Recurso nº RJ2007/2502

RECURSO CONTRA DECISÃO DA SGE EM PROCESSO DE TAXA DE FISCALIZAÇÃO – REGINA HIROKO HARADA – PROC. RJ2007/2502

Trata-se de recurso interposto por Regina Hiroko Harada contra decisão da Superintendência Geral que manteve a Notificação de Lançamento referente às Taxas de Fiscalização do Mercado de Títulos e Valores Mobiliários dos 1º, 2º, 3º e 4º trimestres de 2002, 1º, 3º e 4º trimestres de 2003 e 1º, 2º e 3º trimestres de 2004. O Colegiado, com base nos argumentos contidos no Memo/SAD/GAC/108/09, deliberou manter a decisão de primeira instância, rejeitando o recurso voluntário, julgando procedente o lançamento do débito. Anexos MANIFESTAÇÃO DA ÁREA TÉCNICA

PARA: SAD/SGE MEMO/SAD/GAC/Nº 108/09

DE: GAC DATA: 07/04/09

ASSUNTO: Recurso contra decisão do SGE que manteve Notificação de Lançamento

REGINA HIROKO HARADA

Processo CVM nº RJ-2007-2502

Decisão SGE nº 202/08

Trata-se de recurso interposto em 30/04/08, pela Sra. REGINA HIROKO HARADA contra a decisão SGE nº 202 de 20/03/08, nos autos do Processo CVM

RJ-2007-2502 (fls. 10 a 11), que julgou procedente o lançamento do crédito tributário relativo à Notificação de Lançamento 4740/104, referente às Taxas

de Fiscalização dos 1º, 2º, 3º e 4º trimestres de 2002, aos 1º, 3º e 4º trimestres de 2003 e aos 1º, 2º e 3º trimestres de 2004.

Em sua impugnação, a Sra. Regina Harada alegou que foi indevida a cobrança do crédito tributário, pois:

a. Fora realizado o cancelamento do registro em outubro de 2005.

Na decisão em 1ª instância, não foram acolhidas as alegações uma vez que:

a. o fato gerador da Taxa de Fiscalização é o exercício do poder de polícia legalmente atribuído à CVM, sendo seus contribuintes as pessoas

naturais e jurídicas que integram o sistema de distribuição de valores mobiliários, devendo ser ressaltado que, ao se manter registrado, a Sra.

Regina Harada se encontrava sob o poder de polícia desta autarquia;

b. o cancelamento do registro não significa que não há débitos junto à CVM.

Em grau recursal, a Sra. Regina Harada , resumidamente, alega que:

a. teria deixado de atuar como administradora de carteira em fevereiro de 2000 e acreditava que haveria a desvinculação do seu nome à CVM,

com a saída da empresa em que prestava serviços; e

b. informa não ter exercido a atividade objeto da notificação desde a data acima, inclusive não pagando as taxas de fiscalização desde então.

Entendimento da GAC

Do cabimento e outras questões prévias

O recurso é tempestivo, pois foi protocolado em 30/04/08, dentro do prazo de 30 dias a contar da data de ciência da decisão de 1ª instância (05/04/08).

As disposições do art. 11, caput e §2° c/c art. 25, caput, da Deliberação CVM n° 507/06 restaram devidamente atendidas. Por conseguinte, opinamos

pelo conhecimento do recurso.

Do mérito

O fato gerador das taxas é sempre vinculado a uma atividade estatal específica relativa ao contribuinte. Tal atuação do Estado pode consistir: i) no

exercício do poder de polícia ou ii) na prestação de um serviço público, conforme a Constituição da República:

Art. 145. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão instituir os seguintes tributos:

[...]

II - taxas, em razão do exercício do poder de polícia ou pela utilização, efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis,

prestados ao contribuinte ou postos a sua disposição;

[...]

Percebe-se, portanto, que o fato gerador das taxas não está vinculado à atuação do contribuinte, e sim à do Estado , seja por meio da prestação de

um serviço público, seja por meio do exercício regular do poder de polícia.

A Taxa de Fiscalização da CVM decorre do exercício do poder de polícia legalmente atribuído à Autarquia , nos termos da Lei 7.940 de 1989.

A definição legal de "poder de polícia" é dada pelo Código Tributário Nacional:

Art. 78. Considera-se poder de polícia a atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade,

regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à

disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público,

à tranqüilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos.

