Recurso nº RJ2002/6553

RECURSO CONTRA DECISÃO DO SGE RELATIVA À COBRANÇA DE TAXA DE FISCALIZAÇÃO – ADILSON ALVES DOS SANTOS – PROC. RJ2002/6553

Trata-se de recurso interposto pelo Sr. Adilson Alves dos Santos contra decisão da Superintendência Geral que manteve a Notificação de Lançamento referente às Taxas de Fiscalização do Mercado de Títulos e Valores Mobiliários dos 1º, 2º, 3º e 4º trimestres de 1990. O Colegiado, com base nos argumentos contidos no Memo/SAD/GAC/066/09, deliberou manter a decisão de primeira instância, rejeitando o recurso voluntário, julgando procedente o lançamento do débito. Anexos MANIFESTAÇÃO DA ÁREA TÉCNICA

PARA: SAD/SGE MEMO/SAD/GAC/Nº 066/09

DE: GAC DATA: 06/03/09

ASSUNTO: Recurso contra decisão do SGE – Taxa de Fiscalização

ADILSON ALVES DOS SANTOS

Processo CVM nº RJ-2002-06553

Trata-se de recurso interposto em 22/02/08, pelo Sr. ADILSON ALVES DOS SANTOS, contra decisão SGE n.º 179, de 13/12/07, nos autos do Processo

CVM nº RJ-2002-06553 (fls. 75 e 76), que julgou procedente o lançamento do crédito tributário referente à Notificação de Lançamento n° 2126/1994.

Em sua impugnação, o Sr. Adilson alegou que foi indevida a cobrança do crédito tributário, pois ele teria sido nomeado como Auditor Fiscal de Tributos

Federais, ficando impedido de atuar como Auditor Independente – PN. Segundo o recorrente, o recebimento do Ofício CVM/SEP/GEN/146/86 o induziu a

erro, uma vez que tal correspondência mencionava a necessidade de serem atendidas exigências para a manutenção do seu registro.

Na decisão em 1ª instância, não foi acolhida a alegação, uma vez que, no mesmo sentido da manifestação da Procuradoria Jurídica da CVM, consultada

à época, entendeu o julgador que o Sr. Adilson se manteve sob o poder de polícia desta autarquia até 10/12/94, data em que protocolou a solicitação de

cancelamento do seu registro. Informou ainda que o fato de ter ficado impedido de exercer a atividade não implica em cancelamento automático do

registro, por falta de previsão legal. Além disso, no ofício mencionado na impugnação não é feito menção à possibilidade de cancelamento de registro e,

por sua vez, a instrução vigente à época (Instrução CVM nº 4) não estabelecia o cancelamento automático do registro no caso de descumprimento da

solicitação de documentos para atualização de informações cadastrais do auditor independente.

Em grau recursal, o Sr. Adilson, resumidamente, alega que:

a. a Decisão CVM/SGE nº 179/07 foi baseada em documento intempestivo, configurando assim ato abusivo com desvio de finalidade de poder;

b. a autoridade julgadora omitiu fatos relevantes e devidamente documentados no que se refere à inscrição no CADIN e à execução fiscal, a fim,

talvez, de se eximir da responsabilidade da qual faz parte;

c. a inscrição no CADIN foi indevida;

d. a impugnação suspenderia a exigibilidade do crédito tributário;

e. a autoridade julgadora deveria decidir a impugnação no prazo de até trinta dias, incorrendo assim em nulidade da Decisão SGE nº 179/07;

f. o processo RJ - 2002/6553 foi formalizado com cópias emprestadas do processo RJ-2000/2517, dificultando a defesa e o contraditório e

g. não foi disponibilizada em tempo hábil cópia do processo RJ-2002/6553, impossibilitando a defesa do recorrente.

