Recurso nº RJ2010/15163

RECURSO CONTRA DECISÃO DA SEP EM PROCESSO DE MULTA COMINATÓRIA – REDFACTOR FACTORING E FOMENTO COMERCIAL S.A. – PROC. RJ2010/15163

Trata-se da apreciação do recurso interposto por Redfactor Factoring e Fomento Comercial S.A. contra decisão da Superintendência de Relações com Empresas – SEP de aplicação de multa cominatória decorrente do não envio no prazo regulamentar da proposta da administração para a Assembleia Geral Ordinária referente ao exercício social de 2009, como estabelecido no art. 21, inciso VIII, da Instrução 480/09. O Colegiado, com base na manifestação da área técnica, consubstanciada no Memo/SEP/GEA-3/642/10, deliberou o indeferimento do recurso e a consequente manutenção da multa aplicada. Anexos MANIFESTAÇÃO DA ÁREA TÉCNICA

PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO DE DECISÃO DO COLEGIADO – MULTA COMINATÓRIA – REDFACTOR FACTORING E FOMENTO COMERCIAL S.A. – PROC. RJ2010/15163

Trata-se da apreciação do pedido de reconsideração de Redfactor Factoring e Fomento Comercial S.A. da decisão do Colegiado de 28.12.10, que manteve a multa cominatória aplicada pela Superintendência de Relações com Empresas – SEP decorrente do não envio no prazo regulamentar da proposta da administração para a Assembleia Geral Ordinária referente ao exercício social de 2009, como estabelecido no art. 21, inciso VIII, da Instrução 480/09. O Colegiado, ante o exposto no Memo/SEP/GEA-3/143/11, e tendo em vista a inexistência de erro material, ilegalidade ou fato novo a justificar o pedido de reconsideração, deliberou não acatar o pedido de reconsideração interposto por Redfactor Factoring e Fomento Comercial S.A. Anexos MANIFESTAÇÃO DA ÁREA TÉCNICA

PARA: SGE MEMO/CVM/SEP/GEA-3/Nº642/2010

DE: SEP/GEA-3 DATA: 07.12.10

ASSUNTO: Recurso contra aplicação de multa cominatória

REDFACTOR FACTORING E FOMENTO COML S/A

Processo CVM RJ-2010-15163

Senhor Superintendente Geral,

Trata-se de recurso interposto, em 11.10.10, pela REDFACTOR FACTORING E FOMENTO COML S/A, registrada na categoria B desde 01.01.10, contra

aplicação de multa cominatória, no valor de R$ 18.000,00 (dezoito mil reais), pelo não envio, até 06.09.10, do documento PROP.CON.AD.AGO/2009,

comunicada por meio do OFÍCIO/CVM/SEP/MC/Nº572/10 de 17.09.10 (fls.04).

A Companhia apresentou recurso nos seguintes principais termos (fls.01/03):

a. "de acordo com o Ofício, a Redfactor foi multada em face do descumprimento da Instrução CVM nº480, de 07/12/2009 (‘ICVM 480’), mais

especificamente em face da inobservância do seu artigo 21, inciso VIII que estabelece a obrigatoriedade de a Redfactor enviar à CVM todos os

documentos necessários ao exercício do direito de voto na Assembléia Geral Ordinária(‘AGO’)";

b. "a ordem do dia da AGO da Redfactor ocorrida no dia 20/04/2010 consistia em deliberar acerca das contas dos administradores, examinar,

discutir e votas as demonstrações financeiras da Refactor e deliberar acerca da destinação do lucro líquido do exercício e a distribuição de

dividendos da Redfactor";

c. "ademais, destacamos que as informações necessárias para análise dos assuntos previstos na ordem do dia da AGO, quais sejam, o relatório

da administração, o balanço patrimonial da Redfactor e as demais demonstrações financeiras referente ao exercício social encerrado em

