Recurso nº RJ2011/1263

RECURSO CONTRA DECISÃO DA SEP EM PROCESSO DE MULTA COMINATÓRIA – BIOMM S.A. – PROC. RJ2011/1263

Trata-se da apreciação do recurso interposto por Biomm S.A. contra decisão da Superintendência de Relações com Empresas – SEP de aplicação de multa cominatória decorrente do não envio no prazo regulamentar, estabelecido no art. 23, § único, da Instrução 480/09, do Formulário Cadastral relativo ao exercício de 2010. O Colegiado, com base na manifestação da área técnica, consubstanciada no Memo/SEP/GEA-3/098/11, deliberou o indeferimento do recurso e a consequente manutenção da multa aplicada. Anexos MANIFESTAÇÃO DA ÁREA TÉCNICA

PARA: SGE MEMO/CVM/SEP/GEA-3/Nº 098/11

DE: SEP/GEA-3 DATA: 17.02.11

ASSUNTO: Recurso contra aplicação de multa cominatória

BIOMM S.A.

Processo CVM RJ-2011-1263

Senhor Superintendente Geral,

Trata-se de recurso interposto, em 31.01.11, pela BIOMM S.A., registrada na categoria A desde 01.01.10, contra a aplicação de multa cominatória, no

valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), pelo atraso de 114 (cento e quatorze) dias, limitado a 60 dias nos termos do art. 14 da Instrução CVM nº 452/02,

no envio do documento FORM.CADASTRAL/2010, comunicada por meio do OFÍCIO/CVM/SEP/MC/N°28/11, de 12.01.11 (fls.11).

A Companhia apresentou recurso nos seguintes principais termos (fls.02/10):

a. "em 20 de janeiro de 2011 a Companhia recebeu o Ofício, comunicando a aplicação de multa cominatória no valor de R$ 30.000,00, referente a

60 dias de atraso ‘no envio do documento Form. Cadastral/2010 previsto no art, 21, inciso I da Instrução CVM n° 480/2009’";

b. "conforme disposto no artigo 21, inciso I da Instrução CVM no 480/2009 (‘ICVM 480’), a Companhia é obrigada a confirmar as informações

contidas no formulário cadastral continuam válidas, entre os dias 1º e 31 de maio de cada ano";

c. "o envio dessa comunicação caracteriza-se como prestação de uma Informação Periódica, conforme definida na seção II da ICVM 480, cujo

descumprimento, desde que respeitadas as normas específicas sobre o assunto, em especial o disposto na Instrução CVM 452/07 (‘ICVM 452’),

sujeita o infrator registrado na categoria ‘A’ a uma penalidade diária fixada em R$ 500,00";

d. "nessa esteira, a ICVM 452 regula a imposição de multas cominatória pela CVM às pessoas que deixaram de prestar Informações Periódicas,

estabelecendo as regras procedimentais que devem ser respeitadas pela CVM para a regular imposição dessa penalidade";

e. "no caso em tela, contudo, será demonstrado o descabimento da aplicação de multa cominatória, pelos fundamentos abaixo aduzidos:

a. não foi dirigida à Companhia a comunicação alertando sobre m incidência da multa cominatória, exigência prevista no art. 3° da ICVM 452 e

condição para a aplicação de multa por atraso na entrega de Informação Periódica;

b. as informações constantes no Formulário Cadastral já eram disponíveis ao mercado anteriormente à apresentação desse documento, não

havendo, portanto, prejuízo a ser considerado;

c. a Companhia possui um restrito número de acionistas e suas ações são pouco negociadas, sendo irrelevante ao mercado o impacto causado

pelo atraso na entrega do Formulário Cadastral;

d. a companhia é uma empresa pré-operacional com frágil situação financeira, situação na qual os altos valores da multa aplicada excedem a sua

função punitiva e coibitiva para se tornarem uma ameaça a continuidade das atividades da Companhia; e

e. há uma desproporção entre o valor da multa aplicada pela CVM à Companhia e àquelas aplicadas a outros agentes que realizaram condutas

mais gravosas ao mercado, em claro desrespeito ao princípio da proporcionalidade que deve vigorar até mesmo na aplicação de multas

previamente estabelecidas";

a. "conforme exposto, a ICVM 452 regula a imposição de multas cominatórias pela CVM O artigo 3° da referida Instrução estabelece o

procedimento para a aplicação de multa por atraso na entrega de Informação Periódica, vejamos:

