Recurso nº RJ2011/1587

RECURSO CONTRA DECISÃO DA SEP EM PROCESSO DE MULTA COMINATÓRIA – 3A COMPANHIA SECURITIZADORA – PROC. RJ2011/1587

Trata-se da apreciação do recurso interposto por 3A Companhia Securitizadora contra decisão da Superintendência de Relações com Empresas – SEP de aplicação de multa cominatória decorrente do não envio no prazo regulamentar, estabelecido no art. 29, inciso II, da Instrução 480/09, do Formulário de Informações Trimestrais referente ao segundo trimestre de 2010. O Colegiado, com base na manifestação da área técnica, consubstanciada no Memo/SEP/GEA-3/170/11, deliberou o indeferimento do recurso e a consequente manutenção da multa aplicada. Anexos MANIFESTAÇÃO DA ÁREA TÉCNICA

PARA: SGE MEMO/CVM/SEP/GEA-3/Nº 170/11

DE: SEP/GEA-3 DATA: 23.03.11

ASSUNTO: Recurso contra aplicação de multa cominatória

3A COMPANHIA SECURITIZADORA

Processo CVM RJ-2011-1587

Senhor Superintendente Geral,

Trata-se de recurso interposto, em 02.02.11, pela 3A COMPANHIA SECURITIZADORA, registrada na categoria B desde 01.01.10, contra a aplicação de

multa cominatória, no valor de R$ 18.000,00 (dezoito mil reais), pelo atraso de 70 (setenta) dias, limitado a 60 dias nos termos do art. 14 da Instrução

CVM nº 452/07, envio do documento 2º ITR/2010, comunicada por meio do OFÍCIO/CVM/SEP/MC/N°02/11, de 12.01.11 (fls.14).

A Companhia apresentou recurso nos seguintes principais termos (fls.03/06):

a. "a 3A Companhia Securitizadora é uma companhia aberta em fase pré-operacional, com 99,99% (noventa e nove vírgula noventa e nove por

cento), ou seja, quase a totalidade de suas ações em propriedade e posse de um único acionista, a Stalk Participações Ltda.. Os demais

acionistas possuem 0,001 (um milésimo de por cento)";

b. "a Companhia foi constituída através de Assembléia Geral de Constituição, em 03/11/2009, cuja ata foi disponibilizada na página da Comissão

de Valores Mobiliários, via sistema IPE, no dia 23/03/2010";

c. "na data de 16/08/2010, a Companhia, através do contato eletrônico CONTATO@3ASEC.COM.BR, recebeu um e-mail alerta do contato GEA3EmailAlertasRetornados@cvm.gov.br da CVM notificando-a do atraso do envio do referido documento";

d. "não obstante o cumprimento da mencionada obrigação, a Companhia recebeu, em 18/01/2011, o OFÍCIO/CVM/SEP/MC/Nº2/11, tratando de

uma multa cominatória no valor de R$ 18.000,00, em razão do atraso no envio do 2º ITR. Entretanto, a Companhia entende que a multa é

descabida e desproporcional conforme será demonstrado a seguir";

e. "a Companhia teve seu registro concedido em 08/03/2010, pelo Ofício CVM/SEP/RIC/Nº003/2010, com base na documentação apresentada no

Processo 2009-13349";

f. "este processo teve início em 2009, portanto, antes da vigência da Instrução 480/09. A Companhia foi obrigada a apresentar o Formulário IAN,

antigo formulário, no qual constavam todas as informações prestadas pelas companhias, que foi substituído pelo Formulário Cadastral e de

Referência";

g. "o Formulário IAN da 3A Companhia Securitizadora, data de entrega 23/03/2010, com data de referência 03/11/2009 informava como endereço

de e-mail da Companhia, bruno.moraes@qualitycredit.com.br, para contato do Diretor de Relações com Investidores, de titularidade Sr. Bruno

