Recurso nº RJ2011/5302

RECURSO CONTRA DECISÃO DA SEP EM PROCESSO DE MULTA COMINATÓRIA – PANAMERICANO ARRENDAMENTO MERCANTIL S.A. – PROC. RJ2011/5302

Trata-se da apreciação do recurso interposto por Panamericano Arrendamento Mercantil S.A. ("Companhia") contra decisão da Superintendência de Relações com Empresas – SEP de aplicação de multa cominatória decorrente do não envio no prazo regulamentar, estabelecido no art. 29, inciso II, da Instrução 480/09, do Formulário de Informações Trimestrais referente ao terceiro trimestre de 2010. O Colegiado, considerando a situação atípica enfrentada pela Companhia e por seus administradores à época, deliberou o deferimento do recurso, e o consequente cancelamento da multa cominatória aplicada pela SEP em razão do não envio no prazo regulamentar do Formulário de Informações Trimestrais referente ao terceiro trimestre de 2010. Anexos MANIFESTAÇÃO DA ÁREA TÉCNICA

PARA: SGE MEMO/CVM/SEP/GEA-3/Nº 235/11

DE: SEP/GEA-3 DATA: 23.05.11

ASSUNTO: Recurso contra aplicação de multa cominatória

PANAMERICANO ARRENDAMENTO MERCANTIL S.A.

Processo CVM RJ-2011-5302

Senhor Superintendente Geral,

Trata-se de recurso interposto, em 09.05.11, pela PANAMERICANO ARRENDAMENTO MERCANTIL S.A., registrada na categoria A de 01.01.10 a

14.04.10, e na categoria B desde então, contra a aplicação de multa cominatória, no valor de R$ 18.000,00 (dezoito mil reais), pelo não envio até

23.03.11, do documento 3º ITR/2010, comunicada por meio do OFÍCIO/CVM/SEP/MC/N°386/11, de 08.04.11 (fls.09).

A Companhia apresentou recurso nos seguintes principais termos (fls.01/08):

a. "a Superintendência de Relações com Empresas (‘SEP’), órgão da Comissão de Valores Mobiliários, emitiu, em 08 de abril de 2011,

Ofício/CVM/SEP/MC/Nº 386/11 (‘Ofício CVM’), informando à Companhia acerca de aplicação de multa cominatória por atraso da Companhia ao

enviar o 3º ITR do exercício social de 2010, conforme obrigação prevista no Art. 21, inciso V, da Instrução Normativa 480/2009";

b. "o Ofício CVM foi recebido pela Companhia em 28 de abril de 2011, portanto, fixou-se o dia 09 de maio de 2011 como termo final para

apresentação de Recurso Voluntário (‘Recurso’), conforme disposto pelo Art. 11, §12, da Lei 6.385 de 07 de dezembro de 1976";

c. "dessa forma, o presente Recurso é tempestivo, merecendo ser recebido e considerado, para todos os fins e efeitos de direito, já que observados

os pressupostos para a sua admissibilidade";

d. "a Companhia é controlada diretamente pelo Banco Panamericano S.A. (‘BANCO’) que é controlado pelo Grupo Silvio Santos. A origem da

Companhia remonta ao ano de 1998, e desde a sua constituição tem como objeto social, exclusivamente, a prática de operações de

arrendamento mercantil, tendo obtido em agosto de 1998 sua carta patente perante o Banco Central do Brasil";

e. "após obter seu registro de companhia aberta junto a Comissão de Valores Mobiliários, no ano de 2000, a Companhia se utilizou de recursos

captados no mercado, por meio de emissões de debêntures não conversíveis em ações";

f. "assim, em termos gerais, o Grupo Silvio Santos já tem mais de 30 (trinta) anos de atividade no mercado financeiro e, especificamente, a

Companhia conta com 13 (treze) anos de atuação no segmento";

g. "conforme anunciado em Fato Relevante de 09 de novembro de 2010, foram constatadas, pelo BANCO CENTRAL DO BRASIL (‘Bacen’),

inconsistências contábeis que não permitiam que as demonstrações financeiras do BANCO e suas controladas refletissem a real situação

patrimonial das empresas";

h. "diante dos fatos constatados e tão logo comunicados pelo Bacen, o acionista controlador do BANCO decidiu aportar no BANCO, mediante

crédito na conta ‘Depósito de Acionista’ o valor de R$ 2,5 bilhões, obtidos mediante operação financeira contratada junto ao FGC – Fundo