‘Art. 3° Verificado o descumprimento de obrigação de fornecer informação periódica, o Superintendente da área responsável fará enviar, nos 5

(cinco) dias úteis seguintes ao término do prazo, comunicação específica, dirigida ao responsável indicado no cadastro do participante junto à

CVM, alertando-o de que, a partir da data informada, incidirá a multa ordinária prevista na regulamentação aplicável, devidamente indicada'";

b. "dessa forma, para a aplicação de multa pelo atraso na entrega de informação periódica é necessário que a CVM cientifique o emissor nos 5 dias

úteis seguintes ao término do prazo para a entrega da Informação Periódica, indicando (i) que a partir da data informada incidirá a multa ordinária

prevista na regulamentação aplicável e (ii) qual a regulamentação aplicável";

c. "a racionalidade detrás da exigência de comunicação prévia fundamenta-se no artigo 9º, inciso II da Lei 6.385/76, o qual determina que a CVM

tem competência para intimar a Companhia a prestar informações e, ante o descumprimento, aplicar multas";

d. "a aplicação de multas sem a comunicação prévia e regular, além de claro desrespeito ao disposto na ICVM 452, configuraria, principalmente,

uma infração à lei";

e. "destarte, a multa somente começa a fluir após a interpelação prévia e regular da Companhia";

f. "todavia, a Companhia não recebeu qualquer comunicação alertando sobre a não-apresentação do Formulário Cadastral";

g. "a inexistência da comunicação prévia impede a aplicação da multa pela CVM. Nesse sentido, a própria ICVM 452 assevera em seu artigo 6º:

‘É vedada a aplicação da multa ordinária: I - caso a obrigação de prestação de informação seja cumprida com atraso, mas antes da

comunicação de que tratam os arts. 3º e 4º’";

h. "invalida, portanto, a aplicação de multa pelo atraso no envio da Informação Periódica prevista no OFÍCIO/CVM/SEP/MC/Nº28/11";

i. "no OFÍCIO-CIRCULAR/CVM/SEP/Nº001/2010 a CVM define o formulário cadastral como um documento eletrônico, que tem por objetivo ‘reunir

informações sobre os dados e características principais do emissor e dos valores mobiliários por ele emitidos’";

j. "as informações reunidas no Formulário Cadastral contemplam o setor de atividade, situação do emissor, espécie de controle acionário, data de

encerramento do exercício social, auditores da Companhia e diretor de relação de com investidores. Tais informações já foram, anterior e

tempestivamente, disponibilizadas pela Companhia, tanto à CVM, quanto ao mercado, por meio de outros documentos, tais como atas de

assembleias gerais e o IAN";

k. "previamente à entrega do Formulário Cadastral todas as informações ali dispostas já se encontravam disponíveis na própria página da CVM,

estando plenamente atualizadas e acessíveis a todo o mercado. A apresentação do Formulário Cadastral teria, portanto, a função única de reunir

as informações previamente disponibilizadas, não trazendo qualquer outra informação sobre a Companhia, sendo incapaz de afetar de modo

relevante a cotação dos valores mobiliários ou a decisão dos investidores de vender ou comprar valores mobiliários ou exercer quaisquer outros

direitos de acionistas";

l. "destarte, não há prejuízo a ser considerado ao mercado e, dessa forma, a multa aplicada é desproporcionai à gravidade do ato, servindo apenas

para agravar a já fragilizada condição financeira da Companhia";

m. "a Companhia possui somente cerca de 500 acionistas, número consideravelmente reduzido dentro dos padrões de mercado. Nessa esteira,

houve apenas 278 negociações das ações da Companhia na BM&FBOVESPA ao longo de todo o ano de 2010, movimentando apenas R$

