Recurso nº RJ2011/1253

RECURSO CONTRA DECISÃO DA SEP EM PROCESSO DE MULTA COMINATÓRIA – OBRASCON HUARTE LAIN BRASIL S.A. – PROC. RJ2011/1253

Trata-se da apreciação do recurso interposto por Obrascon Huarte Lain Brasil S.A. contra decisão da Superintendência de Relações com Empresas – SEP de aplicação de multa cominatória decorrente do não envio no prazo regulamentar, estabelecido no art. 23, § único, da Instrução 480/09, do Formulário Cadastral relativo ao exercício de 2010. O Colegiado, com base na manifestação da área técnica, consubstanciada no Memo/SEP/GEA-3/071/11, deliberou o indeferimento do recurso e a consequente manutenção da multa aplicada. Anexos MANIFESTAÇÃO DA ÁREA TÉCNICA

PARA: SGE MEMO/CVM/SEP/GEA-3/Nº 071/11

DE: SEP/GEA-3 DATA: 08.02.11

ASSUNTO: Recurso contra aplicação de multa cominatória

OBRASCON HUARTE LAIN BRASIL S.A.

Processo CVM RJ-2011-1253

Senhor Superintendente Geral,

Trata-se de recurso interposto, em 31.01.11, pela OBRASCON HUARTE LAIN BRASIL S.A., registrada na categoria A desde 01.01.10, contra a aplicação

de multa cominatória, no valor de R$ 30.000,00 (trinta mil reais), pelo não envio, até 14.12.10, do documento FORM.CADASTRAL/2010, comunicada por

meio do OFÍCIO/CVM/SEP/MC/N°238/11, de 12.01.11 (fls.16).

A Companhia apresentou recurso nos seguintes principais termos (fls.01/09):

a. "em 2 de março de 2010, a Obrascon Huarte Lain Brasil S.A. (‘Companhia’) teve acesso, assim como todos os demais participantes do mercado,

ao Ofício-Circular/CVM/SEP/Nº002/2010 (‘Ofício 002’), cujo tema era ‘Programa para preenchimento e envio do Formulário Cadastral’

(Documento 01)";

b. ‘o Ofício 002 não apenas reforçou a regra já vigente por força do artigo 23 da Instrução CVM nº 480/09, como também trouxe importantes

orientações às companhias abertas, especialmente relacionadas à implementação do envio do Formulário Cadastral, em sua primeira edição, e a

transição para novos procedimentos";

c. "nos termos do Ofício 002: ‘Este ano, o preenchimento e envio do primeiro Formulário Cadastral de 2010, por meio do programa ora

disponibilizado, deverá ser feito até 31.05.10 (...)’";

d. "dessa forma, pelo que se depreende do trecho acima transcrito, o termo inicial do prazo para a apresentação do Formulário Cadastral foi

modificado para o ano de 2010, e passou a ser a data de disponibilização do programa (e do próprio Ofício 002), ou seja, 2 de março de 2010,

com a manutenção do termo final do intervalo previsto na Instrução CVM nº 480/09";

e. "após a disponibilização do programa para a transmissão inaugural e a manifestação expressa da Superintendência de Relações com Empresas

no sentido de que, para o ano de 2010, exclusivamente, o preenchimento e envio do Formulário Cadastral deveria se concluído até 31 de maio,

natural que as companhias observassem o disposto no Ofício002 e apresentassem os respectivos formulários em qualquer momento do intervalo

compreendido entre o termo inicial (2 de março de 2010) e o termo final (31 de maio de 2010)";

f. "assim procedeu a Companhia, em atendimento ao quanto disposto no Ofício 002, transmitindo o primeiro Formulário Cadastral em 19 de março

de 2010, às 14:58h, tendo sido recebido sob o Protocolo de Entrega 019771FC000020100100000069-87 (Documento 02)";

g. "postura diversa não poderia ter sido esperada da Companhia, que adota práticas exemplares de governança corporativa e transparência (conta,

inclusive, com ações de sua emissão listadas no segmento ‘Novo Mercado’ da BM&F BOVESPA). Por essa razão, objetivou implementar as

orientações então apresentadas pela CVM com a maior brevidade possível, para que os acionistas e o mercado em geral tivessem à disposição

o quanto antes os seus dados, já no novo padrão";

h. "ocorre que, em 21 de janeiro de 2011, a Companhia foi surpreendida com Ofício 238/11, pelo qual foi imposta à Companhia multa cominatória

no valor de R$ 30.000,00 (trinta mil reais), em razão de suposto atraso no envio do Formulário Cadastral de 2010, previsto no artigo 21, inciso I,

da Instrução CVM nº 480/2009 (Documento 03)";

i. "entretanto, como restará demonstrado a seguir, a Companhia cumpriu corretamente o quanto disposto na Instrução CVM 480/2009, bem como

no Ofício 002, dentro do prazo previsto pelas mencionadas regulamentações, razão pela qual a multa cominatória imposta pela

