Recurso nº RJ2006/7668

RECURSO CONTRA DECISÃO DA SGE EM PROCESSO DE TAXA DE FISCALIZAÇÃO – BERNARDO HIME BIOLCHINI – PROC. RJ2006/7668

Trata-se de recurso interposto por Bernardo Hime Biolchini contra decisão da Superintendência Geral que manteve a Notificação de Lançamento referente às Taxas de Fiscalização do Mercado de Títulos e Valores Mobiliários dos 1º, 2º, 3º e 4º trimestres de 1998 e 1º, 2º e 3º trimestres de 1999. O Colegiado, com base nos argumentos contidos no Memo/SAD/GAC/100/09, deliberou manter a decisão de primeira instância, rejeitando o recurso voluntário, julgando procedente o lançamento do débito. Anexos MANIFESTAÇÃO DA ÁREA TÉCNICA

PARA: SGE MEMO/SAD/GAC/Nº 100/09

DE: SAD/GAC DATA: 02/04/09

ASSUNTO: Recurso contra decisão do SGE que manteve Notificação de Lançamento

BERNARDO HIME BIOLCHINI

Processo CVM nº RJ-2006-7668

Decisão SGE nº 005/07

Trata-se de recurso interposto em 28/04/08, pelo Sr. BERNARDO HIME BIOLCHINI contra a decisão SGE nº 005 de 05/02/07, nos autos do Processo

CVM RJ-2006-7668 (fls. 24 a 26), que julgou procedente o lançamento do crédito tributário relativo à Notificação de Lançamento 3415/36, referente às

Taxas de Fiscalização dos 1º, 2º, 3º e 4º trimestres de 1998 e dos 1º, 2º e 3º trimestres de 1999.

Em sua impugnação, o Sr. Bernardo Biolchini alegou que foi indevida a cobrança do crédito tributário, pois:

a. teria deixado de atuar como administrador de carteira desde 30/12/94, e, por isso, não seria obrigado ao recolhimento da taxa de

fiscalização a partir de tal data, independentemente de não ter solicitado o cancelamento do registro;

b. o efeito do Ato Declaratório CVM nº. 5.513, referente ao cancelamento de seu registro, o qual somente foi solicitado em 05/07/99,

deveria retroagir à data em que alega ter deixado de atuar como administrador de carteiras, 30/12/94.

Na decisão em 1ª instância, não foram acolhidas as alegações uma vez que:

a. a atualização do cadastro é de responsabilidade exclusiva do contribuinte e se (W1)" SIZE=1> de uma obrigação tributária acessória

(art. 113, §2º do Código Tributário Nacional, combinado com o art. 12 da Instrução CVM (W1)" nº. 306/99);

b. o fato gerador da Taxa de Fiscalização é o exercício do poder de polícia legalmente atribuído à CVM, sendo seus contribuintes as

pessoas naturais e jurídicas que integram o sistema de distribuição de valores mobiliários, devendo ser ressaltado que, ao se manter

registrado, o Sr. Bernardo Biolchini se encontrava sob o poder de polícia desta autarquia e foi, portanto, fiscalizado como todos os

demais agentes do mercado;

c. o efeito do Ato Declaratório citado retroage tão somente à data em que foi protocolado o pedido de cancelamento de registro, pois o que

o ato declara é apenas que a autorização concedida para prestar serviços de Administrador de Carteiras de Valores Mobiliários foi

cancelada a pedido.

Em grau recursal, Sr. Bernardo Biolchini , resumidamente, alega que:

a. é ilegal a cobrança da Taxa de Fiscalização, tendo em vista a inocorrência da hipótese de incidência:

b. é ilegal exigir através de Instrução da CVM o cumprimento de qualquer obrigação acessória;

c. o Ato Declaratório nº. 5.513/99 possui efeito retroativo à data em que o Sr. Bernardo Biolchini teria se desligado das atividades como

administrador de fundos.

Entendimento da GAC

Do cabimento e outras questões prévias

O recurso é tempestivo, pois foi protocolado em 28/04/08, dentro do prazo de 30 dias a contar da data de ciência da decisão de 1ª instância, por meio de

vistas dos autos (31/03/08). As disposições do art. 11, caput e §2° c/c art. 25, caput, da Deliberação CVM n° 507/06 restaram devidamente atendidas.