4.925.380,00 - uma média diária inferior a 0,76 negociações e R$ 1.378,00; contribuindo com menos de 1,7% dos negócios no mercado

mobiliário referente ao setor farmacêutico. Além das ações, não há outros valores mobiliários emitidos pela Companhia";

n. "isto posto, a participação da Companhia no mercado é irrelevante e, portanto, o atraso no Formulário Cadastral não é passível causar qualquer

impacto negativo ao mercado acionário brasileiro, consubstanciando a inadequabilidade e desproporcionalidade da multa aplicada";

o. "a Companhia ainda está em fase pré-operacional e, dessa forma, suas operações ainda não atingiram um estágio de maturação capaz de gerar

recursos de forma regular. Até que tal estágio seja alcançado e as operações da Companhia se tornem rentáveis ela depende do suporte

financeiro de seus acionistas ou terceiros";

p. "ademais, a Biomm é uma Companhia com um mercado extremante restrito e concentrado. Até o presente momento a única fonte de recursos

da Companhia é uma joint venture estabelecida na Arábia Saudita, cujo objetivo é a produção de insulina e cristais de insulina, mas que também

se encontra em fase pré-operacional e irá demandar uma longa fase de maturação, não existindo perspectiva de novas fontes de recursos em

curto prazo.

q. "nesse contexto, a Companhia apresentou prejuízos acumulados de aproximadamente R$ 7.414.000,00 em 2008 e R$ 7.016.000,00 em 2009;

encontrando-se em uma situação financeira deficitária extremamente frágil e delicada";

r. "nesse contexto, as multas cominatórias, pelo grande peso que representam nas finanças da Companhia, excedem a sua função punitiva e de

coibição à condutas repreensíveis para se tornarem uma ameaça a continuidade das atividades da Companhia";

s. "é cediço que a CVM, na qualidade de autarquia responsável por fiscalizar e regulamentar o mercado de valores mobiliários, frequentemente

aplica multas cominatórias em companhias e pessoas físicas que por meio de suas ações ou omissões vieram a prejudicar ou lesar o mercado

de valores mobiliários brasileiro";

t. "é de igual conhecimento que existem condutas com o maior ou menor potencial ofensivo ao mercado e tais condutas devem ser punidas

segundo esse potencial";

u. "em relação aos critérios de aplicação de multas, nas palavras de Valdir Sznick, explicita-se que:

Requer-se, para a aplicação da pena de multa, que o julgador atente: a) para as condições sócio-econômicas do apenado, fixando o quantum em

razão de seu patrimônio; b) para o delito cometido, levando em consideração sua gravidade, repercussão social, grau de culpa e intensidade do

dolo, assim como c) as circunstâncias atenuantes e agravantes";

v. "a partir dessas premissas e do que foi anteriormente exposto conclui-se que a multa cominatória de R$ 30.000,00 aplicada à Companhia é

desproporcional às multas aplicadas pela CVM à condutas muito mais prejudiciais ao mercado, a exemplo das situações abaixo expostas:

(i) o caso da Sra. Ruth Dias da Silva Pinto (registrado na CVM sob o no 7380/10) que foi acusada de ter negociado ações e posse de

informações relevantes ainda não divulgadas ao Mercado (Insider traiding) e pagou um valor correspondente ao dobro do prejuízo por ela

auferido. Destaca-se que o valor pago pela Sra. Ruth foi inferior a 25% do total das multas cominatórias impostas a Biomm pelo atraso no envio

de informações;

(ii) o caso dos Srs. Joaquim Felipe de Andrade Cavalcanti, Banco Rural Mais S.A. e outros (registrado na CVM sob o n° 6576/09) que foram

acusados de terem participado de 217 operações, no mercado à vista e/ou no de opções, no período de 1997 a 2001, que envolveram a

Fundação Banco Central de Previdência Privada - CENTRUS, nas quais ficou supostamente configurada a ocorrência de práticas nãoeqüitativas, de operações fraudulentas e de criação de condições artificiais de demanda, oferta e preço de valores mobiliários. Cada um dos

acusados pagou o montante de R$ 50.000,00, valor seis vezes inferior ao total das multas cominatórias impostas a Biomm pelo atraso no envio

de informações";

w. "ora, se o fundamento da branda punição aplicada para os casos de Insider Traiding e realização de práticas não-eqüitativas é o prejuízo que tais

condutas causam ao mercado, é incabível, que por conta do atraso na entrega do Formulário Cadastral, documento que meramente sintetiza

informações já disponíveis, a Companhia seja multada em valores tão elevados":

x. "não há que se falar, ainda, que os exemplos supramencionados tratavam de processos administrativos sancionadores enquanto a multa

aplicada à Companhia decorre da aplicação da multa prefixada para atraso na entrega de informação periódica prevista no artigo 58 da ICVM

