Recurso nº RJ2002/4212

RECURSOS CONTRA DECISÕES DA SGE EM PROCESSOS DE TAXA DE FISCALIZAÇÃO – BOSTON IBOVESPA PLUS FIA – PROCS. RJ2002/4212 E RJ2006/7556

Trata-se da apreciação de recursos interpostos por Banco Itau S.A., na qualidade de administrador do Boston Ibovespa Plus FIA, contra decisões da Superintendência Geral que julgou procedente o lançamento do crédito tributário relativo às Notificações de Lançamento referentes à Taxa de Fiscalização do Mercado de Títulos e Valores Mobiliários do 3º trimestre de 1994. O Colegiado, com base nos argumentos contidos no Memo/SAD/GAC/299/09 e no Memo/SAD/GAC/301/09, deliberou o indeferimento dos recursos, mantendo as decisões de primeira instância favoráveis à procedência do lançamento do débito. Anexos MANIFESTAÇÃO DA ÁREA TÉCNICA

PARA: SAD/SGE MEMO/SAD/GAC/Nº 299/09

DE: GAC DATA: 11/09/09

ASSUNTO: Recurso contra decisão do SGE – Taxa de Fiscalização

BOSTON IBOVESPA PLUS FIA

Processo CVM nº RJ-2002-04212

Trata-se de recurso interposto em 05/06/08, por BOSTON IBOVESPA PLUS FIA, contra decisão SGE n.º 403, de 08/04/08, nos autos do Processo CVM

nº RJ-2002-04212 (fls. 36 a 38), que julgou procedente o lançamento do crédito tributário referente à Notificação de Lançamento n° 445/37, que diz

respeito às Taxas de Fiscalização relativas aos 3º e 4º trimestres de 1993 e ao 3º trimestre de 1994.

Em sua impugnação, o Boston Ibovespa Plus FIA alegou que foi indevida a cobrança do crédito tributário, pois já teria decaído o direito de constituição do

crédito tributário.

Na decisão em 1ª instância, não foi acolhida a alegação, uma vez que o prazo decorrido quando ocorreu o lançamento estava em acordo com

posicionamentos do STJ, vigentes à época do lançamento.

Em grau recursal, o Boston Ibovespa Plus FIA, resumidamente, alega que, de acordo com o posicionamento atual do STJ, o prazo decadencial para a

realização do lançamento tributário é de 5 anos.

Entendimento da GAC

1. Do cabimento e outras questões prévias

O recurso é tempestivo, pois foi protocolado em 05/06/08, dentro do prazo de 30 dias a contar da data de ciência da decisão de 1ª instância (09/05/08).

Foi apresentada procuração outorgada pelo Banco Itaú S.A., cnpj: 60.701.190/0001-04. Porém, o administrador do Boston Ibovespa Plus FIA é o Banco

Itaubank S/A, cnpj: 60.394.079/0001-04, conforme se observa às folhas 52 a 55. Outrossim, não foram apresentados os estatutos sociais ou outros

documentos afins, por parte do recorrente. Assim sendo, as disposições do art. 11, caput e §2° , c/c art. 25, caput, da Deliberação CVM n° 507/06 não

restaram devidamente atendidas. Por conseguinte, opinamos pelo não conhecimento do recurso.

2. Do mérito

A decisão SGE se baseou no entendimento segundo o qual, em se tratando de tributos a serem constituídos por lançamento por homologação, inexistindo

pagamento, tem o fisco o prazo de 10 anos, após a ocorrência do fato gerador, para constituir o crédito tributário. Ressalte-se que este era o entendimento

do STJ à época da notificação, conforme se pode verificar na seguinte decisão:

TRIBUTÁRIO - TRIBUTOS SUJEITOS A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO - DECADÊNCIA - PRAZO.

Estabelece o artigo 173, inciso I do CTN que o direito da Fazenda de constituir o crédito tributário extingue-se após 05 (cinco) anos, contados do

primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento por homologação poderia ter sido efetuado.

