Recurso nº RJ2010/15514

RECURSO CONTRA DECISÃO DA SEP EM PROCESSO DE MULTA COMINATÓRIA – SOLA S.A. INDÚSTRIAS ALIMENTÍCIAS – PROC. RJ2010/15514

Trata-se da apreciação do recurso interposto por Sola S.A. Indústrias Alimentícias contra decisão da Superintendência de Relações com Empresas – SEP de aplicação de multa cominatória decorrente do não envio no prazo regulamentar, estabelecido no art. 29, inciso II, da Instrução 480/09, do Formulário de Informações Trimestrais referente ao primeiro trimestre de 2010. O Colegiado, com base na manifestação da área técnica, consubstanciada no Memo/SEP/GEA-3/Nº 596/10, deliberou o indeferimento do recurso e a consequente manutenção da multa aplicada. Anexos MANIFESTAÇÃO DA ÁREA TÉCNICA

PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO DE DECISÃO DO COLEGIADO – MULTA COMINATÓRIA – SOLA S/A INDÚSTRIAS ALIMENTÍCIAS – PROC. RJ2010/15514

Trata-se da apreciação do pedido de reconsideração de Sola S.A. Indústrias Alimentícias da decisão do Colegiado de 07.12.10, que manteve a multa cominatória aplicada pela Superintendência de Relações com Empresas – SEP decorrente do não envio no prazo regulamentar, estabelecido no art. 29, inciso II, da Instrução 480/09, do Formulário de Informações Trimestrais referente ao primeiro trimestre de 2010. O Colegiado, ante o exposto no Memo/SEP/GEA-3/147/11, e tendo em vista a inexistência de erro material, ilegalidade ou fato novo a justificar o pedido de reconsideração, deliberou não acatar o pedido de reconsideração interposto por Sola S.A. Indústrias Alimentícias. O Colegiado ressaltou que, nos termos da legislação em vigor, não cabe recurso da decisão ao Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional. Ademais, esclareceu que a multa cominatória aplicada em decorrência do não envio no prazo regulamentar de documento exigido pela regulamentação em vigor não tem natureza punitiva, constituindo, ao revés, medida coativa voltada a compelir o particular a cumprir suas obrigações no prazo devido. Anexos MANIFESTAÇÃO DA ÁREA TÉCNICA

PARA: SGE MEMO/CVM/SEP/GEA-3/Nº 596/10

DE: SEP/GEA-3 DATA: 30.11.10

ASSUNTO: Recurso contra aplicação de multa cominatória

SOLA S.A. INDÚSTRIAS ALIMENTÍCIAS

Processo CVM RJ-2010-15514

Senhor Superintendente Geral,

Trata-se de recurso interposto, em 21.10.10, pela SOLA S.A. INDÚSTRIAS ALIMENTÍCIAS, registrada na categoria A desde 01.01.10, contra aplicação

de multa cominatória no valor de R$ 25.000,00 (vinte e cinco mil reais), pelo atraso de 50 (cinqüenta) dias no envio do documento 1º ITR/2010,

comunicada por meio do OFÍCIO/CVM/SEP/MC/N°643/10, de 17.09.10 (fl.18).

A Companhia apresentou recurso nos seguintes principais termos (fls.01/14):

a. "a Recorrente é integrante do mercado a alguns anos e vem passando por forte crise financeira e econômica, a qual vem conseguindo superar

em virtude do máximo esforço do seu acionista majoritário e dos seus colaboradores, fato esse que deve ser prestigiado e sopesado nesse

momento tão crucial."

b. "entendeu a CVM, data máxima venia, sem atender as regras insculpidas na Instrução CVM n°452/07, de aplicar uma MULTA ORDINÁRIA na

Sociedade no valor expressivo de R$25.000,00, em virtude de atraso na prestação de informação periódica";

c. "inexiste no caso a prévia comunicação específica citada no art. 3°, da IN CVM n°452/07, o que de imediato reclama aplicação do art.6°, I, da

citada IN";

d. "inexiste na notificação de imposição de penalidade a prévia, expressa e fundamentada decisão do Servidor responsável no que toca a parte

final e fundamentada do art. 5°, da citada Instrução CVM, visto que a notificação de aplicação da penalidade deixa de tratar da conveniência da

aplicação da penalidade, sendo certo que não constam em nenhuma de suas linhas os motivos que dão azo a dita conveniência de penalização,

seja ele qual for";

e. "inexistindo na notificação de multa a comprovação de cumprimento das mínimas formalidades descritas na IN CVM n°452/07, tais como as

contidas no art. 3° e 5°, a multa deve ser cancelada ex radice, sendo essa a solução por ser dada ao caso vertente";

f. "em virtude da exigüidade do prazo concedido para o Recurso e o que determinou quanto à penalidade, que seja dado imediato EFEITO