31/12/2009, foram devidamente publicadas no jornal O Dia e Diário Oficial do Estado de São Paulo em 17/04/2010, portanto, em estrito

cumprimento da Lei da S/A";

d. "por fim, observa-se da Ata da Assembléia Geral Ordinária da Redfactor realizada em 20/04/2010 e devidamente enviada a esta D. CVM que os

assuntos constantes da ordem do dia foram aprovados pela unanimidade dos acionistas da Redfactor, de forma ser indubitável que os seus

acionistas detinham todas as informações necessárias para a análise e avaliação das matérias a serem objeto de votação";

e. "em razão do todo exposto acima, inaplicável a imposição da penalidade objeto do ofício em referência, visto que (i) os acionistas da Redfactor

não foram privados ao acesso aos documentos necessários ao exercício do direito de voto na AGO e tampouco restaram prejudicados na

análise dos mesmos, tendo em vista que a ordem do dia foi aprovada pela unanimidade dos acionistas e sem ressalvas";

f. "em face de todo o exposto a Redfactor requer, pela presente, que seja procedido o imediato cancelamento da multa imposta por meio do Oficío".

Entendimento da GEA-3

Com relação à necessária existência de proposta da administração para as assembléias gerais ordinárias, lembre-se que essas assembléias estão

previstas no art. 132 da Lei nº 6.404/76, que dispõe que anualmente, nos quatro primeiros meses seguintes ao término do exercício social, deverá haver

uma assembléia geral para:

I – tomar as contas dos administradores, examinar, discutir e votar as demonstrações financeiras;

II – deliberar sobre destinação do lucro líquido do exercício e a distribuição de dividendos;

III – eleger os administradores e os membros do conselho fiscal, quando for o caso; e

IV – aprovar a correção da expressão monetária do capital social.

Ademais, o inciso V do art. 142 da Lei nº 6.404/76 estabelece que compete ao Conselho de Administração manifestar-se sobre o relatório da

administração e as contas da diretoria e o § 3º do art. 176 da Lei nº 6.404/76 dispõe que as demonstrações financeiras registrarão a destinação dos lucros

segundo a proposta dos órgãos da administração, no pressuposto de sua aprovação pela assembléia geral.

Cabe ressaltar, também, que a proposta da administração, ainda que sem o destaque conferido pelo Ofício-Circular/CVM/SEP/Nº001/10 (em razão, claro,

da Instrução CVM nº 481/09), já era citada nos Ofícios-Circulares de anos anteriores (antes, portanto da entrada em vigor das Instruções CVM nº480/09 e

nº481/09), tendo sido encaminhada, via Sistema IPE, por diversas companhias antes de sua classificação em categorias A e B.

Além disso, muitas companhias classificadas na categoria B encaminharam as suas propostas da administração este ano.

Dessa forma, não há que se questionar a necessária existência do documento PROP.CON.AD.AGO, que, nos termos do artigo 21, inciso VIII, da

Instrução CVM n° 480/09 (em vigor desde 01.01.10) combinado com o art. 133, inciso V, da Lei 6.404/76, deve ser entregue até 1 (um) mês antes da data

marcada para a realização da assembleia geral ordinária, não havendo, na legislação aplicável, qualquer hipótese de dispensa de seu envio.

Ressalta-se ainda que:

a. a comunicação específica prevista no art. 3º da Instrução CVM nº 452/07 (e-mail de alerta) foi enviado a todas as companhias,

independentemente da classificação nas categorias A e B, e do seu texto extrai-se que, para as companhias de categoria B, o envio do

documento é obrigatório nos termos do inciso VIII do artigo 21 da Instrução CVM n° 480/09, e para as companhias da categoria A também em

função dos artigos 9º, 10 e 12 da Instrução CVM nº 481/09 (fls.05);

b. a Instrução CVM nº481/09, de fato, não se aplica às companhias registradas na Categoria B, pelo que a multa cominatória de que se trata não

foi aplicada em razão do conteúdo da proposta, mas sim nos termos do parágrafo 7º, retro;

c. na AGO, realizada em 20.04.10, estavam presentes acionistas representando a totalidade do capital social da Companhia (fls.06/09);