Superintendência de Relações com Empresas deve ser afastada";

j. "de acordo com o artigo 12 da Instrução CVM nº 452/07, citada no Ofício 238/11:

‘Art. 12. A multa cominatória começará a fluir no dia seguinte ao recebimento das comunicações de que tratam os arts. 3º e 4º, ou do termo

previsto na comunicação de que trata o art. 7º, e, quando de sua aplicação, não incluirá em seu cômputo o dia em que houver sido cumprida a

obrigação’";

k. "aplicável aos casos em que se alega o não atendimento da apresentação de informações periódicas, como é o caso da r. decisão, ora recorrida,

é o artigo 3º da mesma Instrução:

‘Art. 3º Verificado o descumprimento de obrigação de fornecer informação periódica, o Superintendente da área responsável fará enviar, nos 5

(cinco) dias úteis seguintes ao término do prazo, comunicação específica, dirigida ao responsável indicado no cadastro do participante junto à

CVM, alertando-o de que, a partir da data informada, incidirá a multa ordinária prevista na regulamentação aplicável, devidamente indicada’";

l. "compreende-se, pela interpretação lógica dos artigos supracitados, que a imposição de multa cominatória pelo não envio de informações

periódicas à CVM depende, necessariamente, do envio de comunicação prévia, por parte do Superintendente da área responsável, informando

ao administrado que este se encontra em mora. De fato, o artigo 12 determina expressamente que o início da aplicação da multa se dará no dia

seguinte ao recebimento da comunicação";

m. "a Companhia não recebeu a essencial comunicação prévia prevista no artigo 3º, informando-a a respeito da desconsideração da postagem

efetuada em 19 de março de 2010 ou, até mesmo, informando-a acerca da não entrega do Formulário Cadastral. Nesses termos, e

considerando a regra do artigo 12, a multa cominatória não poderia ter sido imposta à Companhia, tampouco poderia já estar em curso, uma vez

que sem a comunicação prévia não há de ser aplicada a multa ora recorrida";

n. "ao certo, caso a Companhia soubesse que, de acordo com o entendimento desta autarquia, se encontrava em mora em virtude da não entrega

do Formulário Cadastral, teria tomado as providências cabíveis para apresentar as explicações pertinentes e providenciaria o imediato reenvio, e

não teria deixado incidir qualquer multa e, tanto menos, possibilitar à multa cominatória atingir o seu valor máximo";

o. "por todo o acima exposto, é de rigor seja decretada a nulidade do Ofício 238/11 e, por conseguinte, seja reconhecida a inexigibilidade do

pagamento da multa ora recorrida";

p. "ainda que não se entenda pela nulidade do Ofício 238/2011, o que se admite apenas pelo princípio da eventualidade, fato é que a multa ora

recorrida jamais poderia ter sido imposta à Companhia recorrente, uma vez que o Formulário Cadastral foi entregue em 19 de março de 2010, de

maneira tempestiva";

q. "de acordo com a Superintendência de Relações com Empresas, a Companhia teria descumprido o artigo 21, inciso I, da Instrução CVM nº

480/09, que estabelece:

‘Art. 21. O emissor deve enviar à CVM por meio de sistema eletrônico disponível na página da CVM na rede mundial de computadores, as

seguintes informações:

I – formulário cadastral; (...)’";

r. "por sua vez, o artigo 23 do mesmo normativo é responsável por disciplinar as 2 (duas) únicas hipóteses em que deve ocorrer a apresentação do

formulário cadastral por parte das companhias registradas perante a CVM: (i) quando ocorre mudança de algum dos dados componentes do

formulário; e (ii) anualmente, entre 1º e 31 de maio, independentemente de qualquer modificação, como forma de confirmação de que os dados

seguem atualizados";

s. "tal regra seria aplicável em 2010, porém foi flexibilizada com a emissão do Ofício 002 pela Superintendência de Relações com Empresas:

‘Este ano, o preenchimento e envio do primeiro Formulário Cadastral de 2010, por meio do programa ora disponibilizado, deverá ser feito até

31.05.10 (...)’";

t. "dessa maneira, de acordo com o Ofício 002, bem como de acordo com a Instrução Normativa nº 480/2009, qualquer postagem do Formulário

Cadastral realizada entre 2 de março de 2010 (data do Ofício 002) e 31 de maio de 2010 (termo final) atenderia ao determinado pelo parágrafo

