Recurso nº RJ2008/11650

RECURSO CONTRA DECISÃO DA SGE EM PROCESSO DE TAXA DE FISCALIZAÇÃO – MEMÓRIA AGROPECUÁRIA S.A. – PROC. RJ2008/11650

Trata-se da apreciação de recurso interposto por Memória Agropecuária S.A. contra decisão da Superintendência Geral que julgou procedente o lançamento do crédito tributário relativo à Notificação de Lançamento referente às Taxas de Fiscalização do Mercado de Títulos e Valores Mobiliários dos 1º, 2º, 3º e 4º trimestres de 2005, 2006 e 2007, e dos 1º, 2º e 3º trimestres de 2008, pelo registro de Companhia Incentivada. O Colegiado, com base nos argumentos contidos no Memo/SAD/GAC/045/11, deliberou o indeferimento do recurso, mantendo a decisão de primeira instância favorável à procedência do lançamento do crédito tributário. Anexos MANIFESTAÇÃO DA ÁREA TÉCNICA

PARA: SAD/SGE MEMO/SAD/GAC/Nº 045/11

DE: GAC DATA: / /11

ASSUNTO: Recurso contra decisão do SGE – Taxa de Fiscalização

MEMÓRIA AGROPECUÁRIA S.A.

Processo CVM nº RJ-2008-11650

Trata-se de recurso interposto em 13/04/2009 por MEMÓRIA AGROPECUÁRIA S.A., contra decisão SGE n.º 044, de 27/02/2009, nos autos do Processo

CVM nº RJ-2008-11650 (fls. 24 a 27), que julgou procedente o lançamento do crédito tributário a que se refere a Notificação de Lançamento n° 291/143

que diz respeito às Taxas de Fiscalização relativas aos 4 trimestres de 2005, 2006 e 2007 e aos 1º, 2º e 3º trimestres de 2008, pelo registro de

Companhia Incentivada.

Em sua impugnação, a Memória alegou ser indevida a cobrança do crédito tributário, pois:

i. Encontrava-se com suas atividades paralisadas à época correspondente às taxas ora notificadas;

ii. Não houve citação dos dispositivos legais cabíveis na notificação;

iii. Não houve a prova da CVM quanto à alegação de efetiva fiscalização;

iv. É inconstitucional o percentual da multa aplicada;

v. É ilegal a exigência de encargos substitutivos de honorários advocatícios;

vi. Não houve indicação da legislação desrespeitada; e

vii. Não houve indicação da materialidade do fato gerador.

Na decisão em 1ª instância, não foram acolhidas as alegações, uma vez que:

i. A paralisação das atividades da empresa não enseja o automático cancelamento do seu registro junto à CVM;

ii. A notificação cita expressamente os dispositivos legais necessários à observância do devido processo legal no âmbito administrativo;

iii. É desnecessária a prova da efetiva fiscalização, sendo suficiente sua potencial existência;

iv. No que se refere ao percentual de multa aplicada, não cabe à CVM reconhecer a inconstitucionalidade do dispositivo legal pertinente,

qual seja o art. 5º da Lei 7940/89;

v. Quanto aos demais dispositivos a respeito dos quais se alega a inconstitucionalidade, a taxa de fiscalização da CVM já foi declarada

constitucional pelo STF (Súmula 665);

vi. Quanto à materialidade do fato gerador do tributo, já há consolidado posicionamento jurídico nesta autarquia de que o fato gerador já se

consubstancia com o registro do participante junto à CVM.

Em grau recursal, a Memória, além de reiterar a alegação apresentada na impugnação de que não restou comprovada a ocorrência do fato gerador da

taxa de fiscalização, insurge contra os acréscimos constantes da notificação.

