Recurso nº RJ2011/2346

RECURSO CONTRA DECISÃO DA SEP EM PROCESSO DE MULTA COMINATÓRIA – INDÚSTRIA DE AZULEJOS DA BAHIA S.A. – PROC. RJ2011/2346

Trata-se da apreciação do recurso interposto por Indústria de Azulejos da Bahia S.A. contra decisão da Superintendência de Relações com Empresas – SEP de aplicação de multa cominatória decorrente do não envio no prazo regulamentar, estabelecido no art. 23, § único, da Instrução 480/09, do Formulário Cadastral relativo ao exercício de 2010. O Colegiado, com base na manifestação da área técnica, consubstanciada no Memo/SEP/GEA-3/185/11, deliberou o indeferimento do recurso e a consequente manutenção da multa aplicada. Anexos MANIFESTAÇÃO DA ÁREA TÉCNICA

PARA: SGE MEMO/CVM/SEP/GEA-3/Nº 185/11

DE: SEP/GEA-3 DATA: 31.03.11

ASSUNTO: Recurso contra aplicação de multa cominatória

IND AZULEJOS BAHIA S.A.

Processo CVM RJ-2011-2346

Senhor Superintendente Geral,

Trata-se de recurso interposto, em 24.02.11, pela IND AZULEJOS BAHIA S.A., registrada na categoria A desde 01.01.10, contra a aplicação de multa

cominatória, no valor de R$ 12.000,00 (doze mil reais), pelo atraso de 24 (vinte e quatro) dias no envio do documento FORM.CADASTRAL/2010,

comunicada por meio do OFÍCIO/CVM/SEP/MC/N°162/11, de 12.01.11 (fls.06).

A Companhia apresentou recurso nos seguintes principais termos (fls.01/04):

a. "a empresa recorrente foi surpreendida com a imposição de multa recebida pela Superintendência de Relações com Empresas, visto que não foi

previamente notificada acerca de eventuais descumprimentos quanto à entrega de documentos exigidos por esse respeitável órgão, inclusive e

principalmente em relação a ‘Formulário Cadastral’";

b. "diante da ausência de tal procedimento legal, previsto na Instrução CVM nº 452, de 30 de abril de 2007, a empresa recorrente não pôde

declinar as razões que a levaram a não apresentar ou encaminhar com atraso documentos solicitados pela CVM";

c. "ao contrário, foi comunicada apenas e tão-somente quando da imposição de multa, procedimento este, ilegal e contrário às normas

preconizadas pela CVM, senão vejamos";

d. "reza o art. 3º, da citada Instrução CVM nº 452 que:

‘Art. 3º Verificado o descumprimento de obrigação de fornecer informação periódica, o Superintendente da área responsável fará enviar, nos 5

(cinco) dias úteis seguintes ao término do prazo, comunicação específica, dirigida ao responsável indicado no cadastro do participante junto à

CVM, alertando-o de que, a partir da data informada, incidirá a multa ordinária prevista na regulamentação aplicável, devidamente indicada’";

e. "vale ressaltar que o artigo seguinte tem o mesmo teor, diferenciado apenas quanto ao tipo de informação. Enquanto o art. 3º dispõe sobre casos

de multa por informação periódica, o dispositivo seguinte também trata de multa por informações, no entanto, de caráter eventual";

f. "denota-se da disposição legal acima transcrita a necessidade expressa e legal de notificação prévia à imposição de multa pela Superintendência

de Relações com Empresas ao Diretor de Relações com Investidores da empresa recorrente";

g. "contudo, como se verifica dos autos, tal procedimento legal não ocorreu no caso sob comento, a inquinar de total nulidade o auto de

infração/imposição de multa";

h. "tal notificação prévia é fundamental para que sejam assegurados os princípios da ampla defesa e do contraditório, previstos na nossa

Constituição Federal, ao abrigo do artigo 5º, incisos LIV e LV";

i. "tanto assim, que os próprios dispositivos legais em comento (arts. 3º e 4º) dispõem que a partir da data assinalada na notificação prévia, caso

seja verificado o descumprimento de obrigação de fornecer informação periódica, incidirá a multa aplicável ao caso";

j. "neste sentido, aliás, reforça o artigo 12, da citada Instrução nº 452 da CVM:

‘Art. 12. A multa cominatória começará a fluir no dia seguinte ao recebimento das comunicações de que tratam os arts. 3º e 4º, ou do termo

previsto na comunicação de que trata o art. 7º, e, quando de sua aplicação, não incluirá em seu cômputo o dia em que houver sido cumprida a

obrigação’";

k. "aliás, se tivesse sido procedido comunicação preliminar, verificar-se-ia que a empresa não está irregular, vez que suas atividades estão

paralisadas desde 2000, conforme notas explicativas contidas nos demonstrativos financeiros encaminhados à CVM, em 2001, e como melhor

restará demonstrado adiante";

l. "nula, por conseguinte, a imposição de multa sem observação dos artigos 3º e 4º, que prevêem a notificação prévia, até porque, como visto

acima, é a partir do prazo assinalado nesta comunicação que começa a fluir o prazo para aplicação da multa";

m. "portanto, de acordo com as normas da CVM e a legislação nacional aplicável ao caso, somente após estar esgotado o prazo da notificação

preliminar, sem que o infrator tenha regularizado a situação aventada como irregular ou apresentado justificativa poderia haver aplicação de

algum tipo de penalidade";

n. "ilegal, portanto, num mesmo ato aplicar ao suposto infrator notificação e multa. Não se admite, pois, como válida a expedição de notificação

para imposição de multa sem notificação prévia a fim de que o suposto infrator regularize ou justifique o aventado descumprimento de normas

administrativas";

o. "vale frisar que a Lei Maior ao afirmar a garantia da ampla defesa e o princípio do contraditório, não estabeleceu que tais direitos fundamentais

deveriam ser excluídos nos processos administrativos. Ao contrário. A autoridade administrativa, justamente pelo poder de polícia que possui,

não pode ignorar os princípios e as garantias constitucionais do cidadão";

p. "deve, muito antes, respeitá-los e fazer valer, sob pena de incorrer em inegável autoritarismo, vedado no Estado de Direito, mormente quando

implica em restrição de direitos";

q. "nem se cogite, a propósito, que a possibilidade de interpor defesa – figura impugnativa que pressupõe decisão já tomada, prevista no auto de

infração – satisfaz as garantias constitucionais do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, pois certo que o exercício desses

direitos hão de ser prévio a qualquer decisão sobre alguma imputação, conforme preconizado na legislação pertinente";

r. "repise-se, portanto, que a imposição imediata da multa impede o direito de defesa do suposto infrator e ofende os princípios constitucionais do

contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal";

s. "daí, como já afirmado linhas antes, ser nula de pleno direito a multa em desobediência aos termos da legislação aplicável à espécie,

especialmente da Instrução nº 452 da CVM e da Constituição Federal";

t. "ainda que se pudesse valer da comunicação de imposição de penalidade, concomitantemente, como notificação preliminar da infração, o que se

diz apenas para argumentar, - eis que absolutamente ilegal como demonstrado acima -, a aplicação de multa pecuniária se mostra desmedida e

ilegal, senão vejamos";

u. "como frisado acima, a CVM aplicou à recorrente multa por atraso na entrega de documento previsto na Instrução CVM nº 480/2009";

v. "ocorre que a CVM extinguiu o IAN (Informações Anuais) e criou o FR (Formulário de Referência) e o FC (Formulário Cadastral) com prazo de

entrega bastante exíguo, ou seja, em 31/05/2010, considerando-se que houve a implementação de todo um novo sistema para encaminhamento

das informações";

w. "no caso do FR, a CVM emitiu a Deliberação nº 627/2010 pela qual prorrogou o prazo até 30 de junho de 2010, o qual a empresa cumpriu

rigorosamente";

x. "entre outros, os problemas que levaram a CVM a prorrogar o prazo para entrega do FR foram: i) pouco tempo entre a data de disponibilização

do sistema eletrônico para envio das informações e a data de sua entrega; e ii) novas, longas e detalhadas informações a serem enviadas, sendo

que o novo FC tem mais de 125 páginas, o que requereu o trabalho de vários departamentos da empresa. De modo que a empresa recorrente

acabou por entregar os dois formulários, oriundos do antigo IAN na mesma data, ou seja, em 30/06/10, consubstanciada pelo princípio da

isonomia";

y.