Parágrafo único. Considera-se regular o exercício do poder de polícia quando desempenhado pelo órgão competente nos limites da lei

aplicável, com observância do processo legal e, tratando-se de atividade que a lei tenha como discricionária, sem abuso ou desvio de poder.

No presente caso, a Comissão de Valores Mobiliários é o órgão competente, para o exercício do poder de polícia, por força da Lei 6.385 de 1976:

Art. 8º. Compete à Comissão de Valores Mobiliários:

I - regulamentar, com observância da política definida pelo Conselho Monetário Nacional, as matérias expressamente previstas nesta Lei e na

lei de sociedades por ações;

II - administrar os registros instituídos por esta Lei;

III - fiscalizar permanentemente as atividades e os serviços do mercado de valores mobiliários, de que trata o Art. 1º, bem como a

veiculação de informações relativas ao mercado, às pessoas que dele participem, e aos valores nele negociados;

[...]

Segundo o art. 1º da referida lei, a atividade de administração de carteiras é disciplinada e fiscalizada pela CVM:

Art. 1º. Serão disciplinadas e fiscalizadas de acordo com esta Lei as seguintes atividades: (Redação dada pela Lei nº 10.303, de 31.10.2001)

[...]

VI - a administração de carteiras e a custódia de valores mobiliários ; (Redação dada pela Lei nº 10.303, de 31.10.2001)

[...]

Além disso, segundo o art. 23 de tal lei, o exercício profissional desta atividade depende de autorização:

Art . 23. O exercício profissional da administração de carteiras de valores mobiliários de outras pessoas está sujeito à autorização

prévia da Comissão.

§ 1º - O disposto neste artigo se aplica à gestão profissional e recursos ou valores mobiliários entregues ao administrador, com autorização para

que este compre ou venda valores mobiliários por conta do comitente.

§ 2º - Compete à Comissão estabelecer as normas a serem observadas pelos administradores na gestão de carteiras e sua remuneração,

observado o disposto no Art. 8º inciso IV.

HELY LOPES MEIRELES, afirma que o poder de polícia tem, como meios de atuação preventiva, as ordens, as proibições e as normas limitadoras e

sancionadoras. Neste sentido, o Poder Público edita leis e os órgãos executivos expedem regulamentos e instruções, a fim de fixar condições e requisitos,

para o uso da propriedade e o exercício das atividades a serem policiadas. Após as verificações necessárias, é outorgado o respectivo alvará, ou seja,

o instrumento da licença ou da autorização para prática de ato, realização de atividade ou exercício de direito dependente de policiamento

administrativo. Outro meio de atuação do poder de polícia, é a fiscalização das atividades e bens sujeitos ao controle da Administração.

Assim, o exercício do poder de polícia da CVM sobre os administradores de carteiras se manifesta direta e especificamentemente pelos seguintes

meios de atuação:

i. outorga da autorização para o exercício da atividade, após as verificações necessárias (art. 23 da Lei 6.385 de 1976);

ii. fiscalização (art. 1º, VI da Lei 6.385 de 1976).

Percebe-se claramente, a partir dos dispositivos legais acima transcritos, bem como dos conceitos mencionados, que o poder de polícia se manifesta já

no ato de outorga da autorização para o exercício da atividade, ou seja, no ato de registro.

E, após o registro, o poder de polícia continua a ser exercido, por meio da fiscalização.

Sobre o exercício da fiscalização como meio de atuação do poder de polícia e suas implicações no que diz respeito às taxas que têm como fato gerador o

exercício de tal poder, cabe uma ressalva. O Supremo Tribunal Federal já se manifestou no sentido de que a existência de um órgão estruturado que

exerça permanentemente atividade de fiscalização possibilita a exigência da taxa de polícia de todos os quantos estejam sujeitos a essa

fiscalização. Vide, por todos, o RE 416.601, da relatoria do Ministro Carlos Velloso, com julgamento realizado em 10/08/05, por unanimidade:

"... Não há invocar o argumento no sentido de que a taxa decorrente do poder de polícia fica ‘restrita aos contribuintes cujos

estabelecimentos tivessem sido efetivamente visitados pela fiscalização’, por isso que, registra Sacha Calmon - parecer, fl. 377 - essa

questão ‘já foi resolvida, pela negativa, pelo Supremo Tribunal Federal, que deixou assentada em diversos julgados a suficiência da manutenção,

pelo sujeito ativo, de órgão de controle em funcionamento (cf., inter plures, RE 116.518 e RE 230.973). Andou bem a Suprema Corte brasileira

em não aferrar-se ao método antiquado da vistoria porta a porta, abrindo as portas do Direito às inovações tecnológicas que caracterizam a

nossa era’..."

