Recurso nº RJ2011/1234

RECURSO CONTRA DECISÃO DA SEP EM PROCESSO DE MULTA COMINATÓRIA – CONSTRUTORA BETER S.A. – PROC. RJ2011/1234

Trata-se da apreciação do recurso interposto por Construtora Beter S.A. contra decisão da Superintendência de Relações com Empresas – SEP de aplicação de multas cominatórias decorrentes do não envio no prazo regulamentar previsto na Instrução 480/09 dos seguintes documentos: (i) Formulário Cadastral relativo ao exercício de 2010 (art. 23, § único); e (ii) Formulário de Informações Trimestrais referente ao segundo trimestre de 2010 (art. 29, inciso II). O Colegiado, com base na manifestação da área técnica, consubstanciada no Memo/SEP/GEA-3/110/11, deliberou o indeferimento do recurso e a consequente manutenção das multas aplicadas. Anexos MANIFESTAÇÃO DA ÁREA TÉCNICA

PARA: SGE MEMO/CVM/SEP/GEA-3/Nº 110/11

DE: SEP/GEA-3 DATA: 22.02.11

ASSUNTO: Recurso contra aplicação de multa cominatória

CONSTRUTORA BETER S.A.

Processo CVM RJ-2011-1234

Senhor Superintendente Geral,

Trata-se de recurso interposto, em 28.01.11, pela CONSTRUTORA BETER S.A., registrada na categoria A desde 01.01.10, contra a aplicação de multas

cominatórias, nos valores de: (i) R$ 30.000,00 (trinta mil reais), pelo não envio, até 14.12.10, do documento FORM.CADASTRAL/2010; e (ii) R$ 3.000,00

(três mil reais), pelo atraso de 6 (seis) dias no envio do documento 2º ITR/2010, comunicadas por meio dos Ofícios CVM/SEP/MC/N°102/11 e Nº 103/11,

de 12.01.11, respectivamente (fls.13 e 15).

A Companhia apresentou recurso nos seguintes principais termos (fls.03/06 e 09/12):

FORM.CADASTRAL/2010 (fls.03/06)

a. "ao tratar do efeito em que será recebido o Recurso, o artigo 13, da Instrução CVM n. 452, assim dispõe:

‘Art. 13. Das decisões de que tratam os arts. 5º, 7º e 10 desta Instrução cabe recurso ao Colegiado no prazo de 10 (dez) dias.

§1º O recurso será recebido no efeito devolutivo. Havendo justo receio de prejuízo de difícil ou incerta reparação decorrente da decisão

recorrida, o Superintendente poderá, de ofício ou a pedido, dar efeito suspensivo ao recurso.

§ 2º O recurso de que trata este artigo observará o procedimento estabelecido na regulamentação referente aos recursos ao Colegiado de

decisões dos Superintendentes’";

b. "no caso em tela, está presente o justo receio de prejuízo de difícil reparação, isto porque a Construtora Beter S/A encontra-se em Recuperação

Judicial e sua receita está comprometida para garantir o funcionamento da empresa, bem como, para saldar débitos para com seus credores

devidamente inscritos na Recuperação Judicial";

c. "assim, tendo em vista a especial situação da Recorrente, que se encontra em Recuperação Judicial, requer seja concedido efeito suspensivo ao

recurso, até que seja julgado o mérito do mesmo";

d. "o presente Recurso Administrativo tem como objetivo a reconsideração da decisão que aplicou multa cominatória no valor de R$ 30.000,00

(trinta mil reais), pelo atraso no envio do documento Formulário Cadastral 2010, previsto no art. 21, inciso I, da Instrução CVM nº 480/2009

contra esta empresa";

e. "segundo consta no ofício em questão, tal cobrança é referente a 60 (sessenta) dias de atraso no envio do documento, posto que a data limite

para envio do documento foi 31/05/2010, constando que não houve a respectiva entrega até 14/12/2010";

f. "ocorre porém que contrariando o alegado, houve a entrega efetiva do referido Formulário Cadastral em 08/06/2010, protocolo nº SCW15374871,

conforme se verifica no comprovante em anexo";

g. "desta forma, a aplicação da referida multa, bem como seu valor no caso de eventual cobrança devem ser reconsiderados, consoante as razões

a seguir articuladas";

h. "considerando os constantes problemas técnicos no site da CVM para o envio do formulário, a empresa enfrentou dificuldades no que se refere

ao cumprimento da obrigação, principalmente quanto ao prazo estabelecido para a mesma";

i. "tal fato é evidente e inquestionável, pois mesmo havendo o envio do formulário, comprovado através do respectivo protocolo, a própria CVM não

acusa o recebimento, informando erroneamente que até o dia 14/12/2010, o documento não havia sido entregue";

j. "portanto, diante das dificuldades técnicas constantes, o pequeno atraso por parte desta empresa é totalmente justificável e não caracteriza

motivo suficiente para aplicação de penalidades";

k. "neste contexto, considerando a já informada situação da companhia, que se encontra em Recuperação Judicial, o atraso na entrega Formulário