480. A simples aplicação da multa prefixada, quando realizada de forma cega e irracional, pode criar desproporções entre a repreensibilidade da

conduta e a punição aplicada, como vista no presente caso";

y. "nessa esteira, cabe mencionar a já revogada Instrução Normativa 309 de 10 de junho de 1999, que anteriormente normatizava a aplicação de

multa cominatória em seu artigo 18 e estabelecia como critério para e definição do valor da multa o porte da companhia, definido de acordo com

o patrimônio liquido da mesma, em clara busca da isonomia na aplicação das multas. Se tais critérios ainda vigorassem a multa recebida pela

Companhia provavelmente seria até 5 vezes menor";

z. "desta feita, a aplicação da multa prefixada para entrega de informações periódicas também deve guardar sintonia com a finalidade da norma,

devendo haver equilíbrio no exercício do jus puniendi, sob o risco de ferir-se o princípio da proporcionalidade";

aa. "a multa é inválida visto que não houve prévia comunicação da CVM, conforme determina o artigo 3º da ICVM 452";

ab. "ad argumentandum, mesmo se considerássemos que a Companhia fora devidamente comunicada, conclui-se que o peso financeiro de multa

cominatória aplicada é extremamente desproporcional ao grau de reprovação da conduta e à situação operacional e financeira da Companhia.

Destarte, a multa é, no mínimo, inadequada e desproporcional, devendo, se não cancelada, ao menos ser reduzida. Nessa esteira, uma vez que

a CVM tem poderes para anular ou revogar atos, logicamente tem poderes para reduzir o quantum da multa, dentro do princípio de quem pode

mais pode menos"; e

ac. "ante os fatos e argumentos expostos, a Companhia espera que sejam acolhidos os argumentos supramencionados para:

a) conceder efeito suspensivo ao presente recurso, haja vista que a soma das multas cominatórias relacionadas à

intempestividade da prestação de Informações Periódicas (todas com vencimento no trigésimo dia após a interposição deste

recurso) perfaz um valor relevante para a atual condição financeira da Companhia, o que poderá impactar a capacidade de

financiar suas operações, causando prejuízo de difícil ou incerta reparação. Subsidiariamente caso este pedido seja

denegado, total ou parcialmente, requer-se que, nos termos do item VI da Deliberação CVM 463 de 25 de julho de 2003, que o

presente recurso e a decisão que denegou o pedido de efeito suspensivo sejam remetidas è Presidente de CVM;

b) cancelar a aplicação da multa cominatória por ausência de requisitos e pressupostos essenciais à sua manutenção,

notadamente a comunicação prevista no art. 3° da ICVM 452;

c) caso seja rejeitado o pedido anterior, reduzir o valor da multa para um valor proporcional à (i) baixa gravidade da conduta

realizada; (li) pouca representatividade da Companhia no mercado de valores mobiliários; (iii) frágil situação financeira da

Companhia; e (iv) condenação aplicável a outros participantes do mercado que realizaram condutas indiscutivelmente mais

graves, reprováveis e nocivas".

Entendimento da GEA-3

Inicialmente, cabe destacar que foi encaminhado, à companhia, o OFÍCIO/CVM/SEP/GEA-3/Nº269/11, de 10.02.11, indeferindo o pedido de efeito

suspensivo do recurso interposto e esclarecendo que o Colegiado, em reunião realizada em 23.11.10, acompanhou o entendimento da Superintendência

de Relações com Empresas de que o disposto no inciso VI da Deliberação nº 463/03 não se aplica aos casos de multas cominatórias (fls.13).

