prescrição encontra-se, portanto, na necessidade de

consolidarem-se situações jurídicas pelo decurso do tempo”. Dispõe ainda o prof.

Carvalhosa :

‘Uma vez decorrido o prazo prescricional (do art. 286), conclui-se que o

negócio jurídico efetuado não é mais passível de arguição judicial, diante

da impossibilidade de exigência de qualquer pretensão, estabelecendo-se

a certeza e a segurança dos efeitos jurídicos dos atos praticados e dos

negócios celebrados’

h) “a Companhia ressalta que até a presente data (isto é, ainda que

intempestivamente) não recebeu quaisquer solicitações, impugnações,

reclamações ou demandas (incluindo eventuais demandas sobre a convocação ou

instalação da Assembleia), sejam extrajudiciais ou judiciais, de quaisquer acionistas

ordinários ou preferencialistas referentes a quaisquer das deliberações tomadas

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em sede da Assembleia Geral Ordinária de 28 de abril de 2017, ressaltando a total

transparência para com os seus stakeholders e órgãos reguladores, além do

compromisso da Companhia com os mais elevados princípios e padrões éticos, de

governança corporativa e respeito às leis aplicáveis às suas Atividades”.

Entendimento

5. Inicialmente, cabe esclarecer que o presente recurso:

a) é tempestivo, pois o OFÍCIO/CVM/SEP/MC/Nº204/17 foi recebido pela Companhia

em 26.02.21 (1209449); e

b) erá analisado nos termos da Instrução CVM nº 452/07, tendo em vista o disposto

no art. 23, I da Instrução CVM nº 608/19.

6. O documento PROP.CON.AD.AGO, nos termos do artigo 21, inciso

VIII, da Instrução CVM n° 480/09 vigente à época combinado com o art. 133, inciso

V, da Lei 6.404/76 e com o disposto nos arts. 9º, 10 e 12 da Instrução CVM

nº481/09, quando aplicáveis, deveria ser entregue até 1 (um) mês antes da data

marcada para a realização da assembleia geral ordinária.

7. Ressalta-se, ainda, que nos termos do §4º do art. 133 da Lei

6.404/76, o comparecimento da totalidade de acionistas na AGO (foi o caso da

AGO da Encalso - 1209436) somente permitia a entrega do documento

PROP.CON.AD.AGO fora do prazo previsto no caput do artigo, se aquele

documento for publicado (encaminhado via Sistema Empresas.Net) antes da

realização da assembleia, o que não ocorreu.

8. No presente caso, cabe destacar que:

a) quando da realização da AGO, em 28.04.17(1209436), a Recorrente tinha

apenas um acionista ordinarista, mas não era uma subsidiária integral nos termos

da lei, única hipótese de dispensa de envio da proposta, à época, em caso de a

Companhia apresentar lucro. A Companhia tinha ainda 3 acionistas

preferencialistas, de acordo com o Formulário de Referência ativo na data da

realização da AGO;

b) por estarem presentes à assembleia todos os acionistas, a proposta poderia ter

sido encaminhada até no dia da AGO, porém, antes da sua realização;

c) a Companhia, no entanto, encaminhou o documento apenas em 10.05.17

(1259880).

9. Assim sendo, entendo que a multa deva ser reduzida, para que a

cobrança seja referente aos dias 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8 e 9 de maio (8 dias), ou seja,

02.05.17 - 1º dia útil após 28.04.17, a data de vencimento de entrega do

documento para a Companhia (data da realização da AGO) e dia 09.05.17, dia

anterior à data efetiva de entrega 10.05.17, que, de acordo com o art. 12 da

Instrução CVM nº 452/07, válida à época, não entra na contagem do prazo da

multa.

Isto posto, sou pelo deferimento parcial do recurso apresentado

pela ENCALSO PARTICIPAÇÕES EM CONCESSÕES S.A., recalculando a multa, nos

termos do art. 58 da Instrução CVM nº 480/09, válido à época da data de

vencimento de entrega do documento, para que a cobrança seja de R$ 4.000,00

(quatro mil reais), referente ao atraso de 8 (oito) dias, nos termos do art. 12 da

Instrução CVM nº 452/07, também válida à época do vencimento de entrega do

documento, no envio da PROP.CON.AD.AGO/2016 compreendendo o período de

28.04.17 (data limite de entrega para a Companhia) a 10.05.17 (data de entrega

do documento), pelo que sugiro encaminhar o presente processo à

Parecer Técnico 5 (1260009) SEI 19957.001749/2021-36 / pg. 5

Superintendência Geral, para posterior envio ao Colegiado para deliberação, nos

termos do art. 13 da Instrução CVM nº 452/07.

Atenciosamente,

KELLY LEITÃO SANGUINETTI

Assistente I

Ao SGE, de acordo com a manifestação da chefe de divisão em exercício,

Atenciosamente,

FERNANDO SOARES VIEIRA

Superintendente de Relações com Empresas

Ciente.

À EXE, para as providências exigíveis.

ALEXANDRE PINHEIRO DOS SANTOS

Superintendente Geral

Documento assinado eletronicamente por Kelly Leitão Sanguinetti,

Assistente I, em 12/05/2021, às 12:35, com fundamento no art. 6º do

Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015.

Documento assinado eletronicamente por Fernando Soares Vieira,

Superintendente, em 12/05/2021, às 12:38, com fundamento no art. 6º

do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015.

Documento assinado eletronicamente por Alexandre Pinheiro dos

Santos, Superintendente Geral, em 12/05/2021, às 22:25, com

fundamento no art. 6º do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015.

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Parecer Técnico 5 (1260009) SEI 19957.001749/2021-36 / pg. 6