Recurso nº 19957.004951/2021-10

RECURSO CONTRA DECISÃO DA SEP EM PROCESSO DE MULTA COMINATÓRIA – UP ENGENHARIA E URBANISMO S.A. – PROC. SEI 19957.004951/2021-10

Trata-se de recurso interposto por UP Engenharia e Urbanismo S.A. contra decisão da Superintendência de Relações com Empresas – SEP de aplicação de multa cominatória, no valor de R$ 60.000,00 (sessenta mil reais), em decorrência do não envio no prazo regulamentar, estabelecido no art. 29, inciso II, da Instrução CVM n° 480/2009, do Formulário de Informações Trimestrais referente ao 1º trimestre de 2020. O Colegiado, com base na manifestação da área técnica, consubstanciada no Parecer Técnico nº 17/2021-CVM/SEP, deliberou, por unanimidade, pelo não conhecimento do recurso, tendo em vista sua intempestividade, com a consequente manutenção da multa aplicada. Anexos MANIFESTAÇÃO DA ÁREA TÉCNICA

COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

PARECER TÉCNICO Nº 17/2021-CVM/SEP

Senhor Superintendente,

Trata-se de recurso interposto, em 15.06.21, pela UP ENGENHARIA E

URBANISMO S.A., registrada na categoria A desde 04.11.19, contra a aplicação de

multa cominatória no valor de R$ 60.000,00 (sessenta mil reais), pelo atraso de

121 (cento e vinte e um) dias, limitado a 60 (sessenta) dias, nos termos do art. 15

da Instrução CVM nº 608/19, no envio do documento 1º ITR/2020, comunicada

por meio do Ofício/CVM/SEP/MC/Nº68/21, de 01.04.21(1285049).

2. Companhia apresentou recurso nos seguintes principais termos

(1285039 e 1285040):

a) “a Companhia foi constituída em 1º de julho de 2019 (01/07/2019) e tem por

objeto social a incorporação de empreendimentos imobiliários, residenciais ou não,

provendo recursos financeiros, técnicos e materiais para a sua execução e

posterior venda, assim como a subdivisão de terras, loteamento e venda de

imóveis próprios com ou sem benfeitorias”;

b) “junto à CVM, obteve o registro de companhia aberta na ‘Categoria A’, com

situação de “Fase Pré-Operacional”, no dia 04 de novembro de 2019

(04/11/2019)”;

c) “por oportuno, cabe observar que a Companhia cumpria com a definição de

‘préoperacional’ para fins regulatórios prescrita no §5º do art. 1º da Instrução CVM

n.º 480, de 07 de dezembro de 2009 (‘ICVM n.º 480/09’), notadamente no que

refere ao item de ausência de faturamento.

‘Art. 1º A negociação de valores mobiliários em mercados regulamentados,

no Brasil, depende de prévio registro do emissor na CVM. […]

§ 5º Para fins do disposto neste artigo, o emissor será considerado préoperacional enquanto não apresentar receita proveniente de suas

operações, em demonstração financeira anual ou, quando houver, em

demonstração financeira anual consolidada elaborada de acordo com as

normas da CVM e auditada por auditor independente registrado na CVM’”;

d) “conforme atestado no Relatório da Administração e nas Demonstrações

Financeiras da Companhia, data-base 31 de julho de 2019 (31.07.2019), foi

destacado que o registro da Companhia na Categoria A teve por pretensão a

captação de recursos via a emissão de ações no mercado de capitais para

acelerar seu crescimento”;

e) “assim, à época do pedido de concessão do registro perante esta Ilustre

Autarquia, a auditoria da Companhia destacou que: (i) a Companhia possuía

apenas 20.000 (vinte mil) ações ordinárias emitidas; (ii) não mantinha nenhum tipo

de dívida, lucro, ou qualquer tipo de receita; e (iii) nenhum administrador da

Companhia possuía remuneração e nenhum outro funcionário que não seja

administrador”;

f) “já com registro na CVM e quando da entrega da 1ª ITR 2020 - cujo atraso se

debate no presente recurso -, infere-se que a Companhia mantinha baixa

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dispersão acionária, com o capital representado por 20.000 (vinte mil) ações

ordinárias, e Patrimônio Líquido equivalente a R$3.736,00 (três mil setecentos e

trinta e seis reais)”;

g) “nos termos dos artigos 21 e 29 da ICVM n.º 480/09, a companhia emissora que

obtenha registro perante a CVM na ‘Categoria A’ deve, dentre outras obrigações,

apresentar o formulário de informações trimestrais – ITR

‘Art. 21 O emissor deve enviar à CVM por meio de sistema eletrônico

disponível na página da CVM na rede mundial de computadores, as

seguintes informações periódicas:

