Recurso nº RJ2010/15508

RECURSO CONTRA DECISÃO DA SEP EM PROCESSO DE MULTA COMINATÓRIA – BNDES PARTICIPAÇÕES S.A. -BNDESPAR – PROC. RJ2010/15508

Trata-se da apreciação do recurso interposto por BNDES Participações S.A. contra decisão da Superintendência de Relações com Empresas – SEP de aplicação de multa cominatória decorrente do não envio no prazo regulamentar da proposta da administração para a Assembleia Geral Ordinária referente ao exercício social de 2009, como estabelecido no art. 21, inciso VIII, da Instrução 480/09. O Colegiado, com base na manifestação da área técnica, consubstanciada no Memo/SEP/GEA-3/702/10, deliberou o indeferimento do recurso e a consequente manutenção da multa aplicada. Anexos MANIFESTAÇÃO DA ÁREA TÉCNICA

PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO DE DECISÃO DO COLEGIADO – MULTA COMINATÓRIA – BNDES PARTICIPAÇÕES S.A. - BNDESPAR – PROC. RJ2010/15508

Trata-se do pedido de reconsideração de BNDES Participações S.A. - BNDESPAR da decisão do Colegiado de 28.12.10, que manteve a multa cominatória aplicada pela Superintendência de Relações com Empresas – SEP decorrente do não envio no prazo regulamentar da proposta da administração para a Assembleia Geral Ordinária ("AGO") referente ao exercício social de 2009, como estabelecido no art. 21, inciso VIII, da Instrução 480/09 ("Instrução"). Em seu pedido, o BNDESPAR reiterou o argumento de que não lhe seria aplicável a exigência contida no art. 21, inciso VIII, da Instrução, por ser uma companhia subsidiária integral, tendo por único acionista o Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social – BNDES. Em vista disso, não seria razoável nem proporcional a obrigatoriedade de divulgação da proposta da administração, uma vez que a finalidade seria a tutela do direito de voto dos acionistas minoritários da companhia, que, no seu caso, não existem. A Presidente Maria Helena apresentou declaração de voto, ressaltando que, após examinar novamente os autos, se convenceu da necessidade de rever a decisão anterior de modo a evitar a imposição ao BNDESPAR de uma exigência sem sentido e, portanto, injurídica. Segundo a Presidente, como o BNDESPAR não realizou AGO no exercício de 2010 e sequer a isto estava obrigado em razão, basicamente, da sua condição de subsidiária integral, não haveria motivo de ordem jurídica ou fática para se exigir a divulgação da proposta da administração para essa assembleia. Segundo a Presidente, as companhias abertas que, por serem subsidiárias integrais, deixarem legitimamente de realizar assembleias gerais ordinárias não estão obrigadas a cumprir a exigência do art. 21, inciso VIII, de divulgação pelo sistema IPE da proposta que a administração teria para essa assembleia. Com base no voto apresentado pela Presidente Maria Helena Santana, o Colegiado deliberou pelo acolhimento do pedido de reconsideração, cancelando a multa aplicada ao BNDES Participações S.A. - BNDESPAR pela Superintendência de Relações com Empresas – SEP em razão da não entrega, no prazo regulamentar, da proposta da administração para a AGO referente ao exercício de 2009. Anexos VOTO DA PRESIDENTE MARIA HELENA SANTANA

PARA: SGE MEMO/CVM/SEP/GEA-3/Nº702/2010

DE: SEP/GEA-3 DATA: 13.12.10

ASSUNTO: Recurso contra aplicação de multa cominatória

BNDES PARTICIPAÇÕES S.A. - BNDESPAR

Processo CVM RJ-2010-15508

Senhor Superintendente Geral,

Trata-se de recurso interposto, em 14.10.10, pela BNDES PARTICIPAÇÕES S.A. registrada na categoria B desde 01.01.10, contra aplicação de multa

cominatória no valor de R$ 18.000,00 (dezoito mil reais), pelo não envio, até 06.09.10, do documento PROP.CON.AD.AGO/2009, comunicada por meio

do OFÍCIO/CVM/SEP/MC/Nº147/10, de 17.09.10 (fls.08).

