Recurso nº RJ2002/0232

RECURSO CONTRA DECISÃO DA SGE EM PROCESSO DE TAXA DE FISCALIZAÇÃO – INCISA S.A. DTVM – PROC. RJ2002/0232

Trata-se da apreciação de recurso interposto pelo Banco Modal S.A. (sucessor da Incisa S.A. DTVM) contra decisão da Superintendência Geral que julgou procedente o lançamento do crédito tributário relativo à Notificação de Lançamento referente às Taxas de Fiscalização do Mercado de Títulos e Valores Mobiliários dos 1º, 2º, 3º e 4º trimestres de 1991. O Colegiado, com base nos argumentos contidos no Memo/SAD/GAC/423/09, deliberou o indeferimento do recurso, mantendo a decisão de primeira instância favorável à procedência do lançamento do débito. Anexos MANIFESTAÇÃO DA ÁREA TÉCNICA

PARA: SAD/SGE MEMO/SAD/GAC/Nº 423/09

DE: GAC DATA: 30/11/09

ASSUNTO: Recurso contra decisão do SGE – Taxa de Fiscalização

FMA INCISA

Processo CVM nº RJ-2002-0232

Trata-se de recurso interposto, em 01/08/2008 por FMA INCISA contra decisão SGE n.º 469, de 17/04/2008, nos autos do Processo CVM nº RJ-20020232 (fls. 29 a 31), que julgou procedente o lançamento do crédito tributário a que se refere a Notificação de Lançamento n° 370/32 que diz respeito às

Taxas de Fiscalização relativas aos 1º, 2º, 3º e 4º trimestres de 1991, pelo registro de Fundo Mútuo de Investimentos em Ações.

Em sua impugnação, o Fundo alegou que foi indevida a cobrança, pois os trimestres notificados teriam sido alcançados pela decadência e que a

responsabilidade pelo pagamento caberia à instituição que administrava o fundo à época dos trimestres notificados.

Na decisão de 1ª instância, não foi acolhida a alegação, uma vez que a CVM adota o entendimento do STJ, segundo o qual é de 10 anos o prazo para

constituição do crédito tributário no caso dos tributos sujeitos a lançamento por homologação. E, no que diz respeito à responsabilidade pelo pagamento,

fundamentou-se no que dispõe o art. 123 do Código Tributário Nacional:

Art. 123. Salvo disposições de lei em contrário, as convenções particulares, relativas à

responsabilidade pelo pagamento de tributos, não podem ser opostas à Fazenda Pública, para

modificar a definição legal do sujeito passivo das obrigações tributárias correspondentes.

Em grau recursal, o Fundo, além de reiterar a alegação de que os trimestres notificados teriam sido alcançados pela decadência, argumenta que teria se

caracterizado a prescrição intercorrente.

Entendimento da GAC

1. Do cabimento e outras questões prévias

O recurso é tempestivo, pois foi protocolado em 01/08/2008 (fl. 54) dentro do prazo de 30 dias a contar da data de ciência da decisão de 1ª instância

(04/07/2008, cf à fl. 53), previsto no art. 25 da Deliberação CVM nº. 507/2006, observando-se o disposto no parágrafo único do art. 5º do Decreto nº

70.235/1972. Por conseguinte, opinamos pelo conhecimento do recurso.

2. Do mérito

Dada a alegação de que o direito de constituição do crédito tributário em tela fora atingido pela decadência, vale lembrar que, em se tratando de tributos a

serem constituídos por lançamento por homologação, inexistindo pagamento, conforme entendimento do STJ à época da notificação, tem o fisco o prazo

de 10 anos, após a ocorrência do fato gerador, para constituir o crédito tributário, conforme se pode verificar na seguinte decisão:

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA (ARTS. 496, VIII E 546, CPC; ART. 266,

RISTJ). TRIBUTÁRIO. CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO. DECADÊNCIA. CTN, ARTIGOS 150, §4º E

173, I.

I – A lavratura do auto de infração é uma das bases de procedimento administrativo fiscal e não

encerramento do lançamento fiscal e tributário. A constituição do crédito tributário é ato complexo.

II – A data do fato gerador, por si, não é termo inicial da decadência. Opera-se depois de cinco

anos, contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que se extinguiu o direito

potestativo do Estado rever e homologar o lançamento. Interpretação conjulgando as disposições

dos artigos 150,§ 4º e 173, I, CTN.

III – Precedentes jurisprudenciais.

IV – Embargos acolhidos.