Entendimento da GAC

Do cabimento e outras questões prévias:

Foram atendidas as disposições do art. 11, caput e §2° , c/c art. 25, caput, da Deliberação CVM n° 507/06. Porém, o recurso é intempestivo, pois foi

protocolado em 22/02/08, após o termino do prazo de 30 dias a contar da data de ciência da decisão de 1ª instância (24/12/07). Observe-se que o pedido

de cópia do processo (fls. 80 e 81) veio a ser apresentado tão somente em 01/02/08, já havendo transcorrido mais de 30 dias da data de ciência da

referida decisão. Desta feita, opinamos pelo não conhecimento do recurso.

Do mérito:

Os documentos que suportaram a Decisão CVM/SGE nº 179/07 são juridicamente válidos, visto que o ato administrativo de abertura de processo

administrativo-fiscal, tempos depois ao seu protocolo, não implica de forma alguma em vício de finalidade capaz de contaminar o julgamento em 1º

instância. Além disto, o desvio de finalidade ou desvio de poder se caracteriza segundo a lição da professora Maria Sylvia Di Pietro como: "ato praticado

com finalidade diversa da que decorre implícita ou explicitamente da lei". Por isso, neste caso, não há o que falar em desvio de finalidade, porquanto o ato

teve como único objetivo observar as disposições dos artigos 14, 15, 16 e 18 da Deliberação CVM nº 507/2006 e, sobretudo, assegurar o devido processo

legal, postulado fundamental do processo, viabilizando assim o exercício da ampla defesa e do contraditório (art. 5º, LV, CRFB/88).

O relatório da Decisão SGE nº 179/07 se ateve às alegações trazidas pelo recorrente, ainda que resumidamente, consubtanciados nos autos do processo

de impugnação. A existência de processo de execução fiscal foi omitida do relatório, uma vez que o mesmo encontrava-se devidamente suspenso, não se

caracterizando, portanto, como uma questão prejudicial ao julgamento do mérito.

No tocante à inscrição no Cadastro Informativo de créditos não quitados do setor público federal (CADIN), deve-se ressaltar que o requerente possui

débitos referentes aos trimetres de 1992, 1993 e 1994, objeto na notificação de lançamento nº 4212/11, os quais não foram impugnados e tão pouco

pagos (fls.177 e 178). Em virtude disto, foi efetuada sua inserção no referido cadastro nos termos do art. 2º, parágrafo 2º da lei 10.522/2002.

Evidencia-se que o recurso protocolado em 10/12/1994 pelo recorrente na CVM de Brasília não chegou oportunamente ao conhecimento da autoridade

preparadora (GAC), o que ocasionou sua inscrição indevida na Dívida Ativa da União. Todavia, após tomar ciência da impugnação, a GAC imediatamente

solicitou a suspensão da ação de execução fiscal, tendo em vista que, de fato, a exigibilidade do crédito tributário restava-se suspensa na forma do art.

151, III, da lei 5.172/1966 (CTN).

O art. 49 da Lei 9.784/99 estabelece, in verbis: "Concluída a instrução de processo administrativo, a Administração tem o prazo de até trinta dias para

decidir, salvo prorrogação por igual período expressamente motivada". Cabe destacar que o dispositivo estabelece prazo para decidir e não para instruir

os processos administrativos. No presente caso, ocorreu que logo após de finalizada a instrução do processo de impugnação, em dezembro de 2007, a

autoridade julgadora tempestivamente decidiu o recurso interposto.

Hodiernamente, entretanto, com o advento da lei 11.457/07, afastou-se a aplicabilidade subsidiária do art. 49 combinado com art. 69 da lei 9.784/99, no

que tange aos processos administrativos-fiscais, pois em seu art. 24 estabeleceu que: "É obrigatório que seja proferida decisão administrativa será

proferida no prazo máximo de 360 (trezentos e sessenta) dias a contar do protocolo de petições, defesas ou recursos administrativos do contribuinte". A

referida norma legal, por possui caráter processual, tem aplicação imediata, a partir do momento de sua entrada em vigor, inclusive aos processos em

curso. Logo, a autoridade julgadora de 1º instância teria até 25/04/2008 para decidir sobre os litígios administrativos pendentes de julgamento

concernentes às questões tributárias. Este também é o entendimento perfilhado pela Procuradoria Jurídica desta CVM através do MEMO/PFE-CVM/GJU3/Nº 144/2008 (fls. 175 e 176).