O órgão em questão, qual seja a CVM, exerce permanentemente a atividade de fiscalização sobre o mercado de valores mobiliários (leia-se, sobre todos

os participantes deste mercado, sem exceções), nos termos do art. 8º da Lei 6.385 de 1976. De forma que não prospera argumentação no sentido de que

o exercício da fiscalização consistiria em uma presunção relativa, ou ainda, de que a fiscalização seria exercida de forma potencial. Muito ao contrário, o

poder de polícia é exercido de fato, não devendo, por certo, como se depreende da transcrição acima, ser confundido com "vistoria porta a porta".

Outro ponto que precisa ser frisado é que o poder de polícia continua a ser exercido pelo Estado, mesmo que o particular não exerça a atividade para a

qual está autorizado. A atualização do cadastro é de responsabilidade exclusiva do contribuinte e se trata de uma obrigação tributária acessória (art. 113,

§2º do Código Tributário Nacional, combinado com o art. 12 da Instrução CVM nº. 306/99). Caso julgue conveniente, pode solicitar formalmente à CVM o

cancelamento da autorização (do registro). Ressalte-se que enquanto a autorização estiver em vigor, o particular é considerado, para todos os efeitos,

participante do mercado de valores mobiliários.

No caso dos profissionais autorizados ao exercício da atividade de administração de carteiras, a não existência de vínculo entre o mesmo e uma

instituição financeira não importa em cancelamento de ofício da autorização concedida. Até porque, dada a falta de previsão legal, esse hipotético

cancelamento de ofício da autorização poderia importar em afronta ao art. 5º, II e XIII da Constituição da República:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a

inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

[...]

II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;

[...]

XIII - é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer;

[...]

Como a Taxa de Fiscalização tem como fato gerador o poder de polícia legalmente atribuído à CVM, esta é devida a partir do momento em que este se materializa direta e individualmente sobre o particular, ou seja desde a concessão de autorização para o exercício da atividade (do registro). Após o registro a Taxa continuará a ser devida, pois se verifica a ocorrência do fato gerador, consubstanciado na atividade de fiscalização exercida pelo órgão. A Taxa somente deixa de ser devida após o cancelamento da autorização para o exercício da atividade, o que poderá ocorrer a pedido. Esta, inclusive, foi a conclusão à qual chegou o eminente Min. GILMAR MENDES, ao proferir o seu voto como relator da ADIN 453/SP: "... A Taxa de Fiscalização da CVM lançada por homologação, em regra; a obrigação tributária da pessoa natural é de responsabilidade do registrado. A responsabilidade tributária é pessoal; esta última só deixa de existir no momento em que o interessado obtiver da CVM o deferimento de pedido formal de descredenciamento de registro..." Portanto, é possível concluir que, a partir da data do registro, a Sra. Regina Harada passou a estar sob o poder de polícia da Comissão de Valores Mobiliários e, conseqüentemente, tornou-se contribuinte da Taxa de Fiscalização do mercado de valores mobiliários, sendo de todo irrelevante, para fins da ocorrência do fato gerador do tributo, o exercício ou não da atividade para a qual foi registrada. Por derradeiro, cumpre salientar que a manutenção, bem como o cancelamento do registro, não estão condicionados ao pagamento em dia da taxa de fiscalização da CVM. Consoante a isto, o participante não terá o seu registro cancelado por falta de pagamento do tributo, assim como o cancelamento de seu registro não é condicionado à inexistência de débitos tributários junto à CVM. Isto posto, somos pelo não provimento do recurso apresentado pela Sra. REGINA HIROKO HARADA. Após sua apreciação, rogamos seja o processo encaminhado ao Colegiado para deliberação, nos termos do art. 26 da Deliberação CVM nº 507/06. Atenciosamente, GABRIEL CAVALIERE MOURELLE JULIANA PASSARELLI ALVES Agente Executivo Gerente de Arrecadação De acordo, ao SGE, HAMILTON LEAL BRAZ Superintendente Administrativo-Financeiro