SUSPENSIVO a esse recurso, no firme propósito de a recorrente só recolher a multa aplicada após o regular julgamento do seu recurso,

evitando-se assim a ocorrência de prematuros danos de dificílima reparação em face da recorrente"; e

g. "pleiteamos que o presente Recurso Inominado seja regulamente processado, conhecido e provido por este Colegiado Julgador, para ao final,

reconhecer a necessidade de ser reformada a notificação recorrida e ser cancelada a penalidade aplicada".

Entendimento da GEA-3

Inicialmente, cabe destacar que foi enviado à Companhia OFÍCIO/CVM/SEP/GEA-3/N°978/10, em 22.10.10, indeferindo pedido de concessão de efeito

suspensivo ao recurso interposto (fl.20).

O Formulário de Informações Trimestrais - ITR, nos termos do inciso II do art. 29 da Instrução CVM nº 480/09, deve ser entregue pelo emissor no prazo

de 1 (um) mês contado da data de encerramento de cada trimestre. Entretanto, o art. 65 da referida Instrução dispõe que o prazo de que trata o inciso II

do art. 29 será de 45 (quarenta e cinco dias) até 31.12.11.

Cabe destacar que não há, na Instrução CVM nº 480/09, qualquer dispositivo que permita, à Companhia, entregar em atraso suas informações

periódicas, nas quais se inclui o Formulário de Informações Trimestrais - ITR.

Ao contrário do alegado pela companhia no § 2º, a comunicação específica exigida pelo art. 3º Instrução CVM nº 452/07 se deu sob a forma de e-mail de

alerta enviado em 17.05.10 (fl.19), prazo limite para a entrega do 1° ITR/2010.

Assim sendo, a nosso ver, restou comprovado que a multa foi aplicada corretamente, nos termos da Instrução CVM n° 452/07, tendo em vista (i) que o email de alerta foi enviado em 15.04.10 (fl. 19), não tendo sido objeto de questionamento pela companhia, à época; e (ii) que a companhia encaminhou o

documento 1º ITR/2010 somente em 07.07.10 (fl. 22).

Isto posto, somos pelo indeferimento do recurso apresentado pela SOLA S.A. INDÚSTRIAS ALIMENTÍCIAS, pelo que encaminhamos o presente

processo a essa Superintendência Geral, para posterior envio ao Colegiado para deliberação, nos termos do art. 13 da Instrução CVM nº 452/07.

Atenciosamente,

FERNANDO SOARES VIEIRA

Gerente de Acompanhamento de Empresas 3

De acordo

ALEXANDRE LOPES DE ALMEIDA

Superintendente de Relações com Empresas

Em exercício

PARA: SGE MEMO/CVM/SEP/GEA-3/Nº147/11

DE: SEP/GEA-3 DATA: 15.03.11

ASSUNTO: Pedido de Reconsideração de Recurso contra aplicação de Multa Cominatória

SOLA SA INDS ALIMENTICIAS

Processo CVM RJ-2010-15514

Senhor Superintendente Geral,

Trata-se de pedido de reconsideração do julgamento do recurso interposto, em 14.10.10, pela SOLA S/A INDS ALIMENTICIAS, registrada na categoria A

desde 01.01.10, contra a aplicação de multa cominatória, no valor de R$ 25.000,00 (vinte e cinco mil reais), pelo atraso no envio do documento 1º

ITR/2010. A decisão do Colegiado da CVM referente ao referido recurso (fl. 26) foi comunicada à companhia através do OFÍCIO/CVM/SEP/GEA-3/Nº

111/11, datado de 27.01.11 (fls. 28/29).

A Companhia apresentou pedido de reconsideração do julgamento do recurso (fls. 35/49), do qual se destacam os seguintes principais termos:

a. "esse recurso é tempestivo, visto que proposto no prazo de 15 dias contados da efetiva cientificação da decisão que determinou o indeferimento

da defesa formulada junto a CVM, o que ocorreu em 02.02.11, no sentido de ser cancelada a multa decorrente do atraso do envio do 1º