Outrossim, não se vislumbra em tal hipótese a ocorrência de prazo prescricional ou decadencial. Neste diapasão, decidiu o E. Superior Tribunal de

Justiça:

"O Código Tributário Nacional estabelece três fases inconfundíveis:

a que vai até a notificação do lançamento ao sujeito passivo, em que

corre prazo de decadência (art. 173, I e II); a que se estende da

notificação do lançamento até a solução do processo administrativo,

em que não correm nem prazo de decadência, nem de prescrição, por

estar suspensa a exigibilidade do crédito (art. 151, III); a que

começa na data da solução final do processo administrativo, quando

corre prazo de prescrição da ação judicial da fazenda (art. 174) "

(RE 95.365/MG, rel. Ministro Décio Miranda, in DJ 03.12.81)

Quanto à exigência dos acréscimos legais, o Colegiado desta CVM, em reunião datada de 26/09/2006 referente ao Processo RJ-2006/6903, ratificou o

entendimento firmado pela Procuradoria Jurídica, no sentido de que a taxa de fiscalização, não quitada dentro do prazo legal, está sujeita, até a data de

seu efetivo pagamento, à multa de mora de 20% (vinte por cento), conforme previsto no art. 5º, §1º, alínea b, da Lei nº 7.940, de 20 de dezembro de 1989,

bem como à aplicação da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia - SELIC para títulos federais, nos termos do art. 13 da Lei nº

9.065, de 20 de junho de 1995 c/c arts. 15 e 39 da Lei nº 9.250, de 26 de dezembro de 1995, sem prejuízo de qualquer outro encargo definido em lei.

Vale ainda, trascrever a respeito do tema a ementa do acórdão do Superior Tribunal de Justiça:

"TRIBUTARIO. LANÇAMENTO FISCAL.

1. DECADENCIA. A PARTIR DA NOTIFICAÇÃO DO CONTRIBUINTE, (CTN, ART.145, I), O CREDITO TRIBUTARIO JA EXISTE - E

NÃO SE PODE FALAR EM DECADENCIA DO DIREITO DE CONSTITUÍ-LO, PORQUE O DIREITO FOI EXERCIDO - MAS AINDA

ESTA SUJEITO A DESCONSTITUIÇÃO NA PROPRIA VIA ADMINISTRATIVA, SE FOR "IMPUGNADO". A IMPUGNAÇÃO TORNA

"LITIGIOSO" O

CREDITO, TIRANDO-LHE A "EXEQUIBILIDADE" (CTN, ART. 151, III; QUER DIZER, O CREDITO TRIBUTARIO PENDENTE DE

DISCUSSÃO NÃO PODE SER "COBRADO", RAZÃO PELA QUAL TAMBEM NÃO SE PODE COGITAR DE PRESCRIÇÃO, CUJO

PRAZO SO INICIA NA DATA DA SUA CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA (CTN, ART. 174).

2. PEREMPÇÃO. O TEMPO QUE DECORRE ENTRE A NOTIFICAÇÃO DO LANÇAMENTO FISCAL E A DECISÃO FINAL DA

IMPUGNAÇÃO OU DO RECURSO ADMINISTRATIVO CORRE CONTRA O CONTRIBUINTE, QUE, MANTIDA A EXIGENCIA

FAZENDARIA, RESPONDERA PELO DEBITO ORIGINARIO ACRESCIDO DOS JUROS E DA CORREÇÃO MONETARIA; A DEMORA

NA TRAMITAÇÃO DO PROCESSO-ADMINISTRATIVO FISCAL NÃO IMPLICA A "PEREMPÇÃO" DO DIREITO DE CONSTITUIR

DEFINITIVAMENTE O CREDITO TRIBUTARIO, INSTITUTO NÃO PREVISTO NO CODIGO TRIBUTARIO NACIONAL".(Resp

53.467/SP)

