Consulta nº RJ2005/2597

CONSULTA DA AMBEV RELATIVA À INCORPORAÇÃO DE COMPANHIA FECHADA - DISPENSA DE REQUISITOS DA INSTRUÇÃO Nº 319/99 E ART. 264 DA LEI Nº 6.404/76 – PROC. RJ2005/2597

Trata-se de consulta da Companhia de Bebidas das Américas – Ambev que pretende incorporar a Companhia Brasileira de Bebidas – CBB (Sociedade Anônima Fechada) e que requereu que fosse: "dispensada da aplicação integral do procedimento previsto na Instrução CVM nº 319/99, notadamente quanto à publicação completa do fato com as exigências ali previstas (sem prejuízo de uma explicação maior no site da companhia, como autorizado pela Instrução CVM nº 358, de 3 de janeiro de 2002)"; e "autorizada, com base na parte final do caput do art. 264 da Lei nº 6.404/76, a confrontar os patrimônios das sociedades incorporadora e incorporada com base nos respectivos valores patrimoniais contábeis, critério este passível de autorização por esta CVM e que permitiria a divulgação de informações mais simplificadas, já que expressamente previsto no art. 4º da Lei 6.404/76 e na medida em que o valor em ações de Ambev a ser recebido pelos acionistas de CBB representaria 2,5 vezes, pelo qual tais ações são hoje negociadas no mercado.". O Colegiado, considerada as manifestações da área técnica, consubstanciadas no RA/GEA-2/Nº 032/05 e no Memo/SEP/036/05, deliberou acatar os pedidos da Ambev, haja vista que: 1) Em linha com a já mencionada decisão do Colegiado de 06.04.04 (processo CVM Nº RJ/2004/2040 – Unibanco/Unipart), não há óbices para que a Ambev divulgue a operação de incorporação da CBB nos termos da Instrução CVM nº 358/2002, especialmente o estabelecido no § 4º do seu art. 3º, observando o disposto no artigo 2º da Instrução CVM nº 319/99, bem como o atendimento ao estabelecido no artigo 12 da Instrução CVM nº 319/99. 2) O desequilíbrio entre as estimativas dos custos de elaboração do laudo de avaliação a preços de mercado (cerca de R$ 500.000,00, segundo a Companhia) e o potencial valor de desembolso por conta do direito de retirada (R$ 4.161,28, segundo a Companhia) aliado ao fato de praticamente inexistirem minoritários em CBB a serem protegidos, justificariam a autorização para confrontar os patrimônios das sociedades incorporadora e incorporada com base nos respectivos valores patrimoniais contábeis. Anexos MANIFESTAÇÃO DA ÁREA TÉCNICA

PARA: SEP/GEA-2 RA/GEA-2/Nº032/2005

DE: Reynaldo José Canabarro Data: 20/04/05

ASSUNTO: Consulta de cia aberta / incorporação cia fechada / não aplicação IN CVM 319/99/ adaptação art. 264 Lei 6.404/76. AMBEV CIA DE BEBIDAS

DAS AMÉRICAS - Processo CVM Nº RJ/2005/2597

Senhor Gerente,

A AMBEV pretende incorporar a controlada CBB, companhia fechada ao qual 99,9510% das ações pertencem à controladora, 0,0489% encontram-se em

tesouraria, e apenas 0,0001% são propriedade de terceiros.

Em face desse diminuto n.º de acionistas não controladores, que a seu ver não respalda a assunção de determinados custos com a transação, que seriam

impostos por obrigações provenientes das normas da CVM e da lei societária, a companhia apresenta duas solicitações à CVM:

1. Dispensa ao caso (incorporação da CBB pela AMBEV) da aplicação dos procedimentos tratados na Instrução CVM n.º 319/99;

2. Autorização para que o cálculo da relação de substituição prevista no artigo 264, da lei 6.404/76, utilize o valor patrimonial contábil das ações

das companhias envolvidas no processo, e não o valor de mercado, conforme previsto.

A companhia invoca o bom senso que deve prevalecer na relação custo x benefício que suporta a exigência das informações descritas nos itens

acima.

Com efeito, a se considerar os números informados pela AMBEV, de que na hipótese da parcela ínfima de acionistas não controladores da CBB,

optar por exercer o direito de retirada, por discordância do processo de incorporação, o grupo arcaria com o valor máximo aproximado de

R$4.000,00 (base patrimônio líquido contábil de 31.12.04), não seria razoável impor custos infinitamente maiores (contratação de peritos, de

auditores, publicações de maior amplitude, etc), para a obtenção de resultados aparentemente inócuos.

Nessa esteira, a própria CVM consignou nas diretrizes básicas de sua Política de Divulgação de Informações (RJ, 1979), a preocupação em

atingir um balanceamento adequado entre os benefícios para os investidores e os ônus para as companhias (...), seja pelo custo de obter ou

difundir os dados, seja por outros fatores.

Não obstante estarmos de acordo com as ponderações da companhia entendemos que o pedido, mesmo que aceito, não elide a necessidade de

ampla divulgação da operação nos termos da Instrução CVM n.º 358/02, e recomendamos que o mesmo seja submetido ao Colegiado, para a

devida manifestação.

Atenciosamente,

Reynaldo José canabarro

Analista SEP/GEA – 2

Mat. 7.000.822

PARA: SGE MEMO/CVM/SEP/Nº 036/05

DE: SEP DATA: 29/04/05

ASSUNTO: Consulta Cia. Aberta

Companhia de Bebidas das Américas - Ambev

Processo Nº RJ-2005-2597

Sr. Superintendente-Geral,

A Ambev informou em correspondência protocolizada na CVM, em 13.04.05, que pretende incorporar a Companhia Brasileira de Bebidas – CBB

( Sociedade Anônima Fechada). Nessa correspondência, requereu que fosse (fls. 02/04):

i. "dispensada da aplicação integral do procedimento previsto na Instrução CVM nº 319/99, notadamente quanto à publicação completa do

fato com as exigências ali previstas (sem prejuízo de uma explicação maior no site da companhia, como autorizado pela Instrução CVM

nº 358, de 3 de janeiro de 2002)"; e

ii. "autorizada, com base na parte final do caput do art. 264 da Lei nº 6.404/76, a confrontar os patrimônios das sociedades incorporadora e

incorporada com base nos respectivos valores patrimoniais contábeis, critério este passível de autorização por esta CVM e que

permitiria a divulgação de informações mais simplificadas, já que expressamente previsto no art. 4º da Lei 6.404/76 e na medida em

que o valor em ações de Ambev a ser recebido pelos acionistas de CBB representaria 2,5 vezes, pelo qual tais ações são hoje

negociadas no mercado.".

Para tanto, a Companhia invocou "como precedentes, as Decisões do Colegiado desta Autarquia, nos seguintes casos: processo CVM RJ/2004/2040

[Unibanco] e processo CVM RJ/2004/5914 [Cia Piratininga de Força e Luz]", nas quais a CVM teria reconhecido a necessidade de se considerar a relação

entre custo e benefício.

Em sua correspondência, a Ambev esclareceu, ainda, que:

a. "praticamente 100% das ações de emissão da CBB são de propriedade da Ambev. Se imaginarmos que todos os demais acionistas de

CBB optarão por exercer os respectivos direitos de retirada quando da incorporação e calcularmos o valor a ser pago a estes acionistas

tomando por base o valor patrimonial contábil da ação em 31 de dezembro de 2004, chegaremos em um desembolso teórico máximo

da ordem de R$ 4.161,28 (quatro mil cento e sessenta e um reais e vinte e oito centavos).";

b. incorreria, com base no recente processo de incorporação da Labatt, em custos da ordem de R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais) caso

fosse obrigada a "dar cumprimento integral e em regime padrão às disposições da Instrução CVM nº 319/99 e do art. 264 da Lei

6.404/76";

c. "a relação de substituição das ações de CBB por ações de Ambev a ser proposta em cumprimento ao disposto no art. 224, I da Lei nº

6.404/76 será equivalente a duas vezes o valor que resultaria da comparação entre os patrimônios líquidos contábeis das referidas

sociedades em 31 de dezembro de 2004."; e

d. "... a relação de troca será extremamente favorável para a diminuta massa de acionistas de CBB, de sorte a tornar, ainda por essa

razão, injustificável ter de a companhia incorrer nos custos elevados de uma incorporação em que existissem acionistas em volume

significativo que justificassem tais custos.".

DA DIVULGAÇÃO

Em 06.04.04, o Colegiado da CVM analisou consulta do Unibanco (processo CVM nº RJ/2004/2040, mencionado pela Ambev) acerca da possibilidade de

não aplicação da Instrução 319/99 e do art. 264 da lei nº 6.404/76 na operação de incorporação por aquela instituição financeira da Unipart (sociedade

limitada) que tinha como principal cotista o próprio Unibanco (99,99%).

A Superintendência de Relações com Empresas entendeu que o pleito do UNIBANCO poderia ser parcialmente atendido, tendo em vista a dispersão

acionária da sociedade incorporadora e a necessidade de garantir os direitos de seus acionistas não controladores, ou seja, desde que:

- Fosse garantida a divulgação da operação de incorporação da UNIPART pelo UNIBANCO, nos termos da Instrução CVM n. º

358/2002, atendendo, no que couber, às exigências previstas no art. 2º da Instrução CVM n.º 319/99; e

- Fosse cumprido o disposto no art. 12 da Instrução CVM n. º 319/99, no sentido de que "as demonstrações financeiras que

servirem de base para operações de incorporação, fusão e cisão envolvendo companhia aberta deverão ser auditadas por

auditor independente registrado na CVM".

O Diretor-relator concordou com a SEP e acrescentou que não vislumbrava, na operação pretendida, nenhum prejuízo de natureza econômico-financeira

aos acionistas não controladores da companhia aberta UNIBANCO. Todavia, entendeu indispensável o cumprimento das observações assinaladas pela

SEP quanto à divulgação da operação de incorporação nos termos da Instrução CVM nº 358/2002, observando o disposto no artigo 2º da Instrução CVM

nº 319/99, bem como o atendimento ao estabelecido no artigo 12 da Instrução CVM nº 319/99.

O Colegiado acompanhou o voto apresentado pelo Diretor-Relator, que manteve o entendimento da SEP de acatar parcialmente o pleito.

Importa, ainda, destacar o disposto no § 4º do art. 3º da Instrução CVM nº 358/02 :

§ 4o A divulgação [de ato ou fato relevante] deverá se dar através de publicação

nos jornais de grande circulação utilizados habitualmente pela companhia,

podendo ser feita de forma resumida com indicação dos endereços na rede

mundial de computadores - Internet, onde a informação completa deverá

estar disponível a todos os investidores, em teor no mínimo idêntico àquele

remetido à CVM e, se for o caso, à bolsa de valores e entidade do mercado de

balcão organizado em que os valores mobiliários de emissão da companhia sejam

admitidos à negociação (grifamos).

DOS LAUDOS DE AVALIAÇÃO A PREÇOS DE MERCADO

Em 17.05.04, o Colegiado da CVM analisou pedido de reconsideração formulado pela Ambev em face da decisão, de 13.05.04, de não autorizar a

utilização do Método de Fluxo de Caixa Descontado como critério de avaliação comparativa, para efeito do Art. 264 da Lei nº 6.404/76 (processo CVM nº

RJ/2004/2829), na operação de incorporação da Labatt por aquela Companhia. O Colegiado, por unanimidade de votos, decidiu manter a decisão de

13.05.04, nos seguintes termos:

O Colegiado decidiu, por unanimidade de votos, acolher parcialmente o pedido de reconsideração

apresentado pela Companhia de Bebidas das Américas – AMBEV em face de sua decisão de

13/05/04, para alterar os termos de sua recomendação de adiamento da assembléia geral marcada

para o dia 18 do corrente, convocada para deliberar de forma definitiva sobre a operação de

incorporação envolvendo a COMPANHIA DE BEBIDAS DAS AMÉRICAS - AMBEV e LABATT

BREWING CANADA HOLDING LTDA., mantendo-se tal recomendação somente no que se refere à

deliberação acerca do protocolo e da justificação relativos à operação, posto que, no seu

entendimento, tal deliberação ficará prejudicada em razão de não se ter feito constar da

justificação o cálculo da relação de substituição das ações dos acionistas não controladores

da controlada com base no valor do patrimônio líquido das ações da controladora e da

controlada, avaliados a preços de mercado, conforme exigido pelo art. 264 da Lei nº 6.404/76

(grifamos).

No tocante ao pedido de autorização para se utilizar o método do fluxo de caixa descontado como

critério de avaliação comparativa dos patrimônios de companhias, o Colegiado, também por

unanimidade de votos, decidiu manter a decisão de 13/05/04, por seus próprios fundamentos, em

razão de não terem sido apresentados fatos ou informações novas que pudessem ensejar a sua

modificação

Em 03.08.04, constou do MEMO/PFE/GJU-2/Nº 186/2004 entendimento semelhante acerca da questão, conforme se observa nos seguintes trechos:

I. "a adoção dos parâmetros, quer para avaliar o patrimônio da incorporada quer para estabelecer a relação de troca, como assinala a doutrina, é

informada pelo princípio da liberdade contratual, sendo livremente pactuado pelas partes, sendo, ainda possível o emprego de mais de um

deles , ‘ como meio de se alcançar o valor justo’" (grifado); e

II. "adicionalmente, cuidando-se de incorporação de sociedade controlada, em razão da necessidade de se conferir maior proteção aos

acionistas minoritários, com vistas a garantir que a relação de troca das ações seja mais justa e considerando que tal operação é, em última

análise, aprovada pelo controlador nas duas pontas, reza o art. 264, da LSA, que deverá ser apresentada aos acionistas a avaliação do

patrimônio líquido a preços de mercado tanto da sociedade incorporadora como da incorporada" (grifado).

Aquele Memorando também menciona, em nota de rodapé, que a delegação legislativa constante do caput do art. 264 da Lei 6.404/76 (" ... ou com base

em outro critério aceito pela Comissão de Valores Mobiliários, no caso de Companhias abertas. ") não foi exercitada até o presente momento pela

Autarquia.

Em 25.10.04, o Colegiado da CVM analisou consulta da Cia Piratininga de Força e Luz (processo CVM nº RJ/2004/5914, mencionado pela Ambev) sobre

pedido de dispensa da elaboração de laudo de avaliação (a preços de mercado), conforme previsto no art. 2º, inciso VI, da Instrução CVM nº 319/99, na

operação de incorporação por aquela companhia da DRAFT 1 Participações (companhia fechada que controlava a Cia Piratininga de Força e Luz à

época). Destacam-se os seguintes pontos do voto do Diretor-Relator:

1. "... a justificação da operação apresentada à assembléia geral da companhia controlada deve comparar o patrimônio das duas companhias com

base no valor do patrimônio líquido, a preços de mercado ..." (grifamos);

2. "o art. [264 da Lei 6.404/76] exige, pois, que se dê demonstrações adicionais de relação de substituição, sem, contudo, ficar, por óbvio, a elas

vinculadas, tudo no sentido de que os acionistas tenham um padrão de referência adicional para examinar a relação de substituição prevista no

protocolo." (grifamos);

3. "... potencialmente, há duas minorias que merecem proteção em uma operação de incorporação, e daí toda a complexidade decorrente, posto

que se houver injustificado desequilíbrio na relação de substituição dependendo para que lado este injustificado desequilíbrio pender é que

poderia haver a má utilização, ora em detrimento da incorporadora ora em benefício desta e por conseguinte em prejuízo da incorporada."

(grifamos);

4. "o laudo de avaliação a que se refere o art. 226, por sua vez, não supre esta necessidade, porque a finalidade daquele laudo é essencialmente a

de manter a realidade do capital social e sua integridade, mas não vincula a relação de substituição"; e

5. "... o parágrafo 4º do art. 264 autoriza que se exija o laudo em qualquer operação em que haja uma reorganização societária envolvendo

sociedades sob controle comum (o que necessariamente incorporação de controlada ou controladora é), posto que se pretendeu ali trazer a

regra geral do art. 264 e aplicá-la a estas operações, fazendo, naturalmente, as adaptações necessárias".

O Diretor-Relator apresentou voto, acompanhado pelos demais membros do Colegiado, pelo indeferimento do pleito, por considerar que o laudo é

obrigatório, por força da Lei.

CONCLUSÃO

Em linha com a já mencionada decisão do Colegiado de 06.04.04 (processo CVM Nº RJ/2004/2040 – Unibanco/Unipart), entendemos que não há óbices

para que a Ambev divulgue a operação de incorporação da CBB nos termos da Instrução CVM nº 358/2002, especialmente o estabelecido no § 4º do seu

art. 3º, observando o disposto no artigo 2º da Instrução CVM nº 319/99, bem como o atendimento ao estabelecido no artigo 12 da Instrução CVM nº

319/99.

Em que pesem: (i) o eventual desequilíbrio entre as estimativas dos custos de elaboração do laudo de avaliação a preços de mercado (cerca de R$

500.000,00, segundo a Companhia) e o potencial valor de desembolso por conta do direito de retirada (R$ 4.161,28, segundo a Companhia); e (ii) o fato

de praticamente inexistirem minoritários em CBB a serem protegidos, parece-nos que não há previsão legal para dispensar a elaboração do referido

laudo, conforme as manifestações do Colegiado e PFE-CVM acima mencionadas. Além disso, haja vista que a Ambev tem uma considerável dispersão

acionária, entendemos que seus acionistas minoritários deveriam ter acesso àquela informação de modo a avaliarem as vantagens e desvantagens da

referida operação de incorporação.

Isto posto, encaminhamos o presente processo a esta Superintendência-Geral, solicitando, se de acordo, seja o mesmo submetido à apreciação do

Colegiado. Se necessário, a SEP se dispõe a relatar o caso.

Atenciosamente,

ELIZABETH LOPEZ RIOS MACHADO

Superintendente de Relações com Empresas