ITR/2010, no valor de R$ 25.000,00";

b. "esse recurso administrativo deve tramitar na forma dos dispositivos legais acima indicados, visto que inexiste lei ou regulamento específico para

o caso vertente, sendo esse recurso inicialmente dirigido a Ilma. Autoridade competente para consumar a decisão recorrida, e, caso revista, ser

esse recurso encaminhado a superior instância, qual seja, o CRSFN – Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional – Ministério

da Fazenda, para que dele tome conhecimento e promova o julgamento que for de direito e de justiça";

c. "com amparo nos dispositivos legais e constitucionais supra elencados e nas razões de fato e de direito abaixo aduzidas, é que manejamos o

presente RECURSO ADMINISTRATIVO em face da decisão epigrafa, que dá conta do imotivado e desproporcional indeferimento do pedido

formulado junto à CVM, no que toca ao cancelamento da multa em questão";

d. "tendo em vista a relevância da penalidade aplicada, é importante para a Recorrente que esse recurso também seja recepcionado no efeito

SUSPENSIVO";

e. "em suma, a Recorrente é integrante do mercado há alguns anos e vem passando por forte crise financeira e econômica, a qual vem

conseguindo superar em virtude do máximo esforço do seu acionista majoritário e de seus colaboradores, fato esse que deve ser prestigiado e

sopesado nesse momento tão crucial";

f. "ademais, a suspensividade da cobrança da penalidade até que se consume, em definitivo, o julgamento desse recurso, é medida de direito e

busca evitar o dano maior, até porque tal atitude em nada prejudicará o bom funcionamento do mercado, seja ele a vista ou de balcão, mas de

toda a forma evitará a ocorrência de nefastos males a recorrente";

g. "o parágrafo único, do art. 61, da Lei nº 9.784/99 c/c §1º, do art. 13, da IN CVM 452/07, socorrem as pretensões da Recorrente, visto que se

encontram preenchidas as especialíssimas condições autorizadas contidas no citado dispositivo legal, o que desde já reclama a concessão do

EFEITO SUSPENSIVO a esse recurso, data máxima vênia, por parte de V. Sa., r. Autoridade Julgadora";

h. "ab initio, cabe esclarecer que a recorrente é uma pessoa jurídica, constituída na forma de uma SOCIEDADE ANÔMINA DE CAPITAL

ABERTO";

i. "para deslinde da questão do julgamento, data máxima vênia, entende a recorrente ser oportuno a obediência aos dispositivos legais supra

indicados, pois com base nesses dispositivos e nas reiteradas e pacíficas decisões desse Prestigiado Colegiado Julgador é que a recorrente

pretende que as exigências em comento sejam afastadas, pois penalidade administrativa só pode ser cobrada e exigida quando o evento fático

se subsumir integralmente à hipótese abstrata esculpida na lei – PRINCÍPIO DA LEGALIDADE E DA VERDADE MATERIAL";

j. "no MEMO/CVM/SEP/GEA-3/Nº 643/10, de 17.09.10, constou que a tese defendida pela recorrente não é aplicável pelo fato de existir o

entendimento de que a recorrente foi alvo de COMUNICAÇÃO ESPECÍFICA reclamada pelo ordenamento positivo, sendo essa comunicação

comprovada somente pelo envio de um e-mail de alerta citado às fls. 19, datado de 17.05.10";

k. "todavia, inexiste nos autos prova de que esse "e-mail de alerta" tenha sido efetivamente recepcionado pelo Recorrente, o que não foi, e mais, de

que a CVM estivesse de posse de documento hábil e idôneo que essa certeza da efetiva comunicação do interessado, o que reclamado no §1º,

do art. 11, da INSTRUÇÃO CVM Nº 452/07, de 30.04.07";

l. "nessas condições é que a recorrente aduz que existe uma enorme diferença entre se ter documento que indique que a CVM emitiu um e-mail a

um determinado endereço eletrônico, e o que a regra reclama para o caso vertente, o que seja: a prova de que efetivamente houve a ciência do

interessado quanto à possível imputação de penalidade";

m. "se o e-mail fosse o meio formal de comunicação estabelecido entre as partes para questões que fossem passíveis de aplicação de penalidades,

tal como a multa que ora se recorre, inexistiria obrigatoriedade de intimação da Recorrente por meio de documento físico (Papel) com registro de

entrega oposto pelo interessado em documentos dos Correios, tal como adotado para a notificação da decisão e da própria exigência da multa

ora combatida";

n. "frise-se que o interesse do legislador ou do regulamentador é proteger o direito de defesa e do contraditório do administrado, o que não é

assegurado pela simples remessa de um e-mail de alerta, visto que desse e-mail inexiste confirmação de entrega ou mesmo de conferência