[…] V – formulário de informações trimestrais – ITR;

Art. 29. Ao final de cada trimestre, a diretoria fará elaborar o formulário de

informações trimestrais – ITR, documento eletrônico que deve ser: I –

preenchido com os dados das informações contábeis trimestrais

elaboradas de acordo com as regras contábeis aplicáveis ao emissor, nos

termos dos arts. 25 a 27 da presente Instrução II – entregue pelo emissor

no prazo de 45 (quarenta e cinco) dias contados da data de encerramento

de cada trimestre’”;

h) “em função dos efeitos decorrentes da pandemia de COVID 19, esta Autarquia

prorrogou o prazo de entrega da 1ª ITR de 2020 para o dia 29 de junho de 2020

(29.06.2020), nos termos da Deliberação CVM 848/2020, tendo, porém, a

Companhia enviado o formulário de informações trimestrais – ITR, referente ao 1º

trimestre de 2020, apenas no dia 28 de outubro de 2020 (28.10.2020)”;

i) “em função disso, a SEP aplicou em desfavor da Companhia a multa cominatória

de R$ 60.000,00 (sessenta mil reais), aplicando-lhe R$1.000,00 (mil reais) pelo

prazo máximo de 60 (sessenta) dias de atraso, nos termos do art. 16 da ICVM

608/19 e art. 1º do Anexo 3”;

j) “como será demonstrado a seguir, o atraso não gerou qualquer prejuízo de

informação aos acionistas e ao mercado, sendo ainda o valor da multa

cominatória desproporcional para a Companhia, considerado sua baixa dispersão

acionária, seu Patrimônio Líquido e suas atividades no período. Ainda, ao melhor

conhecimento da Companhia, a penalidade careceu de prévia comunicação, sendo

mais um motivo para a revisão da multa aplicada ou a sua conversão em

advertência, nos termos do art. 11, inciso I da Lei n.º 6.385/76”;

k) “de plano, esclarece-se que o capital social da Companhia à época da entrega

do 1º ITR/2020, era distribuído em apenas 3 (três) acionistas:

• Sra. , ..., detentora de um total

de 12.000 (doze mil) ações ordinárias, representando 60% (sessenta por

cento) do capital social da Companhia;

• Sr. , ..., detentor de 5.000 (cinco mil)

ações ordinárias representando 25% (vinte e cinco por cento) do capital social

da Companhia; e

• Sr. , ..., detentor de 3.000 (três mil) ações

ordinárias representando 15% (quinze por cento) do capital social da

Companhia”;

l) “para a defesa da Companhia, necessário pontuar que todos os 3 (três)

acionistas acima qualificados, que representavam 100% (cem por cento) do capital

social da Companhia, apresentaram DECLARAÇÃO POR ESCRITO afirmando

que, em função da baixa dispersão acionária da Companhia e por participarem

ativamente da administração da Companhia, estão cientes do atraso na entrega

pela administração da 1ª ITR - Informações Trimestrais - 31/03/2020, e não

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tiverem qualquer prejuízo decorrente de tal fato”;

m) “no que tange a preservação dos direitos de terceiros, esclarece que o único

investimento da Companhia era a participação em 99,90% do capital social da sua

controlada ‘UP Engenharia Juiz de Fora 1 UNIPAC SPE Ltda.” que também se

encontrava em fase pré-operacional, avaliando a participação de projetos para o

início de sua operacionalização”;

n) “ainda, no Relatório da Administração da Companhia referente ao 1º Trimestre

de 2020 foi reafirmado que a Companhia não possuía ‘nenhum tipo de dívida,

lucro, ou qualquer tipo de receita’, anotando, ainda, que ‘nenhum Administrador

da Companhia possui remuneração e a Companhia até essa data não possui

nenhum outro funcionário que não seja administrador’”;

o) “essas são premissas relevantes que, data venia, devem ser consideradas pela

SEP e pelo Ilustre Colegiado a fim de afastar aplicação da multa de R$60.000,00

(sessenta mil reais), em função do atraso na entrega da 1ª ITR de 2020, que foram