(EREsp 169.246/SP, Rel. Ministro MILTON LUIZ PEREIRA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em

18.06.2001, DJ 04.03.2002 p. 173)

Ainda que haja divergência jurisprudencial, este entendimento era o prevalecente no Superior Tribunal de Justiça, à época da notificação. A este respeito

já se manifestou a GJU-3 em despacho nos autos do processo CVM RJ-2002-0104:

[...]

Conforme se depreende dos elementos contidos nos autos, o ato de lançamento do tributo, bem

como a firmada pelo SGE se pautaram em interpretação jurisprudencial emanada do STJ,

predominante à época de constituição do crédito.

A existência de controvérsia jurídica acerca do tema não autoriza a administração pública,

por si só, a deixar de constituir o seu crédito tributário.

Inobstante tal fato e em observância ao princípio da segurança jurídica, ao vincular o ato

administrativo a uma tese jurídica, à administração só caberia revê-lo "de ofício" ante manifesta

e indiscutível nulidade, que se encontra afastada em razão da existência favorável à

constituição do crédito, independente de ser o mesmo majoritário ou não no presente

momento.

Por fim, só no âmbito do Poder judiciário poderão ser discutidas questões de efeito temporal,

fato este que somado às demais questões ora suscitadas nos fazem opinar pela improcedência da

impugnação.

[...]

(grifos nossos)

Com respeito à alegação de prescrição intercorrente, a lei 11.457/07, em seu art. 24, estabeleceu que: "É obrigatório que seja proferida decisão

administrativa no prazo máximo de 360 (trezentos e sessenta) dias a contar do protocolo de petições, defesas ou recursos administrativos do

contribuinte". Advirta-se ainda que em nenhum momento a lei menciona a ocorrência da prescrição intercorrente como consequência necessária diante de

eventual inobservância ao referido prazo. Este também é o entendimento perfilhado pela Procuradoria Jurídica desta CVM através do MEMO/PFECVM/GJU-3/Nº 144/2008 (fls. 67 e 68).

Segundo o entendimento perfilhado pela Procuradoria Jurídica da CVM, até o advento da referida lei, não havia prazo para a apreciação de petições,

defesas ou recursos apresentados pelos contribuintes, consoante se depreende dos trechos abaixo transcritos, oriundos de acórdãos do E. Superior

Tribunal de Justiça:

"O Código Tributário Nacional estabelece três fases inconfundíveis: a que vai até a notificação do

lançamento ao sujeito passivo, em que corre prazo de decadência (art. 173, I e II); a que se estende

da notificação do lançamento até a solução do processo administrativo, em que não correm nem

prazo de decadência, nem de prescrição, por estar suspensa a exigibilidade do crédito (art. 151,

III); a que começa na data da solução final do processo administrativo, quando corre prazo de

prescrição da ação judicial da fazenda (art. 174)" (RE 95.365/MG, rel. Ministro Décio Miranda, in DJ

03.12.81) (REsp 190.092/SP, Rel. Min. Franciulli Netto, DJ 1.7.2002)

"(...) enquanto há pendência de recurso administrativo, não se fala em suspensão do crédito

tributário, mas sim em hiato que vai do início do lançamento, quando desaparece o prazo

decadencial, até o julgamento do recurso administrativo ou a revisão ex-officio. Somente a partir da

data em que o contribuinte é notificado do resultado do recurso ou da sua revisão, tem início a

contagem do prazo prescricional." (REsp 485.738/RO, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ 13.9.2004)

Ressaltamos que o referido posicionamento permanece sendo adotado na atualidade pelo e. STJ, conforme se verifica da ementa do REsp

1.006.027/RS, julgado pela 1ª turma do STJ em 16/12/2008, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, Dje 04/02/2009, abaixo transcrita:

DIREITO TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. PRAZO PRESCRICIONAL. PENDÊNCIA DE

RECURSO ADMINISTRATIVO. INÍCIO DO PRAZO APENAS COM A NOTIFICAÇÃO DO

CONTRIBUINTE DO RESULTADO DO RECURSO. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE.

INAPLICABILIDADE EM PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. RECURSO ESPECIAL A QUE

SE DÁ PROVIMENTO.

Portanto, não há que se falar em prescrição intercorrente.

Isto posto, somos pelo não provimento do recurso apresentado FMA Incisa.

Após sua apreciação, rogamos seja o processo encaminhado ao SGE, para envio ao Colegiado, nos termos do art. 26 da Deliberação CVM nº 507/06.

Atenciosamente,

RAFAEL RANGEL MACHADO JULIANA PASSARELLI ALVES

Agente Executivo Gerente de Arrecadação

De acordo, ao SGE,

HAMILTON LEAL BRAZ

Superintendente Administrativo-Financeiro