Nos termos do § único do art. 23 da Instrução CVM nº480/09, o emissor deve anualmente, entre os dias 1º e 31 de maio, confirmar que as informações

contidas no FORMULÁRIO CADASTRAL continuam válidas, sem prejuízo da atualização em até 7 (sete) dias úteis contados do fato que deu causa à

alteração.

O Ofício-Circular/CVM/SEP/Nº001/2010, de 19.01.10, no item 6.1, apresentou esclarecimentos acerca do Formulário Cadastral e reiterou o disposto na

referida instrução que a confirmação das informações nele contidas deve ser efetuada entre os dias 1º e 31 de maio de cada ano.

O Ofício-Circular/CVM/SEP/Nº002/2010, de 02.03.10, por sua vez, comunicou que o sistema Empresas.net estava disponível para preenchimento e envio

do Formulário Cadastral (FC) e esclareceu que a referida confirmação, entre 1º e 31 de maio de cada ano, deveria ser feita mediante o envio do FC com

os dados atualizados relativos ao ano de referência.

Cabe destacar, ainda, que, ao contrário do alegado pela Biomm, em 31.05.10, foi encaminhada, à Companhia, a comunicação específica prevista no art.

3º da Instrução CVM nº 452/07 (e-mail de alerta), informando que até aquela data não constava o recebimento do FORM.CADASTRAL/2010 e alertando

que o documento deve ser encaminhado pelo Sistema Empresas.Net, entre 1º e 31.05 de cada ano (fls.12).

No presente caso, a Companhia somente encaminhou FORM.CADASTRAL/2010 em 22.09.10 (fls.16).

Ademais, é importante ressaltar que:

a. ao contrário do alegado pela Biomm, foi encaminhada, à Companhia, a comunicação específica prevista no art. 3º da Instrução CVM nº 452/07

(fls.12);

b. o fato de a Companhia (i) ter apresentado prejuízo; (ii) possuir poucos acionistas; e/ou (iii) ter suas ações pouco negociadas no mercado, não a

exime de encaminhar, no prazo, o Formulário Cadastral;

c. não cabe a alegação da Biomm de que as informações constantes do Formulário Cadastral "já foram, anterior e tempestivamente,

disponibilizadas pela Companhia, tanto à CVM, quanto ao mercado, por meio de outros documentos, tais como atas de assembleias gerais e o

IAN". A Instrução CVM nº 480/09, que entrou em vigor em 01.01.10, lista como informação periódica, com prazo de entrega definido no § único

do art. 23, o Formulário Cadastral. Não há que se falar, portanto, que as informações constantes desse formulário já estavam disponíveis em

outros documentos encaminhados pela Companhia;

d. ao contrário do alegado pela Companhia no item "cc" do § 2º retro , há que se falar sim que os as penalidades aplicadas nos exemplos citados

pela Recorrente originaram-se de processos administrativos sancionadores enquanto o valor da multa diária aplicada por descumprimento de

prazos de entrega de informações periódicas está previsto no artigo 58 da Instrução CVM nº 480/09;

e. a Companhia vem, constantemente, descumprindo os prazos de entrega dos documentos periódicos, motivo pelo qual o total de suas multas é

tão alto; e

f. conforme decisão do Colegiado, em reunião realizada em 23.11.10, o item VI da Deliberação CVM 463/03 (citado pela Companhia no item "hh",

letra "a") não se aplica aos casos de multa cominatória.

Assim sendo, a nosso ver, restou comprovado que a multa foi aplicada corretamente, nos termos da Instrução CVM n° 452/07, tendo em vista que: (i) o email de alerta foi enviado em 31.05.10 (fls.12); e (ii) a BIOMM S.A. somente encaminhou o documento FORM. CADASTRAL/2010 em 22.09.10 (fls.16).

Isto posto, somos pelo indeferimento do recurso apresentado pela BIOMM S.A., pelo que encaminhamos o presente processo a essa Superintendência

Geral, para posterior envio ao Colegiado para deliberação, nos termos do art. 13 da Instrução CVM nº 452/07.

Atenciosamente,

KELLY LEITÃO SANGUINETTI

Analista

De acordo

FERNANDO SOARES VIEIRA

Superintendente de Relações com Empresas

Interino