De início, cumpre salientar que os processos RJ-2002/6553 e RJ-2000/2517 possuem natureza e finalidade distintas, já que este diz respeito à cobrança

administrativo-fiscal, enquanto que aquele é relativo à impugnação em face da notificação de lançamento nº 2126/94. Ocorre que o recurso interposto

somente chegou ao conhecimento da autoridade preparadora (GAC) mediante manifestação do recorrente dirigida à GJU-3 no que se refere ao Processo

de execução fiscal. Diante deste fato, foi providenciada a abertura do processo de impugnação a fim de observar o contraditório e à ampla defesa.

Ademais,

"o princípio da instrumentalidade impõe que o ato processual somente deve ser decretado nulo quando houver prejuízo substancial

para o direito das partes. Em outras palavras, mesmo praticado por forma diversa do estabelecido em lei, porém alcançando a

finalidade para o qual foi elaborado, o ato deve ser considerado existente, válido, eficaz e efetivo". (DELGADO, Jóse Augusto, Ministro

do STJ, Revista Jurídica, São Paulo, nº 285).

O requerimento de cópia do processo RJ-2002-06553 foi protocolado em 01/02/2008 na CVM em Brasília e deu entrada na Gerência de Arrecadação

(GAC) em 07/02/2008 (fls. 80 e 81). Em 08/02/2008, o Superintendente Administrativo-Financeiro (SAD), em despacho encaminhado da GAC (fls. 82),

autorizou a concessão de cópia do processo, nos termos do art. 3º da Deliberação CVM nº 481/2005. Por conseguinte, foi providenciada cópia integral do

processo, conforme OFÍCIO/CVM/SOI/GOI-1/Nº 322/2008 (fls. 84). Consigna-se que o reclamante tornou a protocolar em 22/02/2008 o mesmo pedido de

cópia (fls. 87), o qual foi informado que tal solicitação foi prontamente atendida, OFÍCIO/CVM/SAD/GAC/Nº 193/2008 (fls. 90).

Insta ressaltar, por derradeiro, que o recorrente baseia boa parte da sua argumentação na alegação de que não foi observado o devido processo legal, a

partir do ato do lançamento. Ao longo do seu recurso, e, especialmente, no item 4.3, II, o recorrente chega a afirmar (fls. 99), in verbis, que "(...)se o

documento protocolado em 04/09/02, fosse, realmente, a impugnação do recorrente(...)". Ora, a despeito do equívoco ora já desfeito, que levou a

impugnação a dar entrada tardiamente no órgão preparador, tal documento, acostado às folhas 01 a 48, não há dúvidas, trata-se da referida impugnação.

Portanto, e a par das razões já expostas, vê-se claramente que não só o Sr. Adilson teve a oportunidade de apresentar impugnação à notificação, como

também o órgão preparador propugnou pelo total esclarecimento do mérito processual. Foi assim que, inclusive, e como já mencionado, solicitou o

amparo jurídico da Procuradoria Federal Especializada da CVM, quando necessário, de forma a evitar o cometimento de qualquer injustiça. E imbuído da

melhor boa-fé, observou rigorosamente todos os procedimentos necessários ao amplo exercício do direito de defesa por parte do recorrente.

De resto, sublinhe-se que o recurso ora em análise em nenhum momento apresentou argumento que afrontasse a fundamentação da decisão em 1ª

instância, atendo-se tão somente ao exame das questões formais já devidamente enfrentadas.

Isto posto, somos pelo não provimento do recurso apresentado pelo Sr. Adilson.

Após sua apreciação, rogamos seja o processo encaminhado à Superintendência Geral, para posterior envio ao Colegiado para deliberação, nos termos

do art. 26 da Deliberação CVM nº 507/06. Atenciosamente, GABRIEL CAVALIERE MOURELLE JULIANA PASSARELLI ALVES Agente Executivo Gerente de Arrecadação De acordo, ao SGE, HAMILTON LEAL BRAZ Superintendente Administrativo-Financeiro