Entendimento da GAC

1. Do cabimento e outras questões prévias

O recurso é tempestivo, pois foi protocolado em 13/04/2009 (fl. 30) dentro do prazo de 30 dias a contar da data de ciência da decisão de 1ª instância

(21/03/2009, cf. à fl. 29), previsto no art. 25 da Deliberação CVM nº. 507/2006, observando-se o disposto no parágrafo único do art. 5º do Decreto nº

70.235/1972. Por conseguinte, opinamos pelo conhecimento do recurso.

2. Do mérito

Inicialmente, cumpre esclarecer a respeito da natureza da taxa de fiscalização dos mercados de títulos e valores mobiliários.

O fato gerador das taxas é sempre vinculado a uma atividade estatal específica relativa ao contribuinte. Tal atuação do Estado pode consistir: i) no

exercício do poder de polícia ou ii) na prestação de um serviço público, conforme a Constituição da República:

Art. 145. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão instituir os seguintes

tributos:

[...]

II - taxas, em razão do exercício do poder de polícia ou pela utilização, efetiva ou potencial, de

serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos a sua disposição;

[...]

Percebe-se, portanto, que o fato gerador das taxas não está vinculado à atuação do contribuinte, e sim à do Estado , seja por meio da prestação de

um serviço público, seja por meio do exercício regular do poder de polícia.

A Taxa de Fiscalização da CVM decorre do exercício do poder de polícia legalmente atribuído à Autarquia , nos termos da Lei 7.940 de 1989.

O poder de polícia se manifesta já no ato de outorga da autorização para o exercício da atividade , ou seja, no ato de registro.

Após o registro, o poder de polícia continua a ser exercido, por meio da fiscalização.

Sobre o exercício da fiscalização como meio de atuação do poder de polícia, o Supremo Tribunal Federal já se manifestou no sentido de que a

existência de um órgão estruturado que exerça permanentemente atividade de fiscalização possibilita a exigência da taxa de polícia de todos os

quantos estejam sujeitos a essa fiscalização. Vide, por todos, o RE 416.601, da relatoria do Ministro Carlos Velloso, com julgamento realizado em

10/08/05, por unanimidade:

"... Não há invocar o argumento no sentido de que a taxa decorrente do poder de polícia fica

‘restrita aos contribuintes cujos estabelecimentos tivessem sido efetivamente visitados pela

fiscalização’, por isso que, registra Sacha Calmon - parecer, fl. 377 - essa questão ‘já foi resolvida,

pela negativa, pelo Supremo Tribunal Federal, que deixou assentada em diversos julgados a

suficiência da manutenção, pelo sujeito ativo, de órgão de controle em funcionamento (cf., inter

plures, RE 116.518 e RE 230.973). Andou bem a Suprema Corte brasileira em não aferrar-se ao

método antiquado da vistoria porta a porta, abrindo as portas do Direito às inovações

tecnológicas que caracterizam a nossa era’..."

A recorrente é sociedade beneficiária de recursos oriundos de incentivos fiscais e nesta condição é disciplinada e fiscalizada de acordo com o Decreto-Lei

2.298/86, que, dentre outras providências, prevê as atribuições e competências da CVM no que diz respeito às companhias incentivadas.

O argumento central da recorrente refere-se a não sujeição ao poder de polícia da Comissão de Valores Mobiliários, uma vez que encontrava-se com

suas atividades paralisadas à época correspondente às taxas notificadas.

Com o intuito de esclarecer a questão, urge entender a forma através da qual a CVM exerce seu poder de polícia sobre as companhias incentivadas, para

tanto nos valeremos do já citado Decreto-Lei 2.298/86, que em seu art. 1º assim dispõe:

Art. 1º - Compete à Comissão de Valores Mobiliários, sem prejuízo de suas demais atribuições:

I - fiscalizar e disciplinar as sociedades beneficiárias de recursos oriundos de incentivos fiscais para

a aplicação em participações societárias;

II - regulamentar a negociação e a intermediação de títulos e valores mobiliários, emitidos pelas

sociedades de que trata o item anterior.