(cientificação de seu conteúdo) por parte do endereçado";

o. "a assim proceder, ficou a CVM sem amparo legal para exigir a penalidade em questão, visto que a Lei nº 9.784/99, CF/88 e a IN CVM nº 452/07

reclamam atenção ao princípio da publicidade, contraditório e legalidade dos atos administrativos punitivos, os quais, data máxima vênia, nesse

caso não foram atendidos quando da imputação da penalidade combatida";

p. "veja Nobre Julgador, que inexiste, tal como supra fixado, a prévia comunicação específica válida citada no art. 3º, da IN CVM nº 452/07, o que

de imediato reclama aplicação do art. 6º, I, da citada IN";

q. "se já não bastasse o descumprimento do que determina o citado art. 3º e suas conseqüências, inexiste na notificação de imposição de

penalidade, a prévia, expressa e fundamentada decisão do Servidor responsável no que toca a parte final e fundamental do art. 5º, da citada

Instrução da CVM, visto que a Notificação de aplicação da penalidade deixa de tratar da conveniência da aplicação da penalidade, sendo certo

que não constam em nenhuma de suas linhas os motivos que dão azo a dita conveniência de penalização, seja ele qual for";

r. "esse proceder determinado pelas regras de regência a que se submete a CVM e seus pares, visam dar a recorrente as mínimas condições de

se defender no que toca aos critérios objetivos reclamados pelo ordenamento de regência, ou seja, visa garantir o direito de defesa e do devido

processo legal";

s. "inexistindo na notificação de multa a comprovação de cumprimento das mínimas formalidades descritas na IN CVM nº 452/07, tais como as

contidas nos arts. 3º e 5º, a multa deve ser cancelada ex radice, sendo essa a solução por ser dada ao caso vertente";

t. "considerando-se, em virtude do exposto, que inexistiu meio válido para prévia comunicação do recorrente, essa reitera os termos do recurso

anteriormente protocolizado e que faz parte integrante e inseparável desse recurso e dos autos, para que ao final lhe seja garantido o

cancelamento da penalidade";

u. "em virtude da exigüidade do prazo concedido para o Recurso e o que se determinou quanto à penalidade, que seja dado de imediato EFEITO

SUSPENSIVO a esse recurso, no firme propósito de a recorrente só recolher a multa aplicada após o regular julgamento do seu recurso,

evitando-se assim a ocorrência de prematuros danos de dificílima reparação em face da recorrente";

v. "ultrapassada essa questão, pleiteamos que o presente recurso Inominado seja regularmente processado, conhecido e provido por este

Colegiado Julgador, para, ao final, reconhecer a necessidade de ser reformada a decisão recorrida e ser cancelada a penalidade aplicada, bem

como que todas as questões vertidas nesse recurso sejam expressamente julgadas e decididas fundamentalmente, nos termos da legislação em

vigor e da Constituição Federal de 1988, a fim de se restar atendendo ao Nobre mister de V. Sa., fazendo valer o disposto nos princípios da

estrita legalidade, moralidade e publicidade administrativa e verdade formal"; e

w. "requer-se, ainda, nos termos do art. 37, da Lei 9.784/99, que a Autoridade Pública promova de ofício a instrução desses autos no que toca a

todos os elementos que estejam em seu poder".

ENTENDIMENTO DA GEA-3

Inicialmente, cabe destacar que foi enviado à Companhia, em 15.03.11, o OFÍCIO/CVM/SEP/GEA-3/N°376/11 (fls. 51/52), indeferindo o pedido de

concessão de efeito suspensivo ao pedido de reconsideração do julgamento do recurso interposto, bem como esclarecendo que por se tratar de multa

cominatória, e não de penalidade, caso não fosse reconsiderada a decisão do Colegiado da CVM, não caberia o recurso ao Conselho de Recursos do

Sistema Financeiro Nacional.

O Formulário de Informações Trimestrais - ITR, nos termos do inciso II do art. 29 da Instrução CVM nº 480/09, deve ser entregue pelo emissor no prazo

de 1 (um) mês contado da data de encerramento de cada trimestre. Entretanto, o art. 65 da referida Instrução dispõe que o prazo de que trata o inciso II

do art. 29 será de 45 (quarenta e cinco dias) até 31.12.11.

Cabe destacar que não há, na Instrução CVM nº 480/09, qualquer dispositivo que permita à Companhia entregar em atraso suas informações periódicas,

nas quais se inclui o Formulário de Informações Trimestrais - ITR.

Dentro desse contexto, e de posse dos argumentos alegados previamente pela companhia em seu recurso interposto em 21.10.10 (fls. 01/17), a SEP

concluiu que a multa havia sido aplicada corretamente, nos termos da Instrução CVM n° 452/07, tendo em vista que o e-mail de alerta foi enviado em

17.05.10 (fl. 19), não tendo sido objeto de questionamento pela companhia, à época; e (ii) que a companhia encaminhou, de fato, o documento 1º

ITR/2010 somente em 07.07.10 (fl. 22).