efetivamente entregues em 28 de outubro de 2020 (28.10.2020), não gerando

prejuízo aos acionistas e ao mercado, e antes mesmo da expedição do ofício da

multa ora combatida”;

p) “no melhor dos seus conhecimentos, a Companhia ignora ter sofrido a

comunicação prévia pela SEP para a entrega da 1ª ITR de 2020, nos termos

prescritos pelo art. 4º da ICVM 608/19, sobretudo após a prorrogação do prazo

pela Deliberação CVM 848/2020, em função das repercussões dos fechamentos

administrativos exigidos por força da pandemia de COVID-19”;

q) “nos termos da regulamentação aplicável (§único do art. 4º da ICVM 608/19), a

comunicação deve ser expedida no prazo de 5 (cinco) dias úteis após a ciência,

pela ocorrência do descumprimento da obrigação de prestação de informação

eventual, sendo que, É VEDADA A APLICAÇÃO DA MULTA CASO A INFORMAÇÃO

SEJA ENTREGUE COM ATRASO, MAS ANTES DA COMUNICAÇÃO REFERIDA, in verbis:

‘Art. 6º É vedada a aplicação da multa ordinária: I – caso a informação seja

entregue com atraso, mas antes da comunicação referida no art. 4º; [...]’”;

r) “a possível falta da comunicação prévia deve ser considerada pela SEP e pelo

Ilustre Colegiado a fim de afastar aplicação da multa em função do atraso na

entrega da 1ª ITR de 2020, ainda mais considerando que, frise-se., em nada

prejudicou os acionistas ou o mercado”;

s) “não é necessário verter rios de tinta para contextualizar a pandemia COVID-19

e seus efeitos para a vida cotidiana e para o mercado. Muito embora esta D.

Autarquia tenha prorrogado o prazo de entrega da 1ª ITR de 2020 para o dia 29 de

junho de 2020 (29.06.2020), diversas capitais brasileiras ainda se encontravam

com severas medidas restritivas e as atividades econômicas limitadas aos serviços

essenciais”;

t) “sendo do ramo da construção civil, a Companhia, durante esse período, não

teve alternativa senão respeitar todos os protocolos sanitários, mantendo a sede

administrativa fechada, aguardando tempos melhores. Como não havia

efetivamente iniciado suas operações, a pandemia adiou os planos da Companhia,

sem gerar prejuízos”;

u) “além da pandemia e seus efeitos, a Companhia ainda teve que enfrentar em

2020 um processo de reorganização administrativa, que teve início com a saída do

Diretor de Relações com Investidores em junho 2020, o Sr. Rodrigo Chaves

Gherardi. Logo após, em 25 de setembro, foi instalada AGE para destituir a antiga

Diretoria e o Conselho de Administração, elegendo os novos e atuais

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administradores”;

v) “in casu, esclarece a atual administração que tão logo identificadas as

irregularidades junto a D. CVM, prontamente foram adotadas as providências

necessárias para que todas as obrigações fossem cumpridas, de forma a evitar

qualquer tipo de prejuízo aos acionistas e ao mercado”;

w) “frise-se que o atraso na entrega das informações decorreu da própria

realidade fática mundial e da Companhia, não havendo, entretanto, conduta

culposa ou dolosa dos administradores. Sempre de boa-fé, a atual administração

se comunica diretamente com os acionistas, dada a baixa dispersão acionária,

garantindo-lhes o direito de informação, além do cumprimento das obrigações

periódicas para com esta D. Autarquia”;

x) “na questão, impõe-se observar ainda o art. 5ª da ICVM 608/19 permite que a

Superintendência Responsável deixe de aplicar a multa cominatória caso entenda

ser conveniente adotar outro procedimento administrativo.