O dispositivo retro torna clara a competência atribuída à CVM para fiscalizar e disciplinar a companhia recorrente, uma vez que se trata de sociedade

beneficiária de recursos oriundos de incentivos fiscais. Porém, como anteriormente dito, o que interessa, no caso concreto, é a forma através da qual essa

competência é exercitada e se o fato de as atividades da companhia estarem paralisadas influi no exercício do poder de polícia da Autarquia.

O art. 3º do Decreto-Lei 2.298/86 estabelece as atividades que poderão ser desenvolvidas pela CVM no exercício de suas atribuições:

Art. 3º - No exercício de suas atribuições, a Comissão de Valores Mobiliários poderá:

I - expedir normas relativas a:

a) registro de companhia emissora;

b) registro de distribuição primária ou secundária e de operações especiais de títulos e valores

mobiliários incentivados;

c) informações a serem prestadas pelas companhias emissoras, seus acionistas controladores e

administradores, pelos intermediários e pelas entidades que administrem centros ou sistemas de

negociação de títulos e valores mobiliários incentivados;

d) elaboração e auditoria das demonstrações financeiras das companhias emissoras;

e) procedimentos, métodos e práticas que devam ser observados no mercado secundário de títulos

e valores mobiliários incentivados, inclusive referentes a registro das operações a ser mantido pelas

entidades participantes desse mercado;

f) credenciamento e responsabilidade dos intermediários e das entidades que administrem centros

ou sistemas de negociação, ou que prestem serviços de agente emissor e de custódia de títulos e

valores mobiliários incentivados;

g) configuração, nesse mercado, de práticas não eqüitativas, modalidades de fraude e de

manipulação destinadas a criar condições artificiais de demanda, oferta e preço.

II - apurar, mediante inquérito administrativo, atos ilegais e prática não eqüitativas de

administradores e acionistas das companhias emissoras, dos intermediários e dos demais

participantes do mercado de títulos e valores mobiliários incentivados;

III - aplicar aos infratores deste Decreto-Lei, da Lei das Sociedades por Ações (Lei número 6.404,

de 15 de dezembro de 1976), das normas por ela expedidas, bem como de outras normas legais

cujo cumprimento lhe caiba fiscalizar, as penalidades previstas na Lei número 6.385, de 7 de

dezembro de 1976;

IV - examinar registros contábeis, livros ou documentos:

a) das companhias emissoras, dos intermediários e das entidades que administrem centros ou

sistemas de negociação de títulos e valores mobiliários incentivados;

b) de quaisquer outras pessoas, naturais ou jurídicas, que participem do mercado, ou de negócios

no mercado, quando houver suspeita de irregularidade.

V - intimar as pessoas referidas no item anterior a prestar informações ou esclarecimentos,

podendo, pelo não atendimento à intimação, aplicar multa, que não poderá exceder a Cz$ 1.200,00

(um mil e duzentos cruzados) por dia;

VI - requisitar informações de qualquer órgão público ou entidade sujeito ao controle direto ou

indireto da União, dos Estados, dos Municípios, do Distrito Federal e dos Territórios;

VII - suspender a negociação ou cancelar operações envolvendo títulos ou valores

mobiliários incentivados;

VIII - suspender ou restringir as atividades dos centros ou sistemas de negociação.

Verificamos, a partir do exposto que as atribuições desempenhadas pela CVM em sua função de regulamentadora e fiscalizadora das sociedades

beneficiárias de recursos oriundos de incentivos fiscais em nada se confunde com a fiscalização das atividades relativas ao objeto de negócio da

companhia, mas sim no que diz respeito a sua condição de emissora de valores mobiliários lastreados por recursos oriundos de incentivos fiscais,

independentemente de seu objeto de negócio, independente, ainda, de estar, a sociedade, com suas atividades negociais ativas ou não, o que não faz

com que a companhia deixe a condição de emissora de valores mobiliários incentivados, condição que a coloca sob o poder de polícia da CVM.

No que diz respeito aos acréscimos constantes da notificação de lançamento em tela, vejamos.