Desse modo, a SEP manifestou-se pelo indeferimento do recurso interposto pela SOLA S.A. INDÚSTRIAS ALIMENTÍCIAS, encaminhando o presente

processo, através do MEMO/CVM/SEP/GEA-3/Nº596/10 (fls. 23/24), de 30.11.10, a essa Superintendência Geral, para posterior envio ao Colegiado para

deliberação, nos termos do art. 13 da Instrução CVM nº 452/07.

O Colegiado da CVM, por sua vez, em reunião realizada em 07.12.10 (fl. 26), decidiu manter a aplicação da multa cominatória no valor de R$ 25.000,00 à

companhia, pelo atraso (de 50 dias) no envio do documento 1º ITR/2010. Tal decisão foi comunicada à companhia por meio do OFÍCIO/CVM/SEP/GEA3/Nº 111/11, datado de 27.01.11 (fl. 28/29).

Neste presente momento, a companhia apresentou pedido de reconsideração da decisão do Colegiado dessa Autarquia que indeferiu o recurso

previamente interposto, no qual:

i. reiterava o fato de a notificação de aplicação de multa deixar de tratar da conveniência da aplicação da penalidade, sendo certo que não

constavam em nenhuma de suas linhas os motivos que davam azo à dita conveniência da aplicação da multa, conforme o art. 5º da

Instrução CVM nº 452/07; e

ii. acrescentava o fato de que o entendimento constante no MEMO/CVM/SEP/GEA-3/Nº 596/10, de que a tese defendida pela companhia

previamente em seu recurso não era aplicável, visto que a recorrente foi alvo de COMUNICAÇÃO ESPECÍFICA, comprovada pelo envio

de um e-mail de alerta, datado de 17.05.10, não procedia.

Em relação ao item i do parágrafo anterior, deve-se esclarecer que, de acordo com o art. 5º da Instrução CVM 452/07, o Superintendente da área

responsável deverá decidir se além da aplicação da multa cominatória, prevista no art. 58 da Instrução CVM 480/09, deverá ser apurada também a

responsabilidade pelo não cumprimento da obrigação de prestação de informação, através da instauração de processo administrativo sancionador. Além

disso, não cabe confundir multa cominatória (prevista no art. 9º, inciso II da Lei nº 6.385/76), com penalidade (prevista no art. 11 da Lei nº 6.385/76).

Com relação ao item ii do § 9º, a companhia alega, para tanto, que inexiste nos autos prova de que o e-mail de alerta tenha sido efetivamente

recepcionado por ela, havendo enorme diferença entre haver documento que indique que a CVM emitiu um e-mail a um determinado endereço eletrônico

(e-mail de alerta) e este ser prova de que efetivamente houve a ciência do interessado quanto à possível imputação de penalidade.

Nesse sentido, conforme mencionado no §6º, retro, cabe destacar que o argumento da companhia não procede, na medida em que, ao contrário do

alegado por ela, restou comprovado que foi enviada a comunicação específica prevista no art. 3º da Instrução CVM nº 452/07 (e-mail de alerta) em

17.05.10 (fl. 19), para o endereço eletrônico indicado no cadastro da companhia junto à CVM como sendo o do DRI (fl. 50), à época, nos termos do inciso

I do art. 11 da Instrução CVM n° 452/07, não havendo nela qualquer previsão de necessidade de confirmação do seu recebimento pelo DRI.

Ainda nesse sentido, deve-se ressaltar que a comunicação específica prevista no art. 3º da Instrução CVM nº 452/07 (e-mail de alerta), somente faz

lembrar ao regulado o que já está previsto no inciso V do art. 21 da Instrução CVM nº 480/09, no caso o prazo de entrega do documento objeto deste processo. Ademais, a despeito do alegado pela companhia, a nosso ver, não há erro, omissão, obscuridade ou inexatidões materiais na decisão, contradição entre a decisão e os seus fundamentos, tampouco dúvida na conclusão, referentes à decisão do Colegiado que manteve a aplicação da multa cominatória. Isto posto, encaminhamos o presente processo a essa Superintendência Geral, para posterior envio ao Colegiado para deliberação, nos termos do inciso IX da Deliberação CVM nº 463/03. Atenciosamente, AUGUSTO C. CORRÊA PINA Analista – GEA-3 De acordo, FERNANDO SOARES VIEIRA Superintendente de Relações com Empresas Interino