d. nos termos do §2º do art. 21 da Instrução CVM nº480/09, o comparecimento da totalidade de acionistas na AGO somente dispensa o envio do

respectivo edital de convocação;

e. além disso, nos termos do §4º do art. 133 da Lei 6.404/76, o comparecimento da totalidade de acionistas na AGO, somente permite a entrega do documento PROP.CON.AD.AGO fora do prazo previsto no caput do artigo, se aquele documento for publicado (ou encaminhado via Sistema IPE) antes da realização da assembleia, o que não ocorreu. Assim sendo, a nosso ver, restou comprovado que a multa foi aplicada corretamente, nos termos da Instrução CVM n° 452/07, tendo em vista que: (i) o email de alerta foi enviado em 31.03.10 (fls.05), não tendo sido objeto de questionamento pela companhia; e (ii) a REDFACTOR FACTORING E FOMENTO COML S.A., até esta data, não encaminhou o documento PROP.CON.AD.AGO/2009. Isto posto, somos pelo indeferimento do recurso apresentado pela REDFACTOR FACTORING E FOMENTO COML S.A., pelo que encaminhamos o presente processo a essa Superintendência Geral, para posterior envio ao Colegiado para deliberação, nos termos do art. 13 da Instrução CVM nº 452/07. Atenciosamente, FERNANDO SOARES VIEIRA Gerente de Acompanhamento de Empresas 3 De acordo ALEXANDRE LOPES DE ALMEIDA Superintendente de Relações com Empresas Em Exercício

PARA: SGE MEMO/CVM/SEP/GEA-3/Nº143/11

DE: SEP/GEA-3 DATA: 14.03.11

ASSUNTO: Pedido de Reconsideração de Recurso contra aplicação de Multa Cominatória

REDFACTOR FACTORING E FOMENTO COML S.A.

Processo CVM RJ-2010-15163

Senhor Superintendente Geral,

Trata-se de pedido de reconsideração do julgamento do recurso interposto, em 14.10.10, pela REDFACTOR FACTORING E FOMENTO COML S.A.,

registrada na categoria B desde 01.01.10, contra aplicação de multa cominatória, no valor de R$ 18.000,00 (dezoito mil reais), pelo não envio, até

06.09.10, do documento PROP.CON.AD.AGO/2009. A decisão do Colegiado da CVM referente ao referido recurso (fls.14) foi comunicada à companhia

através do OFÍCIO/CVM/SEP/GEA-3/Nº 161/11, datado de 01.02.11 (fls.16/17).

A Companhia apresentou pedido de reconsideração do julgamento do recurso nos seguintes principais termos (fls.21/24):

a. "a ordem do dia da AGO da Redfactor ocorrida no dia 20/04/2010 consistia em deliberar acerca das contas dos administradores, examinar,

discutir e votar as demonstrações financeiras da Redfactor e deliberar acerca da destinação do lucro líquido do exercício e a distribuição de

dividendos da Redfactor";

b. "ademais, destacamos que as informações necessárias para análise dos assuntos previstos na ordem do dia da AGO, quais sejam, o relatório

da administração, o balanço patrimonial da Redfactor e as demais demonstrações financeiras referentes ao exercício social encerrado em

31/12/2009, foram devidamente publicadas no jornal O Dia e Diário Oficial do Estado de São Paulo em 17/04/2010, portanto, em estrito

cumprimento da Lei das S/A";

c. "por fim, observa-se da Ata da Assembleia Geral Ordinária da Redfactor realizada em 20/04/2010 e devidamente enviada a esta D. CVM que os

assuntos constantes da ordem do dia foram aprovados pela unanimidade dos acionistas da Redfactor, de forma a ser indubitável que os seus

acionistas detinham todas as informações necessárias para a análise e avaliação das matérias a serem objeto de votação";

d. "vale destacar, ainda, que é a Instrução CVM nº481, de 17.12.2009 (‘ICVM 481’) que estabelece, nos termos de seu artigo 9º, §1, II a

necessidade de envio do documento que contenha a proposta de destinação do lucro líquido do exercício da companhia, que é o objeto da

aplicação da multa por essa D. CVM

‘Art. 9º A companhia deve fornecer, até 1 (um) mês antes da data marcada para realização da assembléia geral ordinária, os seguintes

documentos e informações:

(...)