A Companhia apresentou recurso nos seguintes principais termos (fls.02/05):

a. "inicialmente, cabem algumas considerações preliminares acerca do procedimento de imposição de multa cominatória pela CVM. Segundo

dispõe o Ofício em referência, a aplicação da multa em questão tem por fundamento os arts. 5º, 12 e 14 da Instrução CVM nº 452/2007";

b. "a referida Instrução regula a imposição, pela CVM, de multas cominatórias às pessoas que deixaram de prestar informações periódicas,

eventuais ou, ainda, que não cumprirem ordens específicas emitidas por esta autarquia";

c. "segundo dispõe o art. 2º dessa Instrução, as multas cominatórias impostas pela CVM são de duas naturezas: a) multa ordinária, quando

fundada em atraso na prestação de informações periódicas ou eventuais; e b) multa extraordinária exigível na hipótese de não cumprimento de

ordens específicas emitidas pela CVM";

d. "no caso presente, essa D. Comissão decidiu pela aplicação de multa cominatória à Recorrente tendo em vista alegado atraso no envio de

informação periódica";

e. "todavia, deixou de cumprir o art.3º da Instrução em voga, que prevê a obrigação de o ente regulador enviar prévio comunicado à Companhia

alertando-a do alegado descumprimento, conforme transcrito abaixo:

‘Multa Ordinária por Informação Periódica

Art.3º Verificado o descumprimento da obrigação de fornecer informação periódica, o Superintendente da área responsável fará enviar, nos 5

(cinco) dias úteis seguintes ao término do prazo, comunicação específica, dirigida ao responsável indicado no cadastro do participante junto à

CVM, alertando-o de que, a partir da data informada, incidirá a multa ordinária prevista na regulamentação aplicável, devidamente

indicada’(grifou-se)";

f. "somente a partir do dia seguinte ao do recebimento dessa comunicação específica começa a fluir o prazo de incidência da multa ordinária, de

que trata o artigo acima, que incidirá pelo período máximo de 60(sessenta) dias, nos termos dos arts. 12 e 14, da Instrução CVM ora em

comento";

g. "após a fluência desse prazo, poderá a CVM, por meio de decisão fundamentada do Superintendente da área responsável, aplicar e cobrar a

multa cominatória, nos termos do art. 5º, dessa Instrução, abaixo transcrito:

‘Decisão de Aplicação da Multa Ordinária

Art.5º Caso a obrigação de prestação de informação somente seja cumprida após a fluência da multa ordinária, ou se o prazo limite de que

trata o art. 14 for atingido sem que a obrigação seja cumprida, o Superintendente da área responsável decidirá, fundamentadamente, sobre a

conveniência da aplicação e cobrança de multa cominatória ou da instauração de processo administrativo sancionador’(grifou-se)";

h. "portanto, conforme determina a Instrução CVM nº 452/2007, para ser aplicado o art. 5º acima aludido, ou seja, para a CVM decidir pela

imposição e cobrança de multa cominatória, é imprescindível que haja a comunicação prévia específica prevista no art. 3º da Instrução CVM nº

452/2007";

i. "vale ressaltar que o recebimento dessa comunicação visa não apenas servir de marco inicial para a contagem do prazo de incidência da multa

ordinária, mas também possibilitar a Companhia notificada que cumpra, se for o caso, a obrigação, ou apresente justificativas que a levaram a

não fazê-lo";

j. "no presente caso, todavia, a Recorrente não fora previamente comunicada acerca da incidência de multa ordinária, tendo recebido diretamente

a intimação da aplicação e cobrança de multa ordinária, referente ao suposto atraso de sessenta dias para entrega de informações periódicas";

k. "resta ilegítima, portanto, a aplicação e cobrança de multa cominatória à Recorrente, haja vista a não observância do devido procedimento

previsto para tal, razão pela qual deve a multa cominatória em questão ser anulada";

l. "no caso, a aplicação da multa cominatória está motivada por alegado atraso no envio, a essa D. Comissão, da documentação exigida pelo art.