Inicialmente, esclarecemos que os valores constantes da notificação tratam-se dos valores indicados na Tabela "A" anexa à Lei nº 7.940/89, acrescidos

de multa moratória de 20% (cf. art. 5º, § 1º, alínea "b" da Lei 7.940/89) e de juros de mora equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de

Liquidação e de Custódia (taxa Selic). Não há que se confundir os acréscimos moratórios incidentes sobre as taxas de fiscalização devidas com os

encargos de 20% previstos no art. 5º, § 1º, alínea "c" da Lei 7.940/89, que por sua vez somente serão devidos após a inscrição em dívida ativa (conforme

descrito na notificação). Portanto, não podem ser entendidos como antecipação de parcelas constituídas no âmbito administrativo.

Quanto aos valores referentes à multa e juros de mora, ressaltamos o posicionamento desta CVM constante da ata da reunião do Colegiado de

26/09/06:

Ao final de explanação das áreas envolvidas, o Colegiado ratificou o entendimento firmado pela

PFE-CVM, no sentido de que a taxa de fiscalização, não quitada dentro do prazo legal, está sujeita,

até a data de seu efetivo pagamento, à multa de mora de 20% (vinte por cento), conforme previsto

no art. 5º, § 1º, alínea b, da Lei nº 7.940, de 20 de dezembro de 1989, bem como à aplicação da

taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia – SELIC para títulos federais, nos

termos do art. 13 da Lei nº 9.065, de 20 de junho de 1995 c/c arts. 15 e 39 da Lei nº 9.250, de 26 de

dezembro de 1995, sem prejuízo de qualquer outro encargo definido em lei.

Mais especificamente, com respeito à aplicação da taxa SELIC como juros moratórios, citamos, ainda, julgado do E. Superior Tribunal de Justiça que

reflete a jurisprudência pacificada por aquela corte:

TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL.

NECESSIDADE DE PRODUÇÃO DE PROVA PERICIAL. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO.

SÚMULA 7/STJ. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. CONSTITUIÇÃO

FORMAL. DECLARAÇÃO DO CONTRIBUINTE. DESNECESSIDADE. TAXA SELIC. CABIMENTO.

RAZÕES QUE NÃO INFIRMAM OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA.

1. Avaliar a necessidade da produção de prova pericial atrai o óbice contido na Súmula

7/STJ, haja vista tal providência demandar o revolvimento do substrato fático-probatório

permeado nos autos.

2. Nos tributos sujeitos a lançamento por homologação, a declaração do contribuinte torna

prescindível a constituição do crédito formal do débito pelo fisco.

3. Consoante orientação traçada pela jurisprudência desta Corte, reputa-se legítima a

utilização da taxa Selic como índice de correção monetária e juros de mora dos

débitos do contribuinte para com a Fazenda Pública, não só na esfera federal (Lei

9.250/1995), como também no âmbito dos tributos estaduais, contanto que haja lei

local autorizando sua incidência.

4. Todas as questões apontadas foram abordadas e fundamentadas pelo relator monocrático

sob a égide de jurisprudência pacificada desta Corte, não alcançando a agravante infirmar

as razões que nortearam a decisão agravada.

5. Decisão agravada que se mantém por seus judiciosos fundamentos.

6. Agravo regimental não provido.

(AgRg no Ag 1013819/SP, rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, in DJ 02.09.2009)

Isto posto, somos pelo não provimento do recurso apresentado pela Memória Agropecuária S.A.

Após sua apreciação, rogamos seja o processo encaminhado ao SGE, para envio ao Colegiado, nos termos do art. 26 da Deliberação CVM nº 507/06.

Atenciosamente,

RAFAEL RANGEL MACHADO JULIANA PASSARELLI ALVES

Agente Executivo Gerente de Arrecadação

De acordo, ao SGE,

HAMILTON LEAL BRAZ

Superintendente Administrativo-Financeiro