Cadastral 2010 deveu-se também ao fato da empresa necessitar de informações advindas do processo de recuperação judicial, as quais

dependem de validação do administrador e liberação judicial, portanto, passíveis de morosidade, independentemente da atuação e vontade desta

empresa";

l. "somado a tais pontos, há ainda o fato de que a empresa está operando com reduzido número de funcionários incumbidos tanto do cumprimento

do plano de recuperação como de todas as demais obrigações";

m. "todavia, mesmo enfrentando dificuldades, destaca-se que, contrariando o ofício em referência, em 08/06/2010, as informações foram

efetivamente e de forma espontânea prestadas, sem que fosse necessária abertura de processo administrativo para tanto, ou seja, com apenas

7 (sete) dias de atraso, razão pela qual não há motivos para a punição da empresa, haja vista que não prejudicou credores, a companhia, ou os

acionistas";

n. "como se denota dos fatos narrados, não agiu a empresa com nenhum tipo de dolo e nem resultou do atraso prejuízos aos credores, companhia

ou acionistas, portanto, a penalidade em tela deve ser reconsiderada";

o. "desta forma, considerando os pontos mencionados e a boa-fé desta companhia, requer a reconsideração da multa aplicada";

p. "não obstante os fatos anteriormente apresentados, caso seja mantida a pena de multa, devem ser observados os princípios da

proporcionalidade e de isonomia, além do pequeno lapso de tempo quanto à entrega do documento";

q. "nos termos da Instrução CVM 452/2007, a multa cominatória cabível nos casos de atraso quanto à prestação de informações será diária, sendo

seu limite o total de 60 (sessenta) dias, conforme os artigos 5º e 14º, de referida Instrução";

r. "ocorre, porém, que no caso em tela, a multa cominatória aplicada, no valor de R$ 30.000,00 (trinta mil reais), refere-se ao período de 60

(sessenta) dias de atraso, ou seja, o limite máximo da penalidade, sendo que de fato o atraso por parte desta empresa foi de apenas 7 (sete)

dias, o que por si só reduziria o valor de eventual penalidade";

s. "ademais, a cominação aplicada se mostra excessiva e não guarda relação com casos semelhantes, em que de acordo com precedentes desse

órgão a multa aplicada foi consideravelmente inferior, mesmo que o atraso na entrega de documentos semelhantes tenha sido muito superior";

t. "sendo assim, caso seja mantida a aplicação de pena de multa, requer seja aplicado o princípio da proporcionalidade e isonomia, bem como seja

observado o real período de atraso na entrega do Formulário Cadastral 2010, qual seja, de apenas 7 (sete) dias, portanto, culminando com a

necessária redução de seu valor";

u. "por todo o exposto, requer:

1. seja concedido efeito suspensivo ao recurso;

2. a reconsideração da aplicação da multa moratória em epígrafe, tendo em vista a justificativa plausível apresentada, bem como não ter

havido qualquer prejuízo para o mercado em função do cumprimento da obrigação de informar com poucos dias de atraso;

3. na eventualidade de ser mantida a pena de multa, sejam aplicados os princípios da proporcionalidade e da isonomia, bem como

observado o correto período de atraso na entrega do documento, a fim de que seja reduzida a multa imposta".

2º ITR/2010 (fls.09/12)

a. "ao tratar do efeito em que será recebido o Recurso, o artigo 13, da Instrução CVM n. 452, assim dispõe:

‘Art. 13. Das decisões de que tratam os arts. 5º, 7º e 10 desta Instrução cabe recurso ao Colegiado no prazo de 10 (dez) dias.

§1º O recurso será recebido no efeito devolutivo. Havendo justo receio de prejuízo de difícil ou incerta reparação decorrente da decisão

recorrida, o Superintendente poderá, de ofício ou a pedido, dar efeito suspensivo ao recurso.