21, VIII, da Instrução CVM nº 480/2009, a saber, ‘todos os documentos necessários ao exercício do direito de voto nas assembleia gerais

ordinárias, na forma estabelecida por norma específica";

m. "entende-se que essa exigência da D. Comissão se aplica apenas a companhias com pluralidade de acionistas, quando será possível a

presença de acionistas majoritários e minoritários, com e sem direito de voto, o que não é o caso da Recorrente";

n. "neste sentido, cabe esclarecer que a BNDES Participações S.A. – BNDESPAR, ora Recorrente, é uma sociedade por ações subsidiária integral

do Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social – BNDES, sendo este, portanto, o seu único acionista";

o. "além disso, a Recorrente possui toda a sua estrutura administrativa, contábil e financeira compartilhada com este único acionista, isto é, as

demonstrações financeiras objeto de análise nas AGOs são preparadas por um departamento do próprio acionista único, cuja diretoria, aliás, é

composta pelos mesmos indivíduos";

p. "deste modo, a fim de suprir as formalidades contidas na Lei nº 6.404/76 que rege as Sociedades por Ação, no caso da Recorrente, as

deliberações que caberiam à Assembléia Geral em uma sociedade com pluralidade de acionistas são submetidas à Diretoria do acionista único

(BNDES), conforme dispõe o art. 10 do Estatuto Social da Recorrente, abaixo transcrito:

‘Art. 10. As deliberações do Acionista único – BNDES, pertinente ao exercício das atribuições de que trata o artigo anterior, serão formalizadas

por meio de atos decisórios da Diretoria do BNDES, os quais produzirão os mesmos efeitos das atas das assembléias gerais de acionista a que

se refere o art. 130 da Lei nº 6.404.76, de 15.12.76, inclusive perante o Registro de Comércio.

Parágrafo único. As deliberações de que trata este artigo deverão, quando for o caso, obedecer aos prazos estabelecidos na legislação

aplicável às sociedades anônimas’";

q. "diante de tal realidade, entende-se que não lhe é aplicável a exigência constante do art. 21, VIII, da Instrução CVM 480/2009, cujo objetivo

maior é proteger os interesses dos acionistas minoritários e que não fazem parte da administração da companhia. No caso da Recorrente, não

há interesse de minoritários a ser protegido";

r. "nessa linha, o procedimento atualmente adotado é de arquivar as decisões de Diretoria do BNDES como ‘Atas de Assembléia’ e fazer constar

destas decisões que elas suprem todos os atos formais exigidos pela Lei nº 6.404/76";

s. "cabe ressaltar que esse modo de proceder já é conhecido da CVM e a Recorrente reiteradamente cumpre a sua obrigação de prestar as

informações periódicas por meio do envio, a essa D. Comissão, pelo sistema IPE, das Decisões de Diretoria do BNDES que tratam dos assuntos

pertinentes às ‘assembléias gerais’ da BNDESPAR";

t. "apesar de todas as circunstâncias expostas acima, esta D. Comissão houve por bem aplicar a multa cominatória à Recorrente e, ao fazê-lo, agiu

injustamente. Portanto, com a interposição deste recurso, a Recorrente espera o reexame da questão para que tal ato seja objeto da devida

reforma";

u. "em face do exposto, a Recorrente pede e espera que este E. Colegiado acolha as razões recursais e dê provimento ao recurso para o efeito de

cancelar a penalidade que lhe é imposta";

v. "considerando, finalmente, que a tramitação deste recurso, até a solução final, pode superar o prazo de recolhimento da multa cominatória,

impondo à Recorrente, por antecipação, os efeitos da sanção com o desembolso da respectiva quantia, a Recorrente pede que o presente seja

recebido com efeito suspensivo, a teor do disposto no art.13, §1º, parte final, da Instrução CVM nº 452/2007, sendo certo, outrossim, que o

deferimento deste pedido, por outro lado, não causará nenhum prejuízo a essa D. Comissão, autorizando o seu acolhimento".