Moraes de Albuquerque";

h. "em cumprimento à Instrução 480/09, foi apresentado Formulário Cadastral, em 04/06/2010, com os dados básicos da Companhia, dentre esses

dados encontra-se o endereço de e-mail da Companhia para contato, qual seja dri@3asec.com.br (Anexo II)";

i. "o endereço de e-mail acima tem sido comumente o e-mail utilizado pela Comissão de Valores Mobiliários para envio de comunicações";

j. "ocorre que a área técnica da CVM no presente caso enviou o alerta para o endereço contatos@3asec.com.br, endereço este que foi substituído

nas últimas atualizações cadastrais da Companhia perante a Comissão de Valores para comunicação com o DRI";

k. "ademais, a empresa, que presta serviços de tecnologia de informática à Companhia, atesta que não houve recebimento de qualquer e-mail da

Comissão de Valores Mobiliários para nenhum dos dois e-mails acima, quais sejam: bruno.moraes@qualitycredit.com.br ou dri@3asec.com.br";

l. "a Instrução CVM nº 452/07 disciplina a aplicação de multas cominatórias por atraso de informações. A mesma instrução disciplina o

procedimento que deve ser observado pela área técnica para aplicação de multa";

m. "para que a multa cominatória siga o curso adequado, como exige a referida Instrução em seu art. 3º, a área técnica responsável é obrigada a

notificar a Companhia em até 5 dias úteis após o término do prazo oportunizando a prestação das informações";

n. "o art. 12 da Instrução CVM Nº 452/07 dispõe que o envio do comunicado de alerta é pressuposto para a fluência da multa cominatória, tendo

em vista que o prazo só começará a fluir no dia seguinte ao envio deste";

o. "é de se concluir que, no presente caso, o prazo para fluência da multa cominatória não foi sequer iniciado, visto que não foi enviado comunicado

de alerta do Diretor de Relações com Investidores aos e-mails devidamente cadastrados na Comissão de Valores Mobiliários para este

propósito";

p. "ora, uma vez que a Companhia informa através de instrumento próprio a atualização de seus dados cadastrais, não pode esperar que esta

Autarquia continue a utilizar os endereços desabilitados para envio de suas comunicações";

q. "assim como não ocorreu o efetivo comunicado de alerta, a multa não poderia ter sido aplicada em razão da inobservância do procedimento da

452/07, tal como acolheu o Conselho em decisão emitida, tendo em vista que não há fluência. Como consta em decisão da própria CVM, do

Processo CVM RJ 2009/7629:

‘Conforme disposto na Instrução CVM Nº 452, de 30 de abril de 2007, só é possível multar se, no prazo de 5 dias úteis for enviado um e-mail de

alerta ao fundo avisando que o mesmo será multado se o documento não for entregue. Se este comunicado não ocorrer, em 5 dias úteis, a multa

fica inviabilizada. A mesma Instrução estabelece que a multa cominatória incidirá pelo prazo máximo de 60 dias (art.14)’";

r. "some-se a isso o fato da Instrução CVM 452/07, em seu artigo 6º, inciso I, vedar a aplicação da multa ordinária cominatória, caso a obrigação

de prestação de informação seja cumprida com atraso, mas antes da comunicação (arts. 3º e 4º da mesma Instrução)";

s. "conforme verifica-se no documento anexo (Anexo II), a Companhia já havia enviado o 2º ITR, quando do recebimento da multa em causa, razão

pela qual ser desproporcional a multa cominada com a conduta da Companhia visto que, como é de seu conhecimento trata-se de Companhia

pré-operacional sem atuação no mercado e, portanto, sem prejuízo a investidores";

t. "a Comissão de Valores Mobiliários é uma autarquia, sujeito da administração pública indireta, devendo nortear suas ações aos princípios

administrativos. Ao aplicar uma multa, sem outro viés sem ser o punitivo, desproporcional à conduta do administrado, está violando os princípios

da proporcionalidade e da razoabilidade:

‘Sem dúvida, pode ser chamado de princípio da proibição de excesso que, em última análise, objetiva aferir a compatibilidade entre os meios e

os fins, de modo a evitar restrições desnecessárias ou abusivas por parte da Administração Pública, com lesão aos direitos fundamentais’

(MEIRELLES, Hely Lopes in ‘Direito Administrativo Brasileiro’, 35ª Ed., pág.94)"

u. "deve ser levado em consideração, por fim, que a Companhia tinha acabado de ter seu registro deferido na CVM, ajustando as suas condutas às

formalidades necessárias razão pela qual a multa imposta no montante de R$18.000,00 (dezoito mil reais) é totalmente desproporcional à

conduta, qual seja, o atraso no envio do 2º ITR";

v. "pelo exposto, pede-se o cancelamento da multa cominatória no valor de R$ 18.000,00 (dezoito mil reais), pelo atraso do envio do 2º ITR"; e

w. "caso seja entendido pela manutenção da descabida penalidade, pede-se que a multa imposta seja aplicada de forma proporcional à conduta da

Companhia, que se encontra em fase pré-operacional".

