Recurso nº RJ2002/0144

RECURSO CONTRA DECISÃO DO SGE RELATIVA A COBRANÇA DE TAXA DE FISCALIZAÇÃO – COMPANHIA AGROPECUÁRIA DO ARAME – PROC. RJ2002/0144

Trata-se de recurso interposto por Companhia Agropecuária do Arame (incorporadora da Soberana Agroindustrial S.A.) contra decisão da Superintendência Geral que manteve a Notificação de Lançamento referente às Taxas de Fiscalização do Mercado de Títulos e Valores Mobiliários dos 1º, 2º, 3º e 4º trimestres de 1991. O Colegiado, com base nos argumentos contidos no Memo/SAD/GAC/006/09, deliberou manter a decisão de primeira instância, rejeitando o recurso voluntário, julgando procedente o lançamento do débito. Anexos MANIFESTAÇÃO DA ÁREA TÉCNICA

PARA: SAD/SGE MEMO/SAD/GAC/Nº 006/09

DE: GAC DATA: 12/03/09

ASSUNTO: Recurso contra decisão do SGE – Taxa de Fiscalização

COMPANHIA AGROPECUÁRIA DO ARAME (incorporadora de SOBERANA AGROINDUSTRIAL SA)

Processo CVM nº RJ-2002-0144

Trata-se de recurso interposto em 29/11/07, pela COMPANHIA AGROPECUÁRIA DO ARAME (incorporadora de SOBERANA AGROINDUSTRIAL SA),

contra decisão SGE n.º 17/07, nos autos do Processo CVM nº RJ-2002-0144 (fls 24 a 33), que julgou procedente o lançamento do crédito tributário

referente à Notificação de Lançamento 276/32.

Em sua impugnação, a Soberana alegou que foi indevida a cobrança do crédito tributário, pois a taxa de fiscalização da CVM seria inconstitucional.

Na decisão em 1ª instância, não foi acolhida a alegação, uma vez que o Supremo Tribunal Federal já havia pacificado a questão da inconstitucionalidade

da taxa:

Sumula 665

É constitucional a taxa de fiscalização dos mercados de títulos e valores mobiliários instituída pela Lei 7940/1989.

Em grau recursal, a Soberana, resumidamente, alega que:

a. o recurso deve ser admitido independentemente do arrolamento de bens, diante do julgamento da ADI 1976, que declarou a

inconstitucionalidade do §2º, do art. 33 do Dec. 70.235/72;

b. teria operado a decadência em relação aos trimestres notificados.

Entendimento da GAC

Do cabimento e outras questões prévias:

Preliminarmente, cumpre salientar que o STF, ao apreciar a ADI 1976, na data de 28/03/2007, julgou procedente o pedido para declarar a

inconstitucionalidade do art. 33, § 2º do Decreto nº 70.235/1972, que exigia o arrolamento de bens como requisito de procedibilidade dos recursos

administrativos. Assim, e considerando que a referida decisão produz efeitos erga omnes, deve o recurso voluntário ser regularmente processado,

independente da apresentação de arrolamento de bens. Desta forma, não é aplicável a parte final do § único do art. 25 da Deliberação CVM n° 507/06.

O recurso é tempestivo, pois foi protocolado em 29/11/07, dentro do prazo de 30 dias a contar da data de ciência da decisão de 1ª instância (31/10/07).

Restaram assim atendidas as disposições do art. 11, caput e §2° , c/c art. 25, caput, da Deliberação CVM n° 507/06. O signatário do recurso anexou

procuração e documentos constitutivos, fls. 34 a 61. Restaram assim atendidas as disposições do art. 11, §1°, c/c art. 25, caput, da Deliberação CVM n°

507/06.

Verificamos que a recorrente pretende submeter à instância superior matéria nova, não veiculada no bojo de sua impugnação e que, conseqüentemente

não foi objeto da apreciação em primeiro grau. Ora, é cediço que um dos efeitos do recurso é o devolutivo, que consiste em transferir para órgão diverso

daquele que proferiu a decisão recorrida o conhecimento da matéria impugnada, ou seja, o ordenamento jurídico não admite a supressão de instância.

Desta forma, e não sendo veiculada nas razões recursais matéria de ordem pública, sobre a qual a administração deve se manifestar de ofício, opinamos

pelo não conhecimento do recurso.

Do mérito:

A decisão SGE se baseou no entendimento segundo o qual, em se tratando de tributos a serem constituídos por lançamento por homologação, inexistindo

pagamento, tem o fisco o prazo de 10 anos, após a ocorrência do fato gerador, para constituir o crédito tributário. Ressalte-se que este era o entendimento

do STJ à época da notificação, conforme se pode verificar na seguinte decisão:

TRIBUTÁRIO - TRIBUTOS SUJEITOS A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO - DECADÊNCIA - PRAZO.

Estabelece o artigo 173, inciso I do CTN que o direito da Fazenda de constituir o crédito tributário extingue-se após 05 (cinco) anos, contados do

primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento por homologação poderia ter sido efetuado.

Se não houve pagamento, inexiste homologação tácita.

Com o encerramento do prazo para homologação (05 anos), inicia-se o prazo para a constituição do crédito tributário.

Conclui-se que, quando se tratar de tributos a serem constituídos por lançamento por homologação, inexistindo pagamento, tem o fisco o prazo

de 10 anos, após a ocorrência do fato gerador, para constituir o crédito tributário.

Embargos recebidos.

(EREsp 132.329/SP, Rel. Ministro GARCIA VIEIRA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 28.04.1999, DJ 07.06.1999 p. 38)

Ocorre que, conforme foi alegado no recurso, há decisões proferidas pelo Superior Tribunal de Justiça em sentido diverso:

TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. SEGURIDADE SOCIAL.