"nota-se que é extremamente dificultoso e penoso e, até mesmo, punitivo para recorrente encaminhar tais informações, eis que suas atividades

estão paralisadas desde 2000, conforme comprovam as notas explicativas contidas nas demonstrações financeiras encaminhados à CVM, em

2001, como pode ser averiguado pelo próprio site da CVM (www.cvm.gov.br), onde tais informações encontram-se disponíveis";

z. "a empresa recorrente é uma companhia privada, com sede no município de Camaçari, BA. Do ramo da construção civil, cujas atividades

estavam voltadas, principalmente, à fabricação e comercialização de revestimentos cerâmicos, tendo suas atividades operacionais paralisadas

em dezembro de 2000 em decorrência de readequação de estratégias de mercado";

aa. "daí a dificuldade de serem encaminhados os documentos solicitados pela CVM, já que a empresa está sem pessoal habilitado para providenciálo a tempo e modo";

ab. "algumas atividades burocráticas estão sendo provisoriamente auxiliadas por sua controladora, localizada no interior de Santa Catarina, no

município de Cocal do Sul, o que acaba também por tomar mais tempo do que normalmente esperado";

ac. "prevendo tal dificuldade, a própria CVM, por meio da Instrução nº 361, de 5 de março de 2002, no Capítulo das Disposições Finais e

Transitórias, que trata de ‘Situações Excepcionais’, excetuou algumas situações nas quais as empresas estão dispensadas de alguns

procedimentos e formalidades por ela exigida";

ad. "entre estas situações excepcionais verifica-se aquelas decorrentes de companhias com atividades paralisadas ou interrompidas, como é o caso

da empresa recorrente";

ae. "neste sentido, reza o art. 34 da referida Instrução:

‘Art. 34. Situações excepcionais que justifiquem a aquisição de ações sem oferta pública ou com procedimento diferenciado, serão apreciadas

pelo Colegiado da CVM, para efeito de dispensa ou aprovação de procedimento e formalidades próprios a serem seguidos, inclusive no que se

refere à divulgação de informações ao público, quando for o caso.

§1o São exemplos das situações excepcionais referidas no caput aquelas decorrentes:

(...)

IV - de tratar-se de operações envolvendo companhia com patrimônio líquido negativo, ou com atividades paralisadas ou interrompidas; e’";

af. "com efeito, vê-se que a paralisação das atividades da empresa se mostra como justificativa bastante razoável para o atraso na entrega da

informações ou, até mesmo, quando for o caso, da sua dispensa";

ag. "como já frisado, devida à paralisação das atividades, a empresa não possui pessoal habilitado para promover a tempo e modo todas

informações e procedimentos solicitados por esse respeitável órgão";

ah. "note-se que a companhia poderia até mesmo solicitar a dispensa do encaminhamento de algumas informações dada à paralisação de suas

atividades. Porém, ainda que em atraso involuntário, continua a remeter tais informações a demonstrar respeito pelo princípio da transparência";

ai. "no mais, é preciso enfatizar que o atraso no envio das informações não causou nenhum risco de dano relevante ao mercado ou aos

investidores, até porque o número de acionistas é bastante diminuto, sendo que mais de 90% das ações ordinárias e preferenciais estão em

posse da controladora Eliane";

aj. "face ao exposto requer-se o recebimento do presente recurso com os documentos que acompanham, julgando-se insubsistente ou nulo o auto

de infração conforme razões acima demonstradas";

ak. "caso V. Sas. assim não entendam, apenas por argumentar, que eventual pena aplicada seja mínima, isto é, de advertência, conforme apregoa o

art. 11, I, da Lei 6.385/76, tendo em vista as peculiaridades do caso concreto"; e

al. "protesta-se pela juntada posterior de documentos e por demais meios de provas admitidos em lei".

Em 31.03.10, tendo em vista o não envio dos documentos citados na letra "jj" do § 2º, retro, quando da interposição do recurso pelo sistema CVMWEB, a

GEA-3 entrou em contato por telefone solicitando seu encaminhamento.

Nessa mesma data, a Ind Azulejos Bahia S.A. encaminhou e-mail informando que os documentos solicitados eram, na verdade, atos constitutivos da

Companhia (fls.05).

Entendimento da GEA-3

Nos termos do § único do art. 23 da Instrução CVM nº480/09, o emissor deve anualmente, entre os dias 1º e 31 de maio, confirmar que as informações

contidas no FORMULÁRIO CADASTRAL continuam válidas, sem prejuízo da atualização em até 7 (sete) dias úteis contados do fato que deu causa à

alteração.

O Ofício-Circular/CVM/SEP/Nº001/2010, de 19.01.10, no item 6.1, apresentou esclarecimentos acerca do Formulário Cadastral e reiterou o disposto na

referida instrução que a confirmação das informações nele contidas deve ser efetuada entre os dias 1º e 31 de maio de cada ano.

O Ofício-Circular/CVM/SEP/Nº002/2010, de 02.03.10, por sua vez, comunicou que o sistema Empresas.net estava disponível para preenchimento e envio

do Formulário Cadastral (FC) e esclareceu que a referida confirmação, entre 1º e 31 de maio de cada ano, deveria ser feita mediante o envio do FC com

os dados atualizados relativos ao ano de referência.

Cabe destacar, ainda, que, em 31.05.10, foi encaminhada, à Companhia, a comunicação específica prevista no art. 3º da Instrução CVM nº 452/07 (e-mail

de alerta), informando que até aquela data não constava o recebimento do FORM.CADASTRAL/2010 e alertando que o documento deve ser

encaminhado pelo Sistema Empresas.Net, entre 1º e 31.05 de cada ano (fls.07).

No presente caso, a Companhia somente encaminhou FORM.CADASTRAL/2010 em 25.06.10 (fls.08).

Ademais, cabe ressaltar que:

a. o fato de: (i) a Ind Azulejos Bahia S.A. estar com as atividades paralisadas; e (ii) o atraso no envio do documento não ter causado "nenhum risco

de dano relevante ao mercado ou aos investidores", não exime a Companhia de encaminhar, no prazo, o Formulário Cadastral;

b. ao contrário do alegado pela Companhia, restou comprovado que foi enviada a comunicação específica de que trata o art. 3º da Instrução CVM

nº 452/07 para o e-mail do DRI cadastrado na CVM à época, qual seja, giovanimartins@eliane.com;

c. a alegação da Companhia de que a Instrução CVM nº 361/02, "no Capítulo das Disposições Finais e Transitórias, que trata de ‘Situações

Excepcionais’, excetuou algumas situações nas quais as empresas estão dispensadas de alguns procedimentos e formalidades por ela

exigidas", não deve prosperar, tendo em vista que essas situações só são apreciadas pelo Colegiado no que se refere à aquisição de ações sem

oferta pública ou com procedimento diferenciado e não em casos de atraso ou não envio de informações periódicas;

d. não se deve confundir multa cominatória (prevista no art. 9º, inciso II da Lei nº 6.385/76), com penalidade (prevista no art. 11 da Lei nº 6.385/76).

Assim sendo, a nosso ver, restou comprovado que a multa foi aplicada corretamente, nos termos da Instrução CVM n° 452/07, tendo em vista que: (i) o email de alerta foi enviado em 31.05.10 (fls.07); e (ii) a IND AZULEJOS BAHIA S.A. somente encaminhou o documento FORM. CADASTRAL/2010 em

25.06.10 (fls.08).

Isto posto, somos pelo indeferimento do recurso apresentado pela IND AZULEJOS BAHIA S.A., pelo que encaminhamos o presente processo a essa

Superintendência Geral, para posterior envio ao Colegiado para deliberação, nos termos do art. 13 da Instrução CVM nº 452/07.

Atenciosamente,

KELLY LEITÃO SANGUINETTI

Analista

De acordo

FERNANDO SOARES VIEIRA

Superintendente de Relações com Empresas