Se não houve pagamento, inexiste homologação tácita.

Com o encerramento do prazo para homologação (05 anos), inicia-se o prazo para a constituição do crédito tributário.

Conclui-se que, quando se tratar de tributos a serem constituídos por lançamento por homologação, inexistindo pagamento, tem o fisco o prazo

de 10 anos, após a ocorrência do fato gerador, para constituir o crédito tributário.

Embargos recebidos.

(EREsp 132.329/SP, Rel. Ministro GARCIA VIEIRA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 28.04.1999, DJ 07.06.1999 p. 38)

Ainda que haja divergência jurisprudencial, o entendimento no qual se baseou a decisão SGE, à época da notificação, prevalecia no Superior Tribunal de

Justiça. A este respeito já se manifestou a GJU-3 em despacho nos autos do processo CVM RJ-2002-0104 (fl. 56):

[...]

Conforme se depreende dos elementos contidos nos autos, o ato de lançamento do tributo, bem como a firmada pelo SGE se pautaram em

interpretação jurisprudencial emanada do STJ, predominante à época de constituição do crédito.

A existência de controvérsia jurídica acerca do tema não autoriza a administração pública, por si só, a deixar de constituir o seu crédito

tributário.

Inobstante tal fato e em observância ao princípio da segurança jurídica, ao vincular o ato administrativo a uma tese jurídica, à administração só

caberia revê-lo "de ofício" ante manifesta e indiscutível nulidade, que se encontra afastada em razão da existência favorável à

constituição do crédito, independente de ser o mesmo majoritário ou não no presente momento.

Por fim, só no âmbito do Poder judiciário poderão ser discutidas questões de efeito temporal, fato este que somado às demais questões

ora suscitadas nos fazem opinar pela improcedência da impugnação.

[...]

(grifos nossos)

Isto posto, tendo sido demonstrada a inocorrência de decadência, somos pelo não provimento do recurso apresentado pelo Boston Ibovespa

Plus FIA, devendo ser mantida a decisão proferida em primeira instância, a qual julgou devida a exigência da taxa referente ao 3° trimestre de

1994.

Após sua apreciação, rogamos seja o processo encaminhado ao SGE, para envio ao Colegiado, nos termos do art. 26 da Deliberação CVM nº

507/06.

Atenciosamente,

GABRIEL CAVALIERE MOURELLE JULIANA PASSARELLI ALVES

Agente Executivo Gerente de Arrecadação

De acordo, ao SGE,

HAMILTON LEAL BRAZ

Superintendente Administrativo-Financeiro

PARA: SAD/SGE MEMO/SAD/GAC/Nº 301/09

DE: GAC DATA: 11/09/09

ASSUNTO: Recurso contra decisão do SGE – Taxa de Fiscalização

BOSTON IBOVESPA PLUS FIA

Processo CVM nº RJ-2006-7556

Trata-se de recurso interposto em 05/06/08, por BOSTON IBOVESPA PLUS FIA, contra decisão SGE n.º 317, de 31/03/08, nos autos do

Processo CVM nº RJ-2006-7556 (fls. 51 a 52), que julgou procedente o lançamento do crédito tributário referente à Notificação de Lançamento

n° 43/77, que diz respeito às Taxas de Fiscalização relativa ao 3º trimestre de 1994.

Em sua impugnação, o Boston Ibovespa Plus FIA alegou que foi indevida a cobrança do crédito tributário, pois já teria decaído o direito de

constituição do crédito tributário.

Na decisão em 1ª instância, não foi acolhida a alegação, uma vez que o prazo decorrido quando ocorreu o lançamento estava em acordo com

posicionamentos do STJ, vigentes à época do lançamento.

Em grau recursal, o Boston Ibovespa Plus FIA, resumidamente, alega que, de acordo com o posicionamento atual do STJ, o prazo decadencial

para a realização do lançamento tributário é de 5 anos.