PRAZO PARA CONSTITUIÇÃO DE SEUS CRÉDITOS. DECADÊNCIA. LEI 8.212/91 (ARTIGO 45).

[...]

8. Com efeito, a Primeira Seção consolidou entendimento no sentido de que, em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, no

caso em que não ocorre o pagamento antecipado pelo contribuinte, o poder-dever do Fisco de efetuar o lançamento de ofício substitutivo deve

obedecer ao prazo decadencial estipulado pelo artigo 173, I, do CTN, segundo o qual o direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário

extingue-se após 5 (cinco) anos contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado.

9. Deveras, é assente na doutrina: "a aplicação concorrente dos artigos 150, § 4º e 173, o que conduz a adicionar o prazo do artigo 173 - cinco

anos a contar do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido praticado - com o prazo do artigo 150, § 4º - que define o prazo

em que o lançamento poderia ter sido praticado como de cinco anos contados da data da ocorrência do fato gerador. Desta adição resulta que o

dies a quo do prazo do artigo 173 é, nesta interpretação, o primeiro dia do exercício seguinte ao do dies ad quem do prazo do artigo 150, § 4º.

A solução é deplorável do ponto de vista dos direitos do cidadão porque mais que duplica o prazo decadencial de cinco anos, arraigado na

tradição jurídica brasileira como o limite tolerável da insegurança jurídica.

Ela é também juridicamente insustentável, pois as normas dos artigos 150, § 4º e 173 não são de aplicação cumulativa ou concorrente, antes são

reciprocamente excludentes, tendo em vista a diversidade dos pressupostos da respectiva aplicação:o art. 150, § 4º aplica-se exclusivamente

aos tributos 'cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa'; o art.

173, ao revés, aplica-se aos tributos em que o lançamento, em princípio, antecede o pagamento.

(...) A ilogicidade da tese jurisprudencial no sentido da aplicação concorrente dos artigos 150, § 4º e 173 resulta ainda evidente da circunstância

de o § 4º do art. 150 determinar que considera-se 'definitivamente extinto o crédito' no término do prazo de cinco anos contados da ocorrência do

fato gerador. Qual seria pois o sentido de acrescer a este prazo um novo prazo de decadência do direito de lançar quando o lançamento já não

poderá ser efetuado em razão de já se encontrar 'definitivamente extinto o crédito'? Verificada a morte do crédito no final do primeiro quinquênio,

só por milagre poderia ocorrer sua ressurreição no segundo." (Alberto Xavier, Do Lançamento. Teoria Geral do Ato, do Procedimento e do

Processo Tributário, Ed. Forense, Rio de Janeiro, 1998, 2ª Edição, págs. 92 a 94).

10. Desta sorte, como o lançamento direto (artigo 149, do CTN) poderia ter sido efetivado desde a ocorrência do fato gerador, é do primeiro dia

do exercício financeiro seguinte ao nascimento da obrigação tributária que se conta o prazo decadencial para a constituição do crédito tributário,

na hipótese, entre outras, da não ocorrência do pagamento antecipado de tributo sujeito a lançamento por homologação, independentemente da

data extintiva do direito potestativo do o Estado rever e homologar o ato de formalização do crédito tributário efetuado pelo contribuinte

(Precedentes da Primeira Seção: AgRg nos EREsp 190287/SP, desta relatoria, publicado no DJ de 02.10.2006; e ERESP 408617/SC, Relator

Ministro João Otávio de Noronha, publicado no DJ de 06.03.2006).

[...]

(REsp 761.908/SC, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 05.12.2006, DJ 18.12.2006 p. 322)

Ainda que haja divergência jurisprudencial, o entendimento no qual se baseou a decisão SGE, à época da notificação, prevalecia no Superior Tribunal de

Justiça. A este respeito já se manifestou a GJU-3 em despacho nos autos do processo CVM RJ-2002-0104:

[...]

Conforme se depreende dos elementos contidos nos autos, o ato de lançamento do tributo, bem como a firmada pelo SGE se pautaram em

interpretação jurisprudencial emanada do STJ, predominante à época de constituição do crédito.

A existência de controvérsia jurídica acerca do tema não autoriza a administração pública, por si só, a deixar de constituir o seu crédito

tributário.

Inobstante tal fato e em observância ao princípio da segurança jurídica, ao vincular o ato administrativo a uma tese jurídica, à administração só

caberia revê-lo "de ofício" ante manifesta e indiscutível nulidade, que se encontra afastada em razão da existência favorável à

constituição do crédito, independente de ser o mesmo majoritário ou não no presente momento.

Por fim, só no âmbito do Poder judiciário poderão ser discutidas questões de efeito temporal, fato este que somado às demais questões

ora suscitadas nos fazem opinar pela improcedência da impugnação.

[...]

grifo nosso

Isto posto, somos pelo não provimento do recurso apresentado pela COMPANHIA AGROPECUÁRIA DO ARAME (incorporadora de SOBERANA

AGROINDUSTRIAL SA).

Após sua apreciação, rogamos seja o processo encaminhado à Superintendência Geral, para posterior envio ao Colegiado para deliberação, nos termos

do art. 26 da Deliberação CVM nº 507/06.

Atenciosamente

RAFAEL VIEIRA DE LIMA JULIANA PASSARELLI ALVES

Agente Executivo Gerente de Arrecadação

De acordo, ao SGE,

HAMILTON LEAL BRAZ

Superintendente Administrativo-Financeiro