§ 1º Até a data prevista no caput, a companhia deve fornecer ainda os seguintes documentos:

(...)

II – proposta de destinação do lucro líquido do exercício que contenha, no mínimo, as informações indicadas no Anexo 9-1-II à presente

Instrução; e

(...)’";

e. "contudo, verifica-se da análise da ICVM 481, que referida norma é aplicável apenas às companhias que tenham ações em circulação, conforme

abaixo transcrito:

Art. 1º Esta Instrução disciplina os seguintes assuntos relacionados às assembléias gerais e especiais de acionistas de companhias abertas:

I – informações que devem acompanhar os anúncios de convocação;

II – informações e documentos relativos às matérias a serem deliberadas; e

III – pedidos públicos de procuração para exercício do direito de voto.

Parágrafo único. Esta Instrução se aplica exclusivamente a companhias abertas que possuam ações admitidas a negociação em mercados

regulamentados’";

f. "destacamos que a Redfactor, muito embora tenha seu registro como companhia aberta perante essa D. CVM, não possui e nunca possuiu suas

ações admitidas à negociação. Seu registro foi requerido no ano de 2003 em razão de a Redfactor ter emitido, de forma pública, 4.000 (quatro

mil debêntures), as quais foram integralmente obtidas pelo Banco Santos S.A. (‘Banco Santos’) ";

g. "assim, fica claramente demonstrado que a Redfactor não se enquadra na ICVM 481 e, consequentemente, nas obrigações nela estabelecidas.

Ademais, a Redfactor destaca que atualmente não tem nenhum valor mobiliário em circulação, haja vista que (i) as debêntures que deram ensejo

ao registro da companhia como aberta estão em poder do Banco Santos; (ii) foi firmado acordo para pagamento das referidas debêntures, o qual

vem sendo cumprido judicialmente em face da falência do Banco Santos; (iii) acordo judicial retirou as debêntures de circulação no mercado";

h. "em razão de todo o exposto acima, a Redfactor entende ser inaplicável a imposição da penalidade objeto do ofício em referência, visto que:

i. os acionistas da Redfactor não foram privados ao acesso aos documentos necessários ao execício do direito

de voto na AGO e tampouco restaram prejudicados na análise dos mesmos, tendo em vista que a ordem do

dia foi aprovada pela unanimidade dos acionistas e sem ressalvas";

ii. os acionistas declaram-se cientes dos documentos necessários para a deliberação e voto na AGO, conforme

declaração ora anexa (Doc. 01);

iii. a ICVM 481 que embasa a aplicação da multa não é aplicável à Redfactor em face da companhia não ter

ações admitidas à negociação no mercado regulamentado"; e

a. "em face de todo o exposto a Redfactor informa que efetuará o pagamento da refida multa, conforme data de vencimento constante da Guia de

Recolhimento da União recebida me 10/02/2011, especialmente em razão do presente recurso ter efeito apenas devolutivo e requer, pela

presente, que seja procedido o cancelamento da multa imposta com a imediata devolução dos valores ora recolhidos."

ENTENDIMENTO DA GEA-3

Com relação à necessária existência de proposta da administração para as assembléias gerais ordinárias, lembre-se que essas assembléias estão

previstas no art. 132 da Lei nº 6.404/76, que dispõe que anualmente, nos quatro primeiros meses seguintes ao término do exercício social, deverá haver

uma assembléia geral para:

I – tomar as contas dos administradores, examinar, discutir e votar as demonstrações financeiras;

II – deliberar sobre destinação do lucro líquido do exercício e a distribuição de dividendos;

III – eleger os administradores e os membros do conselho fiscal, quando for o caso; e

IV – aprovar a correção da expressão monetária do capital social.