‘Art. 5º A multa cominatória ordinária não será aplicada caso a

superintendência responsável entenda conveniente adotar outro

procedimento administrativo relacionado ao descumprimento dos prazos

de entrega das informações periódicas e eventuais’”;

y) “para fins de interpretação teleológica e histórica do art. 5º da ICVM 608/19,

deve-se rememorar que na sua redação, ainda em forma de minuta submetida à

Audiência Pública SDM nº 01/18 – Processo CVM SEI nº 19957.006566/2017-21, a

multa cominatória não seria aplicada caso a superintendência responsável

entendesse conveniente adotar outro procedimento administrativo relacionado ao

descumprimento dos prazos e ao prejuízo ao mercado dele decorrente. A

expressão ‘prejuízo decorrente’, contudo, foi retirada da versão final da instrução

com as seguintes observações por esta Autarquia:

‘O prejuízo foi previsto na norma como um balizador para uma decisão

discricionária da CVM sobre a adoção de procedimento alternativo à

aplicação de multa ordinária. Nesse sentido, ele seria avaliado pela própria

CVM.

De todo modo, exatamente por o prejuízo causado ao mercado ser apenas

um elemento norteador, citado exemplificativamente dentre outros

possíveis de serem sopesados, sua supressão não impedirá a CVM de

considerá-lo quando tiver de decidir entre o procedimento a ser seguido.

Diante disso e do alegado risco de má interpretação do comando

normativo, a CVM optou por acolher a sugestão’”;

z) “data venia, da análise mais profunda do caso em tela, caso seja refutada a

aplicação do § único do art. 4º da ICVM 608/19, mostra-se de rigor a aplicação de

outro procedimento em face da Companhia, sobretudo, pois: (i) o valor arbitrado a

título de multa cominatória se revela absolutamente desproporcional e

desrazoável, sendo que o valor de R$ 60.000,00 (sessenta mil reais) corresponde a

quase 20 (vinte) vezes o Patrimônio Líquido da Companhia no período em questão,

que era de R$ 3.736,00 (três mil setecentos e trinta e seis reais); (ii) há

comprovada ausência de prejuízos manifestos aos investidores, sendo que, todos

os acionistas da Companhia apresentam declarações por escrito nesse sentido; e,

por fim: (iii) há baixa dispersão acionária e a primariedade da Companhia”;

aa) “não se pode perder de vista que CVM tem a finalidade de disciplinar e

fiscalizar o mercado de valores mobiliários, sempre visando resguardar o interesse

dos investidores e agentes do mercado. Logo, a aplicação da multa de R$

60.000,00 (sessenta mil reais) pelo atraso na entrega do formulário de

informações trimestrais, quando inexiste comprovado prejuízo aos acionistas (que

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assim declararam por escrito) e, ainda, em valor equivalente a quase 20 (vinte)

vezes o Patrimônio Líquido da Companhia no período em questão, EXTRAPOLA

OS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE PROPORCIONALIDADE”;

bb) “por tais razões, se requer revisão da multa ou sua conversão em advertência,

nos termos do art. 11, inciso I da Lei n.º 6.385/76, com amparo nos princípios da

gradação das penas e da proporcionalidade, que podem ser balizados nos termos

do art. 2º, parágrafo único, inciso VI, da Lei nº 9.784/99, citando-se, aqui, apenas a

título de contexto, a decisão do Eg. Superior Tribunal de Justiça, quando do

julgamento do RESp 19.560-0, relator Ministro HUMBERTO GOMES DE BARROS,

que assim afirmou: ‘a punição administrativa guarda evidente afinidade, estrutural

e teleológica, com a sanção penal’; [...] o ‘jus puniendi’ da Administração Pública

pode socorrer-se da analogia do art. 4º da Lei de Introdução ao Código Civil, para

buscar pena alternativa, quanto inexistente nos normativos punitivos

administrativos, visando atender a gradação das penas e o caráter pedagógico’”;

cc) esta feita, pugna: (i) nos termos do 17 da ICVM 608/198, a revisão da multa

aplicada no Ofício CVM/SEP/MC/Nº68/2021 para afastá-la ou aplicando o art. 5ª da

ICVM 608/19 convertê-la em advertência; e (ii) caso negativo, seja feita sua

remessa, ao Colegiado desta Ilustre Comissão de Valores Mobiliários para

apreciação do presente Recurso Voluntário a fim de afastar a multa ou convertê-la

em advertência, nos termos acima”.

Entendimento

3. Inicialmente, cabe ressaltar que o presente recurso é intempestivo,

tendo em vista que o Ofício/CVM/SEP/MC/Nº68/21foi recebido em 31.05.21

(1287363) e o recurso foi interposto em 15.06.21. Apesar da intempestividade, a

SEP analisou o recurso como se tempestivo fosse.