Entendimento da GAC

1. Do cabimento e outras questões prévias

O recurso é tempestivo, pois foi protocolado em 05/06/08, dentro do prazo de 30 dias a contar da data de ciência da decisão de 1ª instância

(12/05/08). Foi apresentada procuração outorgada pelo Banco Itaú S.A., cnpj: 60.701.190/0001-04. Porém, o administrador do Boston Ibovespa

Plus FIA é o Banco Itaubank S/A, cnpj: 60.394.079/0001-04, conforme se observa às folhas 65 a 68. Outrossim, não foram apresentados os

estatutos sociais ou outros documentos afins, por parte do recorrente. Assim sendo, as disposições do art. 11, caput e §2° , c/c art. 25, caput, da

Deliberação CVM n° 507/06 não restaram devidamente atendidas. Por conseguinte, opinamos pelo não conhecimento do recurso.

2. Do mérito

A decisão SGE se baseou no entendimento segundo o qual, em se tratando de tributos a serem constituídos por lançamento por homologação,

inexistindo pagamento, tem o fisco o prazo de 10 anos, após a ocorrência do fato gerador, para constituir o crédito tributário. Ressalte-se que

este era o entendimento do STJ à época da notificação, conforme se pode verificar na seguinte decisão:

TRIBUTÁRIO - TRIBUTOS SUJEITOS A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO - DECADÊNCIA - PRAZO.

Estabelece o artigo 173, inciso I do CTN que o direito da Fazenda de constituir o crédito tributário extingue-se após 05 (cinco) anos,

contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento por homologação poderia ter sido efetuado.

Se não houve pagamento, inexiste homologação tácita.

Com o encerramento do prazo para homologação (05 anos), inicia-se o prazo para a constituição do crédito tributário.

Conclui-se que, quando se tratar de tributos a serem constituídos por lançamento por homologação, inexistindo pagamento, tem o fisco

o prazo de 10 anos, após a ocorrência do fato gerador, para constituir o crédito tributário.

Embargos recebidos.

(EREsp 132.329/SP, Rel. Ministro GARCIA VIEIRA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 28.04.1999, DJ 07.06.1999 p. 38)

Ainda que haja divergência jurisprudencial, o entendimento no qual se baseou a decisão SGE, à época da notificação, prevalecia no Superior

Tribunal de Justiça. A este respeito já se manifestou a GJU-3 em despacho nos autos do processo CVM RJ-2002-0104 (fl. 69):

[...]

Conforme se depreende dos elementos contidos nos autos, o ato de lançamento do tributo, bem como a firmada pelo SGE se pautaram

em interpretação jurisprudencial emanada do STJ, predominante à época de constituição do crédito.

A existência de controvérsia jurídica acerca do tema não autoriza a administração pública, por si só, a deixar de constituir o

seu crédito tributário.

Inobstante tal fato e em observância ao princípio da segurança jurídica, ao vincular o ato administrativo a uma tese jurídica, à

administração só caberia revê-lo "de ofício" ante manifesta e indiscutível nulidade, que se encontra afastada em razão da

existência favorável à constituição do crédito, independente de ser o mesmo majoritário ou não no presente momento.

Por fim, só no âmbito do Poder judiciário poderão ser discutidas questões de efeito temporal, fato este que somado às demais questões ora suscitadas nos fazem opinar pela improcedência da impugnação. [...] (grifos nossos) Isto posto, tendo sido demonstrada a inocorrência de decadência, somos pelo não provimento do recurso apresentado pelo Boston Ibovespa Plus FIA. Após sua apreciação, rogamos seja o processo encaminhado ao SGE, para envio ao Colegiado, nos termos do art. 26 da Deliberação CVM nº 507/06. Atenciosamente, GABRIEL CAVALIERE MOURELLE JULIANA PASSARELLI ALVES Agente Executivo Gerente de Arrecadação De acordo, ao SGE, HAMILTON LEAL BRAZ Superintendente Administrativo-Financeiro