Entendimento da GEA-3

Inicialmente, cabe destacar que foi encaminhado, à companhia, o OFÍCIO/CVM/SEP/GEA-3/Nº992/10, de 22.10.10, indeferindo o pedido de efeito

suspensivo do recurso interposto (fls.10).

Com relação à necessária existência de proposta da administração para as assembléias gerais ordinárias, lembre-se que essas assembléias estão

previstas no art. 132 da Lei nº 6.404/76, que dispõe que anualmente, nos quatro primeiros meses seguintes ao término do exercício social, deverá haver

uma assembléia geral para:

I – tomar as contas dos administradores, examinar, discutir e votar as demonstrações financeiras;

II – deliberar sobre destinação do lucro líquido do exercício e a distribuição de dividendos;

III – eleger os administradores e os membros do conselho fiscal, quando for o caso; e

IV – aprovar a correção da expressão monetária do capital social.

Ademais, o inciso V do art. 142 da Lei nº 6.404/76 estabelece que compete ao Conselho de Administração manifestar-se sobre o relatório da

administração e as contas da diretoria e o § 3º do art. 176 da Lei nº 6.404/76 dispõe que as demonstrações financeiras registrarão a destinação dos lucros

segundo a proposta dos órgãos da administração, no pressuposto de sua aprovação pela assembléia geral.

Cabe ressaltar, também, que a proposta da administração, ainda que sem o destaque conferido pelo Ofício-Circular/CVM/SEP/Nº001/10 (em razão, claro,

da Instrução CVM nº 481/09), já era citada nos Ofícios-Circulares de anos anteriores (antes, portanto da entrada em vigor das Instruções CVM nº480/09 e

nº481/09), tendo sido encaminhada, via Sistema IPE, por diversas companhias antes de sua classificação em categorias A e B.

Além disso, muitas companhias classificadas na categoria B encaminharam as suas propostas da administração este ano.

Dessa forma, não há que se questionar a necessária existência do documento PROP.CON.AD.AGO, que, nos termos do artigo 21, inciso VIII, da

Instrução CVM n° 480/09 (em vigor desde 01.01.10) combinado com o art. 133, inciso V, da Lei 6.404/76, deve ser entregue até 1 (um) mês antes da data

marcada para a realização da assembleia geral ordinária, não havendo, na legislação aplicável, qualquer hipótese de dispensa de seu envio, incluindo a

situação econômico-financeira da companhia.

Ressalta-se ainda que:

a. a comunicação específica prevista no art. 3º da Instrução CVM nº 452/07 (e-mail de alerta) foi enviado a todas as companhias,

independentemente da classificação nas categorias A e B, e do seu texto extrai-se que, para as companhias de categoria B, o envio do

documento é obrigatório nos termos do inciso VIII do artigo 21 da Instrução CVM n° 480/09, e para as companhias da categoria A também em

função dos artigos 9º, 10 e 12 da Instrução CVM nº 481/09 (fls.09);

b. a Instrução CVM nº481/09, de fato, não se aplica às companhias registradas na Categoria B, pelo que a multa cominatória de que se trata não

foi aplicada em razão do conteúdo da proposta, mas sim nos termos do parágrafo 8º, retro;

c. nos termos do art. 10 do Estatuto Social da Companhia, as deliberações do acionista único BNDES são formalizadas por meio de atos decisórios

da diretoria do BNDES, os quais produzirão os mesmos efeitos das atas das assembleias gerais de acionistas a que se refere o art. 130 da Lei nº

6.404/76, inclusive perante o Registro de Comércio (fls.12);

d. na reunião de Diretoria do BNDES, realizada em 18.02.10, que deliberou sobre as Demonstrações Financeiras da BNDESPAR referentes ao

exercício social findo em 31.12.09 e a destinação do resultado (matérias de AGO, nos termos do art. 132 da Lei nº 6.404/76), o acionista único