Entendimento da GEA-3

O Formulário de Informações Trimestrais - ITR, nos termos do inciso II do art. 29 da Instrução CVM nº 480/09, deve ser entregue pelo emissor no

prazo de 1 (um) mês contado da data de encerramento de cada trimestre. Entretanto, o art. 65 da referida Instrução dispõe que o prazo de que trata o

inciso II do art. 29 será de 45 (quarenta e cinco dias) até 31.12.11.

Cabe destacar que não há, na Instrução CVM nº 480/09, qualquer dispositivo que permita, à Companhia (mesmo que em Recuperação Extrajudicial),

entregar em atraso o Formulário de Informações Trimestrais - ITR.

No presente caso, a Companhia somente encaminhou o 2º ITR/2010 em 25.10.10 (fls.16).

Ademais, cabe ressaltar que:

a. a comunicação específica de que trata o art. 3º da Instrução CVM nº 452/07 (e-mail de alerta) é sempre encaminhada para o e-mail do DRI

constante do cadastro da CVM, que é proveniente do Sistema IPE;

b. no presente caso, o e-mail de alerta foi encaminhado, à 3A Companhia Securitizadora, em 16.08.10 (fls.15), através do e-mail registrado, à

época, no cadastro da CVM (contato@3asec.com.br), pelo que restou cumprido o disposto no art. 3º da Instrução CVM nº 452/07;

c. a própria Companhia afirma ter recebido o referido e-mail (vide letra "c" do § 2º, retro);

d. o Ofício-Circular/SEP/Nº001/2010, de 19.01.10, no item 42 informa que: "As informações enviadas pelo Sistema IPE estarão sob

responsabilidade do Diretor de Relações com Investidores (DRI) que deverá, para isto, manter seus dados atualizados no módulo

Cadastro DRI";

e. por sua vez, o Ofício-Circular/SEP/Nº002/2010, de 02.03.10, informou, entre outros o que se segue:

Excepcionalmente até 31.05.10, independentemente do envio e da atualização do Formulário Cadastral, os emissores deverão continuar

atualizando seus dados cadastrais, junto à CVM, por meio do Sistema de Atualização Cadastral (CVMWEB), com exceção dos dados do DRI,

que continuarão sendo atualizados por meio do Sistema IPE";

f. a multa não é desproporcional à conduta da Companhia, uma vez que o valor diário está previsto no art. 58 da Instrução CVM nº 480/09. Para o

caso de companhias registradas na categoria "B", como a Recorrente, a multa diária é de R$ 300,00; e

g. não se deve confundir multa cominatória (prevista no art. 9º, inciso II da Lei nº 6.385/76), com penalidade (prevista no art. 11 da Lei nº 6.385/76).

Assim sendo, a nosso ver, restou comprovado que a multa foi aplicada corretamente, nos termos da Instrução CVM n° 452/07, tendo em vista que: (i) o email de alerta foi enviado em 16.08.10 (fls.15); e (ii) a 3A COMPANHIA SECURITIZADORA, de fato, enviou o referido documento somente em 25.10.10

(fls.16).

Isto posto, somos pelo indeferimento do recurso apresentado pela 3A COMPANHIA SECURITIZADORA, pelo que encaminhamos o presente processo a

essa Superintendência Geral, para posterior envio ao Colegiado para deliberação, nos termos do art. 13 da Instrução CVM nº 452/07.

Atenciosamente,

KELLY LEITÃO SANGUINETTI

Analista

De acordo

FERNANDO SOARES VIEIRA

Superintendente de Relações com Empresas

Interino