Por conseguinte, opinamos pelo conhecimento do recurso.

Do mérito

O fato gerador das taxas é sempre vinculado a uma atividade estatal específica relativa ao contribuinte. Tal atuação do Estado pode consistir: i) no

exercício do poder de polícia ou ii) na prestação de um serviço público, conforme a Constituição da República:

Art. 145. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão instituir os seguintes tributos:

[...]

II - taxas, em razão do exercício do poder de polícia ou pela utilização, efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis,

prestados ao contribuinte ou postos a sua disposição;

[...]

Percebe-se, portanto, que o fato gerador das taxas não está vinculado à atuação do contribuinte, e sim à do Estado , seja por meio da prestação de

um serviço público, seja por meio do exercício regular do poder de polícia.

A Taxa de Fiscalização da CVM decorre do exercício do poder de polícia legalmente atribuído à Autarquia , nos termos da Lei 7.940 de 1989.

A definição legal de "poder de polícia" é dada pelo Código Tributário Nacional:

Art. 78. Considera-se poder de polícia a atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou

liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem,

aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou

autorização do Poder Público, à tranqüilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos.

Parágrafo único. Considera-se regular o exercício do poder de polícia quando desempenhado pelo órgão competente nos limites da

lei aplicável, com observância do processo legal e, tratando-se de atividade que a lei tenha como discricionária, sem abuso ou desvio

de poder.

No presente caso, a Comissão de Valores Mobiliários é o órgão competente, para o exercício do poder de polícia, por força da Lei 6.385 de 1976:

Art. 8º. Compete à Comissão de Valores Mobiliários:

I - regulamentar, com observância da política definida pelo Conselho Monetário Nacional, as matérias expressamente previstas nesta

Lei e na lei de sociedades por ações;

II - administrar os registros instituídos por esta Lei;

III - fiscalizar permanentemente as atividades e os serviços do mercado de valores mobiliários, de que trata o Art. 1º, bem como

a veiculação de informações relativas ao mercado, às pessoas que dele participem, e aos valores nele negociados;

[...]

Segundo o art. 1º da referida lei, a atividade de administração de carteiras é disciplinada e fiscalizada pela CVM:

Art. 1º. Serão disciplinadas e fiscalizadas de acordo com esta Lei as seguintes atividades: (Redação dada pela Lei nº 10.303, de

31.10.2001)

[...]

VI - a administração de carteiras e a custódia de valores mobiliários ; (Redação dada pela Lei nº 10.303, de 31.10.2001)

[...]

Além disso, segundo o art. 23 de tal lei, o exercício profissional desta atividade depende de autorização:

Art . 23. O exercício profissional da administração de carteiras de valores mobiliários de outras pessoas está sujeito à

autorização prévia da Comissão.

§ 1º - O disposto neste artigo se aplica à gestão profissional e recursos ou valores mobiliários entregues ao administrador, com

autorização para que este compre ou venda valores mobiliários por conta do comitente.

§ 2º - Compete à Comissão estabelecer as normas a serem observadas pelos administradores na gestão de carteiras e sua

remuneração, observado o disposto no Art. 8º inciso IV.

HELY LOPES MEIRELES, afirma que o poder de polícia tem, como meios de atuação preventiva, as ordens, as proibições e as normas limitadoras e

sancionadoras. Neste sentido, o Poder Público edita leis e os órgãos executivos expedem regulamentos e instruções, a fim de fixar condições e requisitos,

para o uso da propriedade e o exercício das atividades a serem policiadas. Após as verificações necessárias, é outorgado o respectivo alvará, ou seja,

o instrumento da licença ou da autorização para prática de ato, realização de atividade ou exercício de direito dependente de policiamento

administrativo. Outro meio de atuação do poder de polícia, é a fiscalização das atividades e bens sujeitos ao controle da Administração.

Assim, o exercício do poder de polícia da CVM sobre os administradores de carteiras se manifesta direta e especificamentemente pelos seguintes

meios de atuação:

i. outorga da autorização para o exercício da atividade, após as verificações necessárias (art. 23 da Lei 6.385 de 1976);

ii. fiscalização (art. 1º, VI da Lei 6.385 de 1976).