BNDES estava representado por seus diretores (fls.16/18);

e. nos termos do §2º do art. 21 da Instrução CVM nº480/09, o comparecimento da totalidade de acionistas na AGO somente dispensa o envio do respectivo edital de convocação; f. além disso, nos termos do §4º do art. 133 da Lei 6.404/76, o comparecimento da totalidade de acionistas na AGO, somente permite a entrega do documento PROP.CON.AD.AGO fora do prazo previsto no caput do artigo, se aquele documento for publicado (encaminhado via Sistema IPE) antes da realização da assembleia, o que não ocorreu. Ao contrário do alegado pela Companhia, restou comprovado que foi enviada a comunicação específica prevista no art. 3º da Instrução CVM nº 452/07 (e-mail de alerta) em 31.03.10 (fls.09). Ademais, nos termos do art. 12 do seu Estatuto Social, ao Conselho de Administração cabe manifestar-se sobre o Relatório Anual da Diretoria, as demonstrações financeiras do exercício e as propostas de destinação de resultados, manifestação essa que deveria ter sido (e não foi) encaminhada como o documento PROP.CON.AD.AGO/2009 pelo sistema IPE. Assim sendo, a nosso ver, restou comprovado que a multa foi aplicada corretamente, nos termos da Instrução CVM n° 452/07, tendo em vista que: (i) o email de alerta foi enviado em 31.03.10 (fls.09), não tendo sido objeto de questionamento pela companhia; e (ii) a BNDES PARTICIPAÇÕES S.A. BNDESPAR, até esta data, não encaminhou o documento PROP.CON.AD.AGO/2009. Isto posto, somos pelo indeferimento do recurso apresentado pela BNDES PARTICIPAÇÕES S.A. - BNDESPAR, pelo que encaminhamos o presente processo a essa Superintendência Geral, para posterior envio ao Colegiado para deliberação, nos termos do art. 13 da Instrução CVM nº 452/07. Atenciosamente, KELLY LEITÃO SANGUINETTI FERNANDO SOARES VIEIRA Analista Gerente de Acompanhamento de Empresas 3 De acordo ELIZABETH LOPEZ RIOS MACHADO Superintendente de Relações com Empresas

Processo Administrativo CVM RJ2010/15508

Reg. Col. Nº 7511/2010

Interessado: BNDES PARTICIPAÇÕES S.A.

Assunto: Pedido de reconsideração da decisão do Colegiado que, em sede recursal, manteve a multa aplicada pela SEP em razão da não entrega, no

prazo regulamentar, da proposta da administração para a Assembleia Geral Ordinária referente ao exercício social de 2009, como estabelecido no art. 21,

inciso VIII, da Instrução 480/09.

Declaração de Voto

1. Trata-se da apreciação de pedido de reconsideração formulado pelo BNDES Participações S.A. – BNDESPAR da decisão do Colegiado

proferida na reunião de 28.12.2010 que, em sede recursal, manteve a multa aplicada pela SEP em razão da não entrega, no prazo regulamentar,

da proposta da administração para a Assembleia Geral Ordinária referente ao exercício social de 2009, como estabelecido no art. 21, inciso VIII,

da Instrução 480/09.

2. No pedido, o BNDESPAR reitera o argumento de que não lhe seria aplicável a exigência contida no artigo 21, inciso VIII, da Instrução 480/09,

referente à divulgação, por meio do sistema IPE, da proposta da administração para a Assembleia Geral Ordinária. Argumenta que sua situação

é peculiar, por ser uma companhia subsidiária integral, tendo por único acionista o Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social –

BNDES. Em vista disso, não seria razoável nem proporcional a obrigatoriedade de divulgação da proposta da administração, uma vez que a

finalidade seria a tutela do direito de voto dos acionistas minoritários da companhia, que, no seu caso, não existem.