§ 2º O recurso de que trata este artigo observará o procedimento estabelecido na regulamentação referente aos recursos ao Colegiado de

decisões dos Superintendentes’";

b. "no caso em tela, está presente o justo receio de prejuízo de difícil reparação, isto porque a Construtora Beter S/A encontra-se em Recuperação

Judicial e sua receita está comprometida para garantir o funcionamento da empresa, bem como, para saldar débitos para com seus credores

devidamente inscritos na Recuperação Judicial";

c. "assim, tendo em vista a especial situação da Recorrente, que se encontra em Recuperação Judicial, requer seja concedido efeito suspensivo ao

recurso, até que seja julgado o mérito do mesmo";

d. "o presente Recurso Administrativo tem como objetivo a reconsideração da decisão que aplicou multa cominatória no valor de R$ 3.000,00 (três

mil reais), pelo atraso no envio do 2º ITR/2010, previsto no art. 21, inciso V, da Instrução CVM nº 480/2009 contra esta empresa";

e. "segundo consta no ofício em questão, tal cobrança é referente a 6 (seis) dias de atraso no envio do documento, posto que a data limite para

envio do documento foi 16/08/2010, constando que a data da entrega foi 23/08/2010";

f. "a aplicação da referida multa, bem como seu valor no caso de eventual cobrança devem ser reconsiderados, consoante as razões a seguir

articuladas";

g. "considerando a complexidade do documento em questão, bem como a necessidade de adequação das empresas às novas normas vigentes,

além dos constantes problemas técnicos no site da CVM para o envio do formulário, não só esta empresa como grande numero de companhias

abertas enfrentaram dificuldades no que se refere ao cumprimento da obrigação, principalmente quanto ao prazo estabelecido para a mesma";

h. "tal fato é notório e inquestionável, sendo amplamente divulgado na mídia em jornais de grande circulação, inclusive gerando posicionamento da

própria CVM que reconhecendo tais dificuldades editou a Deliberação 656/11, ampliando o prazo para cumprimento da obrigação";

i. "portanto, diante de tais dificuldades, o pequeno atraso por parte desta empresa é totalmente justificável e não caracteriza motivo suficiente para

aplicação de penalidades";

j. "neste contexto, considerando a já informada situação da companhia, que se encontra em Recuperação Judicial, o atraso na entrega do 2º

ITR/2010 deveu-se além da dificuldade no envio da informação, também ao fato da empresa necessitar de informações contábeis advindas do

processo de recuperação judicial, as quais dependem de validação do administrador e liberação judicial, portanto, passíveis de morosidade,

independentemente da atuação e vontade desta empresa";

k. "somado a tais pontos, há ainda o fato de que a empresa está operando com reduzido número de funcionários incumbidos tanto do cumprimento

do plano de recuperação como de todas as demais obrigações";

l. "todavia, mesmo enfrentando tantas dificuldades, destaca-se que em 23/08/2010, as informações foram efetivamente e de forma espontânea

prestadas, ou seja, com apenas 6 (seis) dias de atraso, razão pela qual não há motivos para a punição da empresa, haja vista que não

prejudicou credores, a companhia, ou os acionistas";

m. "como se denota dos fatos narrados, não agiu a empresa com nenhum tipo de dolo e nem resultou do atraso prejuízos aos credores, companhia

ou acionistas, portanto, a penalidade em tela deve ser reconsiderada";

n. "desta forma, considerando os pontos mencionados e a boa-fé desta companhia, requer a reconsideração da multa aplicada";

o. "não obstante os fatos anteriormente apresentados, caso seja mantida a pena de multa, devem ser observados os princípios da

proporcionalidade e de isonomia, além do pequeno lapso de tempo quanto à entrega do documento";

p. "ademais, a cominação aplicada se mostra excessiva e não guarda relação com casos semelhantes, em que de acordo com precedentes desse

órgão a multa aplicada foi consideravelmente inferior, mesmo que o atraso na entrega de documentos semelhantes tenha sido muito superior";

q. "sendo assim, caso seja mantida a aplicação de pena de multa, requer seja aplicado o princípio da proporcionalidade e isonomia, bem como seja

observado o breve período de atraso na entrega do documento, portanto, culminando com a necessária redução de seu valor";

r. "por todo o exposto, requer:

0. seja concedido efeito suspensivo ao recurso;

1. a reconsideração da aplicação da multa moratória em epígrafe, tendo em vista a justificativa plausível apresentada, bem como não ter

havido qualquer prejuízo para o mercado em função do cumprimento da obrigação de informar com poucos dias de atraso;

2. na eventualidade de ser mantida a pena de multa, sejam aplicados os princípios da proporcionalidade e da isonomia, bem como

observado o período de atraso na entrega do documento, a fim de que seja reduzida a multa imposta".