Percebe-se claramente, a partir dos dispositivos legais acima transcritos, bem como dos conceitos mencionados, que o poder de polícia se manifesta já

no ato de outorga da autorização para o exercício da atividade, ou seja, no ato de registro.

E, após o registro, o poder de polícia continua a ser exercido, por meio da fiscalização.

Sobre o exercício da fiscalização como meio de atuação do poder de polícia e suas implicações no que diz respeito às taxas que têm como fato gerador o

exercício de tal poder, cabe uma ressalva. O Supremo Tribunal Federal já se manifestou no sentido de que a existência de um órgão estruturado que

exerça permanentemente atividade de fiscalização possibilita a exigência da taxa de polícia de todos os quantos estejam sujeitos a essa

fiscalização. Vide, por todos, o RE 416.601, da relatoria do Ministro Carlos Velloso, com julgamento realizado em 10/08/05, por unanimidade:

"... Não há invocar o argumento no sentido de que a taxa decorrente do poder de polícia fica ‘restrita aos contribuintes cujos

estabelecimentos tivessem sido efetivamente visitados pela fiscalização’, por isso que, registra Sacha Calmon - parecer, fl. 377 essa questão ‘já foi resolvida, pela negativa, pelo Supremo Tribunal Federal, que deixou assentada em diversos julgados a suficiência

da manutenção, pelo sujeito ativo, de órgão de controle em funcionamento (cf., inter plures, RE 116.518 e RE 230.973). Andou bem a

Suprema Corte brasileira em não aferrar-se ao método antiquado da vistoria porta a porta, abrindo as portas do Direito às

inovações tecnológicas que caracterizam a nossa era’..."

O órgão em questão, qual seja a CVM, exerce permanentemente a atividade de fiscalização sobre o mercado de valores mobiliários (leia-se, sobre todos

os participantes deste mercado, sem exceções), nos termos do art. 8º da Lei 6.385 de 1976. De forma que não prospera argumentação no sentido de que

o exercício da fiscalização consistiria em uma presunção relativa, ou ainda, de que a fiscalização seria exercida de forma potencial. Muito ao contrário, o

poder de polícia é exercido de fato, não devendo, por certo, como se depreende da transcrição acima, ser confundido com "vistoria porta a porta".

Outro ponto que precisa ser frisado é que o poder de polícia continua a ser exercido pelo Estado, mesmo que o particular não exerça a atividade para a

qual está autorizado. Diferentemente, caso julgue conveniente, pode solicitar formalmente à CVM o cancelamento da autorização (do registro). Ressaltese que enquanto a autorização estiver em vigor, o particular é considerado, para todos os efeitos, participante do mercado de valores mobiliários.

No caso dos profissionais autorizados ao exercício da atividade de administração de carteiras, a não existência de vínculo entre o mesmo e uma

instituição financeira não importa em cancelamento de ofício da autorização concedida. Até porque, dada a falta de previsão legal, esse hipotético

cancelamento de ofício da autorização poderia importar em afronta ao art. 5º, II e XIII da Constituição da República:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes

no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

[...]

II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;

[...]

XIII - é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer;

[...]

Como a Taxa de Fiscalização tem como fato gerador o poder de polícia legalmente atribuído à CVM, esta é devida a partir do momento em que este se

materializa direta e individualmente sobre o particular, ou seja desde a concessão de autorização para o exercício da atividade (do registro). Após o

registro a Taxa continuará a ser devida, pois se verifica a ocorrência do fato gerador, consubstanciado na atividade de fiscalização exercida pelo órgão.

A Taxa somente deixa de ser devida após o cancelamento da autorização para o exercício da atividade, o que poderá ocorrer a pedido. Esta,

inclusive, foi a conclusão à qual chegou o eminente Min. GILMAR MENDES, ao proferir o seu voto como relator da ADIN 453/SP:

"... A Taxa de Fiscalização da CVM lançada por homologação, em regra; a obrigação tributária da pessoa natural é de responsabilidade

do registrado. A responsabilidade tributária é pessoal; esta última só deixa de existir no momento em que o interessado obtiver da

CVM o deferimento de pedido formal de descredenciamento de registro..."