3. Alega que a desproporcionalidade da exigência se mostra ainda mais patente ao se ter em consideração que, no âmbito do BNDESPAR, sequer

são realizadas assembleias gerais ordinárias, em razão da ausência de pluralidade de acionistas. Por ser uma subsidiária integral, todas as

competências que seriam, em princípio, exercidas pela assembleia geral são desempenhadas, nos termos do art. 10 do seu Estatuto Social,

pela Diretoria do acionista único (BNDES).

4. Ao examinar novamente tais considerações, convenci-me de que a decisão do Colegiado, que denegou o recurso interposto pelo BNDESPAR,

deva ser revista para se evitar a imposição à Companhia de exigência desprovida de sentido e, mais do que isso, injurídica. Afinal, se o

BNDESPAR sequer precisava realizar AGO no exercício de 2010 em razão, basicamente, da sua condição de subsidiária integral, não há motivo

de ordem jurídica ou fática para se exigir a divulgação da proposta da administração para essa assembléia.

5. A meu ver, em nada altera essa conclusão o fato de o Estatuto Social do BNDESPAR atribuir ao Conselho de Administração a obrigação de se

manifestar sobre o Relatório Anual da Diretoria, as demonstrações financeiras do exercício e as propostas de destinação de resultados. Ainda

que tal manifestação pudesse ser interpretada como uma espécie de proposta da administração, não haveria por que tornar obrigatória a sua

divulgação por meio do sistema IPE, uma vez que o BNDESPAR não realizou AGO no exercício de 2010 e sequer a isto estava obrigado. Não

há, portanto, cabimento a aplicação do disposto no art. 21, inciso VIII, da Instrução 480/09.

6.

É verdade que a referida Instrução não excepciona textualmente as subsidiárias integrais do cumprimento do disposto no art. 21, inciso VIII. No

entanto, tal dispositivo deve ser interpretado e aplicado tendo em vista o sistema jurídico como um todo, especialmente os princípios da

razoabilidade e da proporcionalidade que regem a atividade da Administração Pública Federal. Daí porque acredito que as companhias abertas

que, por serem subsidiárias integrais, deixarem legitimamente de realizar assembleias gerais ordinárias[1] não estão obrigadas a cumprir a

exigência do art. 21, inciso VIII, de divulgação pelo sistema IPE da proposta que a administração teria para essa assembleia.

7. Por essas razões, voto pelo acolhimento do pedido de reconsideração, devendo-se cancelar a multa aplicada ao BNDESPAR pela

Superintendência de Relações com Empresas – SEP em razão da não entrega, no prazo regulamentar, da proposta da administração para a

AGO referente ao exercício de 2009.

Rio de Janeiro, 12 de abril de 2011

Maria Helena dos Santos Fernandes de Santana

[1] Sublinhe-se, a propósito, que a prática adotada pelo BNDESPAR de não realizar a AGO e, ao invés disso, aprovar na Diretoria do acionista único

(BNDES) os atos ordinariamente de competência da assembleia geral foi especificamente analisada, a pedido da SEP, pela então Procuradoria Jurídica

da CVM, a qual concluiu, no Parecer/CVM/PJU/Nº013, de 24.08.1998, pela sua regularidade à luz da Lei nº 6.404/76. Como se destacou no referido

Parecer: "Pertencendo a subsidiária integral a um único acionista, forçoso é convir que nem todas as formalidades contidas na Lei das Sociedades

Anônimas são exigíveis, uma vez que, de fato, a administração de tais companhias é realizada como se elas fossem um departamento da controladora.

(...) Portanto, o fato de a Diretoria proceder às decisões, que, no rigor da lei, deveriam, ao menos para o comum das sociedades anônimas, ser votadas

em Assembléia não deve, a meu ver, ser considerado ilegal, em princípio. Porém as decisões devem ser lavradas no livro de atas de assembléias

gerais. Ainda que não se realizem ditas assembléias, as matérias cuja decisão sejam da competência da AG devem ficar registradas em livro próprio, e

não em qualquer outro, pois nem todas as decisões da Diretoria da controladora envolverão matéria de AG da controlada, sendo que apenas estas

últimas hão de ser constar em livro especialmente destinado a tal fim."