Ademais, o inciso V do art. 142 da Lei nº 6.404/76 estabelece que compete ao Conselho de Administração manifestar-se sobre o relatório da

administração e as contas da diretoria e o § 3º do art. 176 da Lei nº 6.404/76 dispõe que as demonstrações financeiras registrarão a destinação dos lucros

segundo a proposta dos órgãos da administração, no pressuposto de sua aprovação pela assembléia geral.

Cabe ressaltar, também, que a proposta da administração, ainda que sem o destaque conferido pelo Ofício-Circular/CVM/SEP/Nº001/10 (em razão, claro,

da Instrução CVM nº 481/09), já era citada nos Ofícios-Circulares de anos anteriores (antes, portanto, da entrada em vigor das Instruções CVM nº480/09 e

nº481/09), tendo sido encaminhada, via Sistema IPE, por diversas companhias antes da classificação em categorias A e B. Além disso, muitas

companhias classificadas na categoria B encaminharam as suas propostas da administração este ano.

Dessa forma, não há que se questionar a necessária existência do documento PROP.CON.AD.AGO, que, nos termos do artigo 21, inciso VIII, da

Instrução CVM n° 480/09 (em vigor desde 01.01.10) combinado com o art. 133, inciso V, da Lei 6.404/76, deve ser entregue até 1 (um) mês antes da data

marcada para a realização da assembléia geral ordinária, não havendo, na legislação aplicável, qualquer hipótese de dispensa de seu envio.

Ademais, cabe destacar que:

a. a comunicação específica prevista no art. 3º da Instrução CVM nº 452/07 (e-mail de alerta) foi enviado a todas as companhias,

independentemente da classificação nas categorias A e B, e do seu texto extrai-se que, para as companhias de categoria B, o envio do

documento é obrigatório nos termos do inciso VIII do artigo 21 da Instrução CVM n° 480/09, e para as companhias da categoria A também em

função dos artigos 9º, 10 e 12 da Instrução CVM nº 481/09; e

b. nos termos do §4º do art. 133 da Lei 6.404/76, o comparecimento da totalidade de acionistas na AGO (como foi o caso da Redfactor Factoring e

Fomento Comercial S.A.), somente permite a entrega do documento PROP.CON.AD.AGO fora do prazo previsto no caput do artigo, se aquele

documento for publicado (encaminhado via Sistema IPE) antes da realização da assembleia, o que não ocorreu.

Dentro desse contexto, e de posse dos argumentos alegados previamente pela companhia em seu recurso interposto em 14.10.10 (fls. 02/03), a SEP

concluiu que a multa havia sido aplicada corretamente, nos termos da Instrução CVM n° 452/07, tendo em vista que (i) o e-mail de alerta foi enviado em

31.03.10 (fls.05); e (ii) a REDFACTOR FACTORING E FOMENTO COML S.A., até 07.12.10, não havia encaminhado o documento

PROP.CON.AD.AGO/2009.

Desse modo, a SEP manifestou-se pelo indeferimento do recurso interposto pela REDFACTOR FACTORING E FOMENTO COML S.A., encaminhando o

presente processo, através do MEMO/CVM/SEP/GEA-3/Nº642/10 (fls.10/12), de 07.12.10, a essa Superintendência Geral, para posterior envio ao

Colegiado para deliberação, nos termos do art. 13 da Instrução CVM nº 452/07.

O Colegiado da CVM, por sua vez, em reunião realizada em 28.12.10 (fls.14), decidiu manter a aplicação da multa cominatória no valor de R$ 18.000,00

à companhia, pelo não envio do documento PROP.CON.AD.AGO/2009. Tal decisão foi comunicada à companhia por meio do OFÍCIO/CVM/SEP/GEA3/Nº 161/11, datado de 01.02.11 (fls.16/17).

Nesse presente momento, a companhia apresentou pedido de reconsideração da decisão do Colegiado dessa Autarquia que indeferiu o recurso

previamente interposto, reiterando o argumento apresentado, quando da interposição de seu recurso, em 14.10.10. Segundo a Recorrente, a Companhia

teria publicado todas as informações necessárias para a analise dos assuntos previstos na ordem do dia da AGO e que tais assuntos foram aprovados

pela unanimidade dos acionistas da Companhia.