4. O Formulário de Informações Trimestrais - ITR, nos termos do

inciso II do art. 29 da Instrução CVM nº 480/09, deve ser entregue pelo emissor no

prazo de 45 (quarenta e cinco) dias contados da data de encerramento de cada

trimestre.

5. Cabe destacar que não há, na Instrução CVM nº 480/09, qualquer

dispositivo que permita, à Companhia, entregar em atraso o Formulário de

Informações Trimestrais ainda que, segundo a Recorrente: (i) o atraso não tenha

gerado “qualquer prejuízo de informação aos acionistas e ao mercado”; (ii) à

época, “mantinha baixa dispersão acionária” (3 acionistas), “com o capital

representado por 20.000 (vinte mil) ações ordinárias, e Patrimônio Líquido

equivalente a R$3.736,00 (três mil setecentos e trinta e seis reais)”; (iii) “sendo do

ramo da construção civil, a Companhia”, durante a pandemia, não tenha tido

“alternativa senão respeitar todos os protocolos sanitários, mantendo a sede

administrativa fechada, aguardando tempos melhores”; (iv) em 2020, tenha

passado por “um processo de reorganização administrativa”.

6. Ademais, é importante salientar que:

a) ao contrário do alegado pela Recorrente na letra "e" do §4º retro, o artigo 4º da

Instrução CVM nº 608/19 não se aplica ao presente caso, tendo em vista que o

Formulário de Informações trimestrais é informação periódica e não eventual.

Não há, portanto, necessidade de comunicação prévia, à Companhia, para que a

multa por atraso ou não envio de documento periódico seja aplicada;

b) com relação ao disposto no § 5º da Instrução CVM nº 608/19, a

Superintendência de Relações com Empresas decide sempre pela aplicação da

multa cominatória por descumprimento de prazo de entrega de informação

periódica, conforme prevista no art. 58 da Instrução CVM nº 480/09, sem prejuízo

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do disposto no art. 11 da Lei nº 6.385/76, caso entenda necessário; e

c) não se deve confundir multa cominatória (prevista no art. 9º, inciso II da Lei nº

6.385/76) com penalidade (prevista no art. 11 da Lei nº 6.385/76 e no art. 11 da

Instrução CVM nº 608/19), pelo que não é possível a substituição da multa

por advertência.

d) o valor diário da multa está previsto no Anexo 3 da Instrução CVM nº 608/19.

Para o caso de companhias registradas na categoria “A”, como a Recorrente, a

multa diária pelo atraso ou não envio do Formulário ITR é de R$ 1.000,00, e o

prazo máximo de cobrança é de 60 (sessenta) dias, conforme disposto no art. 15

da mesma Instrução.

7. Assim sendo, a meu ver, restou comprovado que a multa foi

aplicada corretamente, nos termos da Instrução CVM n° 608/19, tendo em vista

que a UP ENGENHARIA E URBANISMO S.A., encaminhou o Formulário de

Informações Trimestrais referente a 31.03.20 apenas em 28.10.20 (1287406),

apesar de o Relatório de Revisão Especial estar datado de 14.05.20 (pág. 23 do

documento 1285044).

Isto posto, sou pelo indeferimento do recurso apresentado pela UP

ENGENHARIA E URBANISMO S.A., pelo que sugiro encaminhar o presente processo

à Superintendência Geral, para posterior envio ao Colegiado para deliberação, nos

termos do art. 18 da Instrução CVM nº 608/19.

Atenciosamente,

KELLY LEITÃO SANGUINETTI

Assistente I

Ao SGE, de acordo com a manifestação da assistente,

Atenciosamente,

FERNANDO SOARES VIEIRA

Superintendente de Relações com Empresas

Ciente.

À EXE, para as providências exigíveis.

ALEXANDRE PINHEIRO DOS SANTOS

Superintendente Geral

Documento assinado eletronicamente por Kelly Leitão Sanguinetti,

Assistente I, em 18/06/2021, às 17:50, com fundamento no art. 6º do

Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015.

Documento assinado eletronicamente por Fernando Soares Vieira,

Superintendente, em 18/06/2021, às 17:53, com fundamento no art. 6º

do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015.

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Documento assinado eletronicamente por Alexandre Pinheiro dos

Santos, Superintendente Geral, em 19/06/2021, às 00:19, com

fundamento no art. 6º do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015.

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