Ainda a respeito do cancelamento da autorização concedida, resta analisar alegação apresentada pelo recorrente, segundo a qual os efeitos do Ato

Declaratório nº. 5.513/99 retroagiriam à data em que o participante teria deixado de exercer a atividade de prestador de serviços de administração de

carteira. Eis o teor do Ato Declaratório nº 5513, de 14 de julho de 1999:

O Superintendente de Relações com Investidores Institucionais da Comissão de Valores Mobiliários, no uso da competência que lhe foi

delegada pela Deliberação CVM nº. 158, de 21/07/93, resolveu cancelar a pedido, a autorização concedida ao Sr. BERNARDO

HIME BIOLCHINI, C.P.F. nº 011.869.817-68, para prestar os serviços de Administrador de Carteira de Valores Mobiliários,

previstos na Instrução CVM nº 306, de 05 de maio de 1999.

Como bem se sabe, atos declaratórios reconhecem direitos ou situações preexistentes. No caso em comento, a situação preexistente (aquilo que é

declarado no ato) é o fato de o Sr. Superintendente ter resolvido deferir o pedido de cancelamento da autorização concedida para prestar a atividade de

administrador de carteiras. Frise-se que o pedido de cancelamento foi protocolado em 05/07/99.

Além disso, nada há no teor do ato declaratório transcrito que permita inferir que os efeitos deste devam retroagir à data em que o recorrente teria deixado

de exercer a atividade de administração de carteira.

Ademais, como já se esclareceu, o não exercício da atividade não poderia acarretar por si só o cancelamento da autorização.

Por fim, com relação ao argumento apresentado no sentido de que somente a lei em sentido estrito poderia criar obrigação acessória, este não merece

prosperar. O Superior Tribunal de Justiça já se pronunciou da seguinte forma:

[...]

4. A análise conjunta dos arts. 96 e 100, I, do Codex Tributário, permite depreender-se que a expressão "legislação tributária" encarta

as normas complementares no sentido de que outras normas jurídicas também podem versar sobre tributos e relações

jurídicas a esses pertinentes. Assim, consoante mencionado art. 100, I, do CTN, integram a classe das normas complementares

os atos normativos expedidos pelas autoridades administrativas - espécies jurídicas de caráter secundário - cujo objetivo precípuo

é a explicitação e complementação da norma legal de caráter primário, estando sua validade e eficácia estritamente vinculadas aos

limites por ela impostos.

5. É cediço que, nos termos do art. 113, § 2º, do CTN, em torno das relações jurídico-tributárias relacionadas ao tributo em si, exsurgem

outras, de conteúdo extra-patrimonial, consubstanciadas em um dever de fazer, não-fazer ou tolerar. São os denominados deveres

instrumentais ou obrigações acessórias, inerentes à regulamentação das questões operacionais relativas à tributação, razão pela

qual sua regulação foi legada à "legislação tributária" em sentido lato, podendo ser disciplinados por meio de decretos e de normas

complementares, sempre vinculados à lei da qual dependem.

[...]

(STJ, Primeira Turma. R.Esp. Nº 724.779. Relator Ministro Luiz Fux. Julgado em 12/09/06. Unanimidade, nos termos do voto do

Relator)

Portanto, é possível concluir que, a partir da data do registro, o Sr. Bernardo Biolchini passou a estar sob o poder de polícia da Comissão de Valores

Mobiliários e, conseqüentemente, tornou-se contribuinte da Taxa de Fiscalização do mercado de valores mobiliários, sendo de todo irrelevante, para fins

da ocorrência do fato gerador do tributo, o exercício ou não da atividade para a qual foi registrado.

Isto posto, somos pelo indeferimento do recurso apresentado pelo Sr. BERNARDO HIME BIOLCHINI pelo que encaminhamos o presente processo a

essa Superintendência Geral, para posterior envio ao Colegiado para deliberação, nos termos do art. 26 da Deliberação CVM nº 507/06.

Atenciosamente

RAFAEL VIEIRA DE LIMA JULIANA PASSARELI ALVES

Agente Executivo Gerente de Arrecadação

De acordo,

HAMILTON LEAL BRAZ

Superintendente Adm. e Financeiro