único do artigo 23 acima transcrito";

u. "a Companhia enviou o seu Formulário Cadastral em 19 de março de 2010, período compreendido entre a publicação do Ofício 002 e o termo

final para entrega do Formulário Cadastral. Portanto, não pode a Companhia sofrer qualquer punição, por ter enviado o Formulário Cadastral

dentro do prazo estabelecido pela própria CVM";

v. "o bem jurídico que se pretende tutelar com a obrigatoriedade de disponibilização ampla do Formulário é a simetria de informações entre os

participantes do mercado. Ao enviar o seu Formulário Cadastral no período autorizado pelo Ofício 002, a Companhia beneficia os usuários da

informação, conferindo aos interessados prazo dilatado para a análise dos dados apresentados";

w. "não há como se falar em atraso superior a 60 (sessenta) dias na entrega do Formulário Cadastral, uma vez que a Companhia atendeu, de

maneira exemplar, o quanto determinado pela Instrução CVM nº 480/2009 e pelo Ofício 002";

x. "tampouco há que se falar em ‘não entrega’, uma vez que a Companhia providenciou o envio observando todas as instruções apresentadas pela

CVM, considerando a Instrução Normativa e as particularidades proporcionadas pelo Ofício 002 (nesse sentido, vide o Documento 02)";

y. "considerando o exposto, a Companhia respeitosamente requer o recebimento do presente recurso em todos os seus termos e fundamentos,

para que seja declarada a nulidade do Ofício 238/11 e seja reconhecida a inexigibilidade da multa ora recorrida"; e

z. "caso não se entenda pela nulidade do Ofício 238/11, requer a Companhia o cancelamento definitivo da multa de R$ 30.000,00 (trinta mil reais) e

do Ofício 238/11, uma vez que a Companhia recorrente tomou as providências cabíveis para a entrega do Formulário Cadastral dentro do

período conferido pela Instrução CVM 480/09 e pelo Ofício 002".

Entendimento da GEA-3

Nos termos do § único do art. 23 da Instrução CVM nº480/09, o emissor deve anualmente, entre os dias 1º e 31 de maio, confirmar que as informações

contidas no FORMULÁRIO CADASTRAL continuam válidas, sem prejuízo da atualização em até 7 (sete) dias úteis contados do fato que deu causa à

alteração.

O Ofício-Circular/CVM/SEP/Nº001/2010, de 19.01.10, no item 6.1, apresentou esclarecimentos acerca do Formulário Cadastral e reiterou o disposto na

referida instrução que a confirmação das informações nele contidas deve ser efetuada entre os dias 1º e 31 de maio de cada ano.

O Ofício-Circular/CVM/SEP/Nº002/2010, de 02.03.10, por sua vez, comunicou que o sistema Empresas.net estava disponível para preenchimento e envio

do Formulário Cadastral (FC) e esclareceu que a referida confirmação, entre 1º e 31 de maio de cada ano, deveria ser feita mediante o envio do FC com

os dados atualizados relativos ao ano de referência.

Ao contrário do alegado pela Recorrente, cabe destacar que, em 01.06.10, foi encaminhada, à Companhia, a comunicação específica prevista no art. 3º

da Instrução CVM nº 452/07 (e-mail de alerta), informando que até aquela data não constava o recebimento do documento e alertando que o seu envio

deveria ter ocorrido entre os dias 1º e 31 de maio de cada ano, ainda que ele tenha sido encaminhado anteriormente (fls.17).

No presente caso, a Companhia encaminhou o primeiro Formulário Cadastral em 19.03.10, não o entregou entre os dias 1º e 31 de maio (não cumprindo,

pois, com o disposto no referido § único do art. 23), enviando-o novamente somente em 26.01.11 (fls.18), data que serviu de base para o cálculo do

atraso na entrega do Formulário.

Assim sendo, a nosso ver, restou comprovado que a multa foi aplicada corretamente, nos termos da Instrução CVM n° 452/07, tendo em vista que: (i) o email de alerta foi enviado em 01.06.10 (fls.17); e (ii) após o prazo estabelecido no § único do art. 23 da Instrução CVM nº480/09, a OBRASCON HUARTE

LAIN BRASIL S.A. somente encaminhou o documento FORM. CADASTRAL/2010 em 26.01.11 (fls.18).

Isto posto, somos pelo indeferimento do recurso apresentado pela OBRASCON HUARTE LAIN BRASIL S.A., pelo que encaminhamos o presente

processo a essa Superintendência Geral, para posterior envio ao Colegiado para deliberação, nos termos do art. 13 da Instrução CVM nº 452/07.

Atenciosamente,

KELLY LEITÃO SANGUINETTI

Analista

De acordo FERNANDO SOARES VIEIRA Superintendente de Relações com Empresas Interino