Ademais, no presente pedido de reconsideração da decisão do Colegiado, a Companhia alega que:

a. é a Instrução CVM nº481 que estabelece, nos termos de seu artigo 9º, §1, II, a necessidade de envio do documento que contenha a proposta de

destinação do lucro líquido do exercício da companhia;

b. a referida Instrução é aplicável apenas às companhias que tenham ações em circulação;

c. não possui e nunca possuiu suas ações admitidas à negociação;

d. "... atualmente não tem nenhum valor mobiliário em circulação, haja vista que (i) as debêntures que deram ensejo ao registro da companhia como

aberta estão em poder do Banco Santos; (ii) foi firmado acordo para pagamento das referidas debêntures, o qual vem sendo cumprido

judicialmente em face da falência do Banco Santos; (iii) acordo judicial retirou as debêntures de circulação no mercado";

e. os acionistas declararam-se cientes dos documentos necessários para a deliberação e voto na AGO, conforme declaração anexa ao pedido de

reconsideração.

Nesse sentido, entendemos que não caberia revisão da referida decisão do Colegiado, tendo em vista que:

i. conforme mencionado no § 6º, retro, o documento PROP.CON.AD.AGO, nos termos do artigo 21, inciso VIII, da Instrução CVM n°

480/09 combinado com o art. 133, inciso V, da Lei nº 6.404/76, deve ser entregue até 1 (um) mês antes da data marcada para a

realização da assembléia geral ordinária;

ii. conforme mencionado no § 7º, retro: a) a comunicação específica prevista no art. 3º da Instrução CVM nº 452/07 (e-mail de alerta) foi

enviado a todas as companhias, independentemente da classificação nas categorias A e B, e do seu texto extrai-se que, para as

companhias de categoria B, o envio do documento é obrigatório nos termos do inciso VIII do artigo 21 da Instrução CVM n° 480/09, e para as companhias da categoria A também em função dos artigos 9º, 10 e 12 da Instrução CVM nº 481/09; e b) nos termos do §4º do art. 133 da Lei 6.404/76, o comparecimento da totalidade de acionistas na AGO (como foi o caso da Redfactor Factoring e Fomento Comercial S.A.), somente permite a entrega do documento PROP.CON.AD.AGO fora do prazo previsto no caput do artigo, se aquele documento for publicado (encaminhado via Sistema IPE) antes da realização da assembleia, o que não ocorreu; iii. a Assembléia realizada em 20.04.10 (fls.07) aprovou a distribuição de dividendos até o montante dos Lucros Acumulados, bem como autorizou a Diretoria da sociedade a pagar aos acionistas juros sobre o Capital Próprio na forma e nos limites legais. Cabe destacar que não há na respectiva ata o montante a ser distribuído como dividendos; iv. assim sendo, conforme disposto no Ofício-Circular/CVM/SEP/Nº01/10, de 19.01.10 e Manual do IPE (ambos disponíveis no site da CVM), a companhia deveria ter encaminhado o documento PROP.CON.AD.AGO/2009, através do Sistema IPE, "categoria: Assembléia"; "tipo: AGO ou AGO/E"; "Espécie: Proposta da Administração"; Assuntos: "Destinação dos Resultados" (para o item II do art. 132 da Lei nº 6.404/76). Dessa forma, a nosso ver, não há erro, omissão, obscuridade ou inexatidões materiais na decisão, contradição entre a decisão e os seus fundamentos, tampouco dúvida na conclusão, referentes à decisão do Colegiado que manteve a aplicação da multa cominatória. Isto posto, encaminhamos o presente processo a essa SGE, para posterior envio ao Colegiado para deliberação, nos termos do inciso IX da Deliberação CVM nº 463/03. Atenciosamente, KELLY LEITÃO SANGUINETTI Analista De acordo FERNANDO SOARES VIEIRA Superintendente de Relações com Empresa Interino