Entendimento da GEA-3

FORM.CADASTRAL/2010

Inicialmente, cabe destacar que foi encaminhado, à companhia, o OFÍCIO/CVM/SEP/GEA-3/Nº187/11, de 04.02.11, indeferindo o pedido de efeito

suspensivo do recurso interposto (fls.17/18).

Nos termos do § único do art. 23 da Instrução CVM nº480/09, o emissor deve anualmente, entre os dias 1º e 31 de maio, confirmar que as informações

contidas no FORMULÁRIO CADASTRAL continuam válidas, sem prejuízo da atualização em até 7 (sete) dias úteis contados do fato que deu causa à

alteração.

O Ofício-Circular/CVM/SEP/Nº001/2010, de 19.01.10, no item 6.1, apresentou esclarecimentos acerca do Formulário Cadastral e reiterou o disposto na

referida instrução que a confirmação das informações nele contidas deve ser efetuada entre os dias 1º e 31 de maio de cada ano.

O Ofício-Circular/CVM/SEP/Nº002/2010, de 02.03.10, por sua vez, comunicou que o sistema Empresas.net estava disponível para preenchimento e envio

do Formulário Cadastral (FC) e esclareceu que a referida confirmação, entre 1º e 31 de maio de cada ano, deveria ser feita mediante o envio do FC com

os dados atualizados relativos ao ano de referência.

Cabe destacar, ainda, que, em 31.05.10, foi encaminhada, à Companhia, a comunicação específica prevista no art. 3º da Instrução CVM nº 452/07 (e-mail

de alerta), informando que até aquela data não constava o recebimento do FORM.CADASTRAL/2010 e alertando que o documento deve ser

encaminhado pelo Sistema Empresas.Net, entre 1º e 31.05 de cada ano (fls.14).

No presente caso, a Companhia, até o momento, não encaminhou o FORM.CADASTRAL/2010.

Cabe ressaltar que, ao contrário do alegado pela Recorrente, a Companhia não encaminhou o documento FORM.CADASTRAL/2010, em 08.06.10. O

comprovante anexado ao recurso (fls.07) refere-se à atualização efetuada pela Companhia no seu cadastro, por meio do Sistema CVMWEB, e não ao

envio do FORM.CADASTRAL/2010, que deveria ter sido realizado por meio do Sistema Empresas.net.

Ademais, o fato de a Companhia estar em Recuperação Judicial não a exime de encaminhar, no prazo, o Formulário Cadastral.

Assim sendo, a nosso ver, restou comprovado que a multa foi aplicada corretamente, nos termos da Instrução CVM n° 452/07, tendo em vista que: (i) o email de alerta foi enviado em 31.05.10 (fls.14); e (ii) a CONSTRUTORA BETER S.A, até o momento, não encaminhou o FORM.CADASTRAL/2010.

2º ITR/2010

Cabe ressaltar que foi encaminhado, à companhia, o OFÍCIO/CVM/SEP/GEA-3/Nº293/11, de 16.02.11, indeferindo o pedido de efeito suspensivo do

recurso interposto (fls.19/20).

O Formulário de Informações Trimestrais - ITR, nos termos do inciso II do art. 29 da Instrução CVM nº 480/09, deve ser entregue pelo emissor no

prazo de 1 (um) mês contado da data de encerramento de cada trimestre. Entretanto, o art. 65 da referida Instrução dispõe que o prazo de que trata o

inciso II do art. 29 será de 45 (quarenta e cinco dias) até 31.12.11.

Cabe destacar que não há, na Instrução CVM nº 480/09, qualquer dispositivo que permita, à Companhia (mesmo que em Recuperação Judicial), entregar

em atraso suas informações periódicas, nas quais se inclui o Formulário de Informações Trimestrais – ITR.

Assim sendo, a nosso ver, restou comprovado que a multa foi aplicada corretamente, nos termos da Instrução CVM n° 452/07, tendo em vista que: (i) o email de alerta foi enviado em 16.08.10 (fls.16); e (ii) a Companhia, de fato, enviou o referido documento somente em 23.08.10 (fls.21).

Isto posto, somos pelo indeferimento do recurso apresentado pela CONSTRUTORA BETER S.A., pelo que encaminhamos o presente processo a essa

Superintendência Geral, para posterior envio ao Colegiado para deliberação, nos termos do art. 13 da Instrução CVM nº 452/07.

Atenciosamente,

KELLY LEITÃO SANGUINETTI

Analista

De acordo

FERNANDO SOARES VIEIRA

Superintendente de Relações com Empresas

Em Exercício