Garantidor de Créditos, integralmente garantida por bens do controlador da Instituição, com o objetivo de suportar os ajustes em decorrência das

inconsistências contábeis verificadas";

i. "além disso, foi determinada a imediata substituição de toda a Diretoria do BANCO, inclusive da Companhia, com a conseqüente eleição dos

novos membros, bem como do Conselho de Administração";

j. "vale ressaltar que a nova Administração foi composta por profissionais com larga experiência no mercado financeiro, indicados pelos acionistas

com direito a voto (Grupo Silvio Santos e pela CAIXAPAR – Caixa Participações S.A.)";

k. "durante os trabalhos realizados para apuração das inconsistências, a atual Administração identificou na contabilidade do BANCO

inconsistências adicionais no valor de R$ 1,3 bilhão aos inicialmente informados, bem como outros ajustes não relacionados a inconsistências

contábeis no valor de R$ 0,5 bilhão, resultando num montante final de impacto negativo no patrimônio da Companhia de R$ 4,3 bilhões";

l. "pelo exposto, fica claro que o assunto em questão é de grande complexidade e de difícil constatação. Assim, a atual Administração, em função

da fragilidade e impropriedade dos sistemas contábeis e de controles internos então existentes na Companhia, decorrentes das práticas

contábeis utilizadas no BANCO, com o auxílio de consultores externos, atuou na redefinição de critérios contábeis e de controles internos

compatíveis com as exigências legais e de acordo com as necessidades de uma instituição financeira que propiciassem informações fidedignas

em uma escrituração contábil que refletisse adequadamente a sua situação patrimonial, afetando dessa forma, diretamente, os números oficiais

da Companhia";

m. "face às inúmeras e diferentes inconsistências contábeis e procedimentos indevidos identificados, a atual Administração não encontrou alternativa

a estabelecer uma nova base contábil confiável, através da elaboração de um balanço patrimonial especial de abertura, com informações

obtidas por meio de um levantamento completo de todos os direitos e obrigações da Companhia relativamente a uma nova data a ser tomada

como ponto de partida para análise da efetiva situação patrimonial. Assim, foi determinada a data de 30 de novembro de 2010 para a elaboração

do ‘Balanço Patrimonial de Abertura’ também para a Companhia.

n. "em decorrência dos aludidos fatos, a atual Administração optou, visando à prestação de informações qualificadas e fidedignas ao mercado,

consoante as práticas contábeis, adotar as seguintes medidas:

a. Divulgar Balanço Patrimonial de Abertura em 30 de novembro de 2010 e 31 de dezembro de 2010, devendo, em conseqüência,

considerar-se como verdadeira apenas a situação patrimonial da Companhia informada no Balanço Patrimonial de Abertura em 30 de

novembro de 2010 e aquela apresentada pelo Balanço Patrimonial em 31 de dezembro de 2010; e

b. utilizar, para efeito de comparação, a situação patrimonial do Balanço Patrimonial de Abertura em 30 de novembro de 2010, ao invés

daquela relativa a 31 de dezembro de 2009, em decorrência da inviabilidade de se mensurar, pelo exercício social já encerrado, as

significativas distorções contábeis decorrentes das inconsistências e demais irregularidades identificadas, ou mesmo de se refazer as

demonstrações financeiras confiáveis de exercícios anteriores";

o. "nesse sentido, estabelecer uma data a partir da qual se tenha dados seguros e confiáveis foi, na falta de qualquer outra viável, a forma que a

Administração da Companhia encontrou para cumprir as determinações e princípios legais, além de demonstrar com absoluta transparência aos

acionistas e mercado os efetivos direitos e obrigações da Companhia, apurados somente após minuciosos e trabalhosos levantamentos, que

exigiram esforços concentrados de grande parte dos colaboradores do BANCO e da Companhia dos consultores externos ao longo dos meses

que antecederam a entrega das referidas informações";

p. "cumpre registrar que a responsabilidade dos administradores das sociedades em geral deve ser examinada considerando-se que as suas

atribuições caracterizam-se como obrigações de meio e não de resultado, pautadas pelo cumprimento do dever legal de diligência, visando

sempre o interesse social e levando-se em conta as circunstâncias do caso concreto";

q. "atualmente, exige-se do administrador de sociedades anônimas, além da conduta diligente, que ele atue de modo profissional e competente";

r. "nesse sentido, pode-se concluir que o dever imposto ao administrador de sociedade anônima, responsável por qualquer área de atuação é o de

estar capacitado para exercer suas atribuições e o de atuar, preventiva ou corretivamente";

s. "notório, portanto, que a atual Administração da Companhia, agindo de boa-fé e dando estrito cumprimento a seus deveres profissionais, com o

compromisso legal de boa conduta e com o dever de diligência, impossibilitada, em decorrências das circunstâncias já relatadas anteriormente

na presente defesa, de apresentar dentro do prazo legal as informações financeiras da Companhia de forma que essas refletissem a real

situação patrimonial da sociedade";

t. "vale ressaltar que como já citado, tendo em vista que a atual Administração não tinha condições de fazer de forma apropriada uma segregação e

mensuração de quais ajustes de inconsistências contábeis se referiam aos exercícios anteriores e quais se referiam ao exercício atual, o ITR, por

não ser possível a afirmação pela atual Administração de que as informações nele contidas são confiáveis por referirem-se a período contábil

anterior àquele a que se refere o 'Balanço Patrimonial de Abertura’, não foi divulgado";

u. "ora, exigir conduta diversa dos administradores resultaria em obrigá-los a descumprir seus deveres legais de agir de forma diligente, profissional

e competente, já que os mesmos, caso divulgassem o 3º ITR, estariam disponibilizando ao mercado informação sabidamente não fidedigna";

v. "repise-se, no presente caso, conduta diversa da adotada pela atual Administração da Companhia, ou seja, divulgar o ITR relativo ao terceiro

trimestre de 2010 sem a conclusão dos trabalhos realizados pela atual Administração em conjunto com os consultores externos, levaria os

investidores, clientes, fornecedores e o mercado em geral a erro, em função de informações que seriam inúteis para tomada de decisões, além

de não apresentar transparência quanto aos efetivos direitos e obrigações da Companhia";

w. "conforme anteriormente referido, não havia consistência nos dados patrimoniais, econômicos e financeiros da Companhia até a substituição da

Administração. Notem, o princípio básico da contabilidade é que as demonstrações contábeis devem espelhar a realidade econômico-financeira

da Companhia";

x. "das alegações apresentadas, forçoso concluir tratar-se a entrega do 3º ITR até 16.11.2010, pela nova Administração da Companhia, de legítima

obrigação impossível. Ora, a norma concede, como medida do razoável, quarenta e cinco dias às Companhias para elaboração das informações

em discussão - obviamente, por ser necessário tal prazo para conclusão dos trabalhos atinentes à produção dos ITRs. Jamais poderia ser

realizado o mesmo trabalho, por Administração nova, indicada em face das amplas distorções causadas pela administração anterior";

y. "conforme preceitua a legislação vigente, tornando-se a obrigação impossível sem culpa do devedor, a mesma deve ser considerada extinta.

Nessa esteira, não há como entender-se aplicável qualquer sanção no caso em análise";

z. "ainda que assim não fosse entendido, sancionar com medida de multa na sua graduação máxima seria, no mínimo, desproporcional,

considerando as condições da situação à época e a efetiva ausência de prejuízo, a quem for, pela não divulgação de informações não

confiáveis";

aa. "em situações como esta, a Administração Pública, no caso a CVM, deve sempre procurar agir de acordo com os princípios da razoabilidade e da

proporcionalidade, de forma a evitar a aplicação excessiva e desproporcional de sanções";

ab. "assim, a título argumentativo, caso se decida pela manutenção da multa aplicada à Companhia, mesmo não havendo descumprimento, em face

de tratar-se de obrigação impossível, seria um verdadeiro excesso a manutenção da penalidade como aplicada, se for levado em consideração a

situação que esta Companhia e o seu controlador encontrava-se após 09 de novembro"; e

ac. "diante do exposto, tendo em vista que a atual Administração atuou dentro das suas possibilidades, requer a Companhia:

(i) seja o presente Recurso admitido e processado; e

(ii) seja dado integral provimento ao Recurso, com a finalidade de desconsiderar o Ofício/CVM/SEP/MC/Nº 386/11, e

conseqüentemente, cancelar a multa aplicada; ou, sucessivamente, caso não entenda-se pelo cancelamento da multa, reduzir seu valor

para o mínimo admitido pela norma vigente".

Entendimento da GEA-3

O Formulário de Informações Trimestrais - ITR, nos termos do inciso II do art. 29 da Instrução CVM nº 480/09, deve ser entregue pelo emissor no

prazo de 1 (um) mês contado da data de encerramento de cada trimestre. Entretanto, o art. 65 da referida Instrução dispõe que o prazo de que trata o

inciso II do art. 29 será de 45 (quarenta e cinco dias) até 31.12.11.

Em que pesem os problemas constatados no Banco Panamericano, controlador da Panamericano Arrendamento Mercantil, amplamente divulgados, cabe

destacar que não há, na Instrução CVM nº 480/09, qualquer dispositivo que permita, à Companhia, entregar em atraso o Formulário de Informações

Trimestrais - ITR.

Ademais, com relação à alegação da Companhia de que "sancionar com medida de multa na sua graduação máxima seria, no mínimo, desproporcional"

(vide letra "z" do § 2º, retro), cabe destacar que:

não se deve confundir multa cominatória (prevista no art. 9º, inciso II da Lei nº 6.385/76), com penalidade (prevista no art. 11 da Lei nº 6.385/76); e

o valor da multa diária está previsto no art. 58 da Instrução CVM nº 480/09.

Assim sendo, a nosso ver, restou comprovado que a multa foi aplicada corretamente, nos termos da Instrução CVM n° 452/07, tendo em vista que: (i) o email de alerta foi enviado em 16.11.10 (fls.10); e (ii) a PANAMERICANO ARRENDAMENTO MERCANTIL S.A. enviou o referido documento somente em

13.05.11 (fls.11).

Isto posto, somos pelo indeferimento do recurso apresentado pela PANAMERICANO ARRENDAMENTO MERCANTIL S.A. pelo que encaminhamos o presente processo a essa Superintendência Geral, para posterior envio ao Colegiado para deliberação, nos termos do art. 13 da Instrução CVM nº 452/07. Atenciosamente, KELLY LEITÃO SANGUINETTI PATRICK VALPAÇOS FONSECA LIMA Analista Gerente de Acompanhamento de Empresas 3 De acordo FