Processo Administrativo — Reg. Col. nº 5391/07

APRECIAÇÃO DE PROPOSTA DE TERMO DE COMPROMISSO - PAS 23/2005 - BESC - BANCO DO ESTADO DE SANTA CATARINA

Trata-se de processo administrativo sancionador instaurado com a finalidade de apurar a possível ocorrência de abuso de poder dos acionistas controladores e de desvio de poder dos administradores do Banco do Estado de Santa Catarina S/A – BESC no decorrer do exercício de 2000, quando da deliberação e da integralização de aumento do capital social dessa instituição, que teria ocasionado uma eventual diluição injustificada da participação de seus acionistas minoritários. Diante do apurado, a Comissão de Inquérito propôs a responsabilização dos Srs. Antônio Carlos Vieira, Carlos Eduardo Ferreira, Marcos Antônio Moser, Hélio César Gama do Nascimento, Arnaldo Ferreira dos Santos e José Lúcio Borini. Regularmente intimados, os acusados apresentaram suas razões de defesa, ocasião em que manifestaram intenção na celebração de termo de compromisso, à exceção do Sr. Antônio Carlos Vieira. Os proponentes Carlos Eduardo Ferreira, Hélio César Gama do Nascimento, Arnaldo Ferreira dos Santos, José Lúcio Borini e Marcos Antônio Moser, comprometeram-se a pagar à CVM, como condição de aceitação do termo de compromisso, a quantia de R$ 1.000,00 cada um. O Comitê concluiu que as propostas apresentadas mostram-se flagrantemente desproporcionais à gravidade dos fatos apontados na peça acusatória, sendo incompatíveis com a conduta dos proponentes, uma vez que trata de questão de extrema relevância para o regular funcionamento do mercado de valores mobiliários, vez que envolve a divulgação e prestação de informações de companhia aberta, então instituição financeira estadual em processo de saneamento financeiro. Em face do exposto, o Colegiado acompanhou o entendimento do Comitê de Termo de Compromisso, deliberando pela rejeição das propostas apresentadas por: (i) Carlos Eduardo Ferreira, Hélio César Gama do Nascimento, Arnaldo Ferreira dos Santos e José Lúcio Borini; e (ii) Marcos Antônio Moser. Anexos PARECER DO COMITÊ

PARECER DO COMITÊ DE TERMO DE COMPROMISSO

REF.: PROCESSO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR CVM Nº 23/2005

RELATÓRIO:

1. Trata-se de processo administrativo sancionador instaurado com a finalidade de apurar a possível ocorrência de abuso de poder dos acionistas

controladores e de desvio de poder dos administradores do Banco do Estado de Santa Catarina S/A – BESC no decorrer do exercício de 2000, quando

da deliberação e da integralização de aumento do capital social dessa instituição, que teria ocasionado uma eventual diluição injustificada da participação

de seus acionistas minoritários (Relatório da Comissão de Inquérito às fls. 1787/1809).

2. O processo originou-se de reclamações efetuadas à CVM pelos investidores Latinvest Strategic Investment Fund Delaware LLC e Antônio Dias dos

Santos (Processos CVM nº RJ2002/4314 e nº RJ2002/6314), referentes ao processo de saneamento do Sistema Financeiro BESC(1), notadamente o

aumento de capital deliberado na Assembléia Geral Extraordinária do BESC realizada em 27.06.00, que teria ocasionado a diluição injustificada de suas

participações na aludida companhia. Trata-se de aumento de capital efetuado mediante subscrição privada de ações, no valor de R$ 780 milhões, com

emissão de 319.672.131.148 ações, sendo o preço de emissão fixado com base na cotação das ações em bolsa de valores (parágrafos 2º, 49 e 50 do

Relatório).

3. O aumento de capital foi deliberado e aprovado em reunião do Conselho de Administração do BESC realizada em 15.06.00, em atendimento aos

termos do Contrato de Abertura de Crédito e de Compra e Venda de Ações sob Condição, celebrado entre o Estado de Santa Catarina e a União, para

fins de promover o saneamento do Sistema Financeiro BESC. Tal proposta foi ainda submetida à apreciação do Conselho Fiscal da companhia, que a

aprovou em reunião efetuada na mesma data, assim como à apreciação dos acionistas, que autorizaram o aumento de capital na AGE realizada em

27.06.00, com posterior homologação na AGE de 30.08.00 (parágrafos 43, 47, 49 e 53 do Relatório).

4. Em que pese os argumentos trazidos à baila pelos acionistas minoritários Latinvest Strategic Investment Fund Delaware LLC e Antonio Dias dos

Santos, a Comissão de Inquérito concluiu que os elementos constantes dos autos não permitiram caracterizar abuso de poder dos acionistas

controladores e desvio de poder dos administradores do BESC no âmbito do aludido processo de aumento de capital social. No entender da Comissão de

Inquérito, o processo de fixação do preço para as ações emitidas pelo BESC seguiu o estabelecido na legislação societária, não caracterizando a

ocorrência de diluição injustificada da participação dos acionistas minoritários (parágrafos 108 e 109 do Relatório).

5. Todavia, a partir da análise dos fatos e da documentação trazida aos autos, dispõe a Comissão de Inquérito sobre a existência de outras

irregularidades ocorridas ao longo do processo de aumento de capital em tela, quais sejam:

5.1. Não convocação dos membros do Conselho Fiscal do BESC para a reunião do Conselho de Administração realizada em 15.06.00

(parágrafos 64 a 66 do Relatório):

"64. Conforme previsto no art. 163 da Lei nº 6.404/76, há situações nas quais o conselho fiscal deve estar presente

nas reuniões do conselho de administração, se houver, ou da diretoria. No presente processo, faz-se necessário

destacar o inciso II e o §3º do referido artigo:

‘Compete ao conselho fiscal:

(...)

III – opinar sobre as propostas dos órgãos da administração, a serem submetidas à assembléia

geral, relativas a modificação do capital social, emissão de debêntures ou bônus de subscrição,

planos de investimento ou orçamentos de capital, distribuição de dividendos, transformação,

incorporação, fusão ou cisão;

(...)

§ 3º Os membros do conselho fiscal assistirão às reuniões do conselho de administração, se

houver, ou da diretoria, em que se deliberar sobre os assuntos em que devam opinar (nos II, III e

VII)’.

65. Assim, na Reunião do Conselho de Administração do BESC de 15.06.00, convocada com a finalidade de deliberar

a respeito do seu aumento de capital, era necessária a presença dos membros do conselho fiscal, a saber, João

Carlos de Carvalho, Bruno Jeremias Medeiros e Ney Brasil Machado da Silva (fls. 195 a 200).

66. Porém, ao examinar a ata da referida reunião, constata-se que os conselheiros fiscais não se encontravam

presentes na mesma. Todavia, foi realizada neste mesmo dia, trinta minutos após o encerramento da Reunião do

Conselho de Administração, uma Reunião do Conselho Fiscal com o propósito de apreciar a proposta de aumento de

capital. Isto vem robustecer a hipótese de que os conselheiros fiscais não foram convocados para a Reunião do

Conselho de Administração (fls. 201 a 205)."

5.2. Não publicação de fato relevante quando da deliberação do aumento de capital pelo Conselho de Administração do BESC (parágrafos 71 a

73 do Relatório):

"71. O art. 157, § 4º, da Lei nº 6.404/76 dispõe, a respeito do dever de informar, que:

‘Os administradores da companhia aberta são obrigados a comunicar imediatamente à bolsa de

valores e a divulgar pela imprensa qualquer deliberação da Assembléia Geral ou dos órgãos de

administração da companhia, ou fato relevante ocorrido nos seus negócios, que possa influir, de

modo ponderável, na decisão dos investidores do mercado de vender ou comprar valores

mobiliários emitidos pela companhia.’

72. Quando da Reunião do Conselho de Administração, em 15.06.00, foi aprovado um aumento de capital da

instituição, deliberação esta que constitui hipótese de fato relevante, conforme o disposto na Instrução CVM nº 31/84,

então vigente à época dos acontecimentos relatados. Em seu art. 1º, essa instrução estabelece que:

‘Considera-se relevante, para os efeitos desta Instrução, qualquer deliberação da assembléia geral

ou dos órgãos de administração da companhia aberta, ou qualquer outro ato ocorrido nos seus

negócios que possa influir de modo ponderável:

I – na cotação dos valores mobiliários de emissão da companhia aberta; ou

II – na decisão dos investidores em negociar com aqueles valores mobiliários; ou

III – na determinação de os investidores exercerem quaisquer direitos inerentes à condição de titular

de valores mobiliários emitidos pela companhia’.

73. Objetivando confirmar se a companhia procedeu à publicação de fato relevante quando da deliberação pelo

conselho de administração do aumento de capital, solicitou-se ao BESC a relação de fatos relevantes divulgados ao

mercado no período compreendido entre 01.01.97 e 31.12.03. De acordo com a resposta enviada pela companhia,

observou-se que não foi realizada a publicação conforme o mandamento legal mencionado nos itens 71 e 72 retro (fls.

1.338 a 1.355)."

Considerando que o Estatuto Social do BESC não atribuía exclusivamente ao Diretor de Relações com Investidores a responsabilidade de comunicar e

divulgar ato ou fato relevante ocorrido nos negócios da companhia, nos termos do §2º do art. 2º da Instrução CVM nº 31/84(2) (vigente à época), a

Comissão de Inquérito concluiu pela responsabilização solidária dos administradores, por não terem efetuado a publicação de fato relevante quando da

deliberação do aumento de capital pelo Conselho de Administração, conforme prevista no caput do mesmo artigo, combinado com o §4º do art. 157 da

Lei nº 6.404/76(3) (parágrafo 112 do Relatório).

5.3. Não apresentação a esta CVM das informações referentes ao aumento de capital (parágrafos 90 a 93 do Relatório):

"90. Quando da elaboração do MEMO/SEP/GEA-1/No 20/03 foi questionado se caberia aos administradores do BESC

comunicar a esta CVM a subscrição particular de ações deliberada em 27.06.00 e homologada em 30.08.00, nos

termos da Deliberação CVM nº 234/97(fls. 346 a 350).

91. Essa deliberação dispõe sobre a apresentação de informações dos aumentos de capital mediante subscrição

particular de ações e subscrições particulares dos demais valores mobiliários. O inciso I estabelece que:

‘Tornar obrigatória a apresentação dos formulários Aumento de capital por subscrição particular, e

subscrição particular de debêntures, anexos à presente deliberação, a partir de janeiro de 1998,

inclusive’.

92. Assim, solicitou-se à SRE informação quanto ao cumprimento da norma mencionada, porquanto a mesma é

responsável pelo recebimento destes formulários, conforme determina o inciso IV da mesma deliberação.

93. De acordo com a resposta recebida, que indicou não ter sido digitada no sistema da CVM a informação sobre o

aumento de capital, há que se concluir que o BESC não teria procedido conforme o estabelecido no inciso I da

Deliberação CVM nº 234/97 (fls. 1.476)."

Também aqui a Comissão de Inquérito concluiu pela responsabilização solidária dos administradores do BESC, por não terem apresentado a esta CVM

as informações referentes ao aumento de capital efetuado mediante subscrição particular de ações deliberado na AGE realizada em 27.06.00 e

homologado na AGE realizada em 30.08.00, em descumprimento ao disposto no inciso I da Deliberação CVM nº 234/97(4) (parágrafo 112 do Relatório).

6. Diante do apurado, portanto, a Comissão de Inquérito propôs as seguintes responsabilizações (parágrafo 113 do Relatório):

6.1. Antônio Carlos Vieira, na qualidade de Presidente do Conselho de Administração do BESC, por não ter convocado os membros do Conselho Fiscal

para reunião do Conselho de Administração realizada em 15.06.00, infringindo o disposto no §3º do art. 163 da Lei nº 6.404/76;

6.2. Por infração ao disposto no caput do art. 2º da Instrução CVM nº 31/84, combinado com o § 4º do artigo 157 da Lei nº 6.404/76, e por infração ao

disposto no inciso I da Deliberação CVM nº 234/97, tendo em vista não terem procedido à publicação de fato relevante quando da deliberação pelo

Conselho de Administração do BESC de aumento de capital mediante subscrição particular de ações em 15.06.00, tampouco terem apresentado a esta

CVM as informações respectivas:

a) Carlos Eduardo Ferreira, na qualidade de Presidente do BESC;

b) Marcos Antônio Moser, na qualidade de Diretor Financeiro e de Relações com Investidores do BESC;

c) Hélio César Gama do Nascimento, na qualidade de Diretor de Recursos Humanos e de Vice-presidente do

BESC;

d) Arnaldo Ferreira dos Santos, na qualidade de Diretor de Tecnologia do BESC, e

e) José Lúcio Borini, na qualidade de Diretor de Operações do BESC.

7. Regularmente intimados, os acusados apresentaram suas razões de defesa, ocasião em que manifestaram intenção na celebração de termo de

compromisso, de acordo com o que dispõe a Deliberação CVM nº 390/01(5), à exceção do Sr. Antônio Carlos Vieira. Assim sendo, foram expostas em

tempo as seguintes propostas:

7.1. Proposta de Marcos Antônio Moser (fls. 1919): "proceder a uma perda no valor de R$ 1.000,00 (mil reais), em favor da autarquia [CVM] ou do

governo federal".

7.2. Proposta de Carlos Eduardo Ferreira, Hélio César Gama do Nascimento, Arnaldo Ferreira dos Santos e José Lúcio Borini (fls. 1922 e 1923):

"pagar à CVM, como condição de aceitação do termo de compromisso, a quantia de R$ 1.000,00 (mil reais) cada um, tão logo o termo seja assinado, na

forma que for indicada por essa autarquia". Destacam, demais, a inexistência de prejuízos ao BESC e seus investidores, bem como de qualquer entrave

para que o processo de privatização do BESC fosse concluído com sucesso.

8. Ao apreciar a legalidade das propostas (fls. 1924 a 1927) a Procuradoria Federal Especializada – PFE concluiu que, em relação ao art. 11, §5º, inciso I

da Lei nº 6385/76, não há que se falar em cessar a prática de ato ou atividade considerada ilícita, visto que as irregularidades praticadas já se realizaram

por inteiro, estando seus efeitos plenamente consumados. Quanto à indenização dos prejuízos, prevista no inciso II do referido dispositivo legal, avaliou a

PFE que os proponentes apresentaram propostas de indenização financeira, cabendo ao Comitê de Termo de Compromisso e, posteriormente, ao

Colegiado averiguar a sua conveniência e a oportunidade.

FUNDAMENTOS:

9.O parágrafo 5º do artigo 11 da Lei nº 6.385/76, estabelece que a CVM poderá, a seu exclusivo critério, se o interesse público permitir, suspender, em

qualquer fase, o procedimento administrativo instaurado para a apuração de infrações da legislação do mercado de valores mobiliários, se o investigado

ou acusado assinar termo de compromisso, obrigando-se a cessar a prática de atividades ou atos considerados ilícitos pela CVM e a corrigir as

irregularidades apontadas, inclusive indenizando os prejuízos.

10. Ao normatizar a matéria, a CVM editou a Deliberação CVM nº 390/01, alterada pela Deliberação CVM nº 486/05, que dispõe em seu art. 8º sobre a

competência deste Comitê de Termo de Compromisso para, após ouvida a Procuradoria Federal Especializada sobre a legalidade da proposta,

apresentar parecer sobre a oportunidade e conveniência na celebração do compromisso, e a adequação da proposta formulada pelo acusado, propondo

ao Colegiado sua aceitação ou rejeição, tendo em vista os critérios estabelecidos no art. 9º.

11. Por sua vez, o art. 9º da Deliberação CVM nº 390/01, com a redação dada pela Deliberação CVM nº 486/05, estabelece como critérios a serem

considerados quando da apreciação da proposta, além da oportunidade e da conveniência em sua celebração, a natureza e a gravidade das infrações

objeto do processo, os antecedentes dos acusados e a efetiva possibilidade de punição, no caso concreto.

12. No caso em apreço, o Comitê concluiu que ambas as propostas apresentadas mostram-se flagrantemente desproporcionais à gravidade dos fatos

apontados na peça acusatória, sendo incompatíveis com a conduta dos proponentes. Ora, trata o presente processo de questão de extrema relevância

para o regular funcionamento do mercado de valores mobiliários, vez que envolve a divulgação e prestação de informações de companhia aberta, então

instituição financeira estadual em processo de saneamento financeiro.

13. Nesse tocante, cumpre salientar recente orientação do Colegiado de que, além do atendimento dos requisitos mínimos estabelecidos em lei para a

celebração do termo de compromisso, as prestações em termos de compromisso não destinadas ao reembolso dos prejuízos devem consistir em

obrigação suficiente para inibir a prática de infrações assemelhadas por terceiros(6). Todavia, depreendeu o Comitê que resta patente a impropriedade

das propostas para fins do atendimento à função preventiva do instituto de que se cuida, nos termos acima expostos.

14. Vale ainda ressaltar que, embora possível a abertura de negociação junto aos proponentes para fins do aperfeiçoamento dos compromissos

assumidos, consoante faculta o §4º do art. 8º da Deliberação CVM nº 390/01, com a redação dada pela Deliberação CVM nº 486/05, o Comitê inferiu pela

sua inconveniência diante da inteira inadequação das propostas apresentadas.

15. Por derradeiro, há que se observar que a celebração do Termo de Compromisso ora proposto não caracterizaria qualquer ganho para a

Administração, em termos de celeridade e economia processual, vez que decerto será dada continuidade ao procedimento administrativo, em relação ao

acusado Antônio Carlos Vieira, nos termos da legislação aplicável à matéria(7).

CONCLUSÃO

16. Em face do acima exposto, o Comitê de Termo de Compromisso propõe ao Colegiado da CVM a rejeição das propostas de Termo de Compromisso

apresentadas por: (i) Carlos Eduardo Ferreira, Hélio César Gama do Nascimento, Arnaldo Ferreira dos Santos e José Lúcio Borini; e (ii) Marco Antônio

Moser.

Rio de Janeiro, 10 de janeiro de 2007

Roberto Tadeu Antunes Fernandes

Superintendente Geral

Waldir de Jesus Nobre

Superintendente de relações com o Mercado

Fernando Soares Vieira

Superintendente de relações com empresas

em exercício

José Carlos Bezerra da Silva

Superintendente de Normas Contábeis e de Auditoria

em exercício

(1) Compunham o Sistema Financeiro BESC: Banco do Estado de Santa Catarina S.A. – BESC; BESC S.A. Crédito Imobiliário – BESCRI; BESC S.A.

Arrendamento Mercantil – BESC Leasing; BESC Financeira S.A. Crédito, Financiamento e Investimentos – BESCREDI; BESC S.A. Corretora de Títulos,

Valores e Câmbio – BESCAM; e BESC Distribuidora de Títulos e Valores Mobiliários S.A. – BESCVAL (parágrafo 23 do Relatório).

(2) Instrução CVM nº 31/84:

Art. 2º - Cumpre aos administradores da companhia aberta comunicar, imediatamente, à CVM e à Bolsa de Valores em que seus valores mobiliários

sejam mais negociados, bem como divulgar pela imprensa, ato ou fato relevante ocorrido nos negócios da companhia.

§2º - A atribuição de diretor de relações com o mercado, referida no parágrafo anterior, só elide a responsabilidade dos demais administradores da

companhia se prevista no estatuto social, ressalvado o disposto no § 4º do artigo 158 da LEI nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976.

(3) Lei nº 6.404/76:

Art. 157. O administrador de companhia aberta deve declarar, ao firmar o termo de posse, o número de ações, bônus de subscrição, opções de compra

de ações e debêntures conversíveis em ações, de emissão da companhia e de sociedades controladas ou do mesmo grupo, de que seja titular.

§4º - Os administradores da companhia aberta são obrigados a comunicar imediatamente à bolsa de valores e a divulgar pela imprensa qualquer

deliberação da assembléia geral ou dos órgãos de administração da companhia, ou fato relevante ocorrido nos seus negócios, que possa influir, de modo

ponderável, na decisão dos investidores do mercado de vender ou comprar valores mobiliários emitidos pela companhia.

(4) Deliberação CVM nº 234/97: I - Tornar obrigatória a apresentação dos formulários "AUMENTO DE CAPITAL POR SUBSCRIÇÃO PARTICULAR", e "SUBSCRIÇÃO PARTICULAR DE DEBÊNTURES", anexos à presente DELIBERAÇÃO, a partir de janeiro de 1998, inclusive. (5) Em que pese o disposto em contrário no MEMO/SGE/CCP/Nº 526/06 (fls. 1921) e no MEMO/CVM/GJU-1/Nº 494/2006 (fls. 1926/1927), os acusados Carlos Eduardo Ferreira, Hélio César Gama do Nascimento, Arnaldo Ferreira dos Santos e José Lúcio Borini manifestaram em sua defesa a intenção na celebração de Termo de Compromisso, em estrito atendimento à legislação aplicável à matéria (vide despachos do subprocurador chefe-1 e do procurador-chefe às fls. 1927). (6) Vide Processos Administrativos Sancionadores CVM nºs RJ2005/9000, RJ2005/9059, SP2005/128, RJ2006/782, RJ2005/8528 e RJ2006/1216. (7) Não há que se cogitar no presente caso da não razoabilidade do argumento em tela, vez que o mesmo não está sendo invocado isoladamente para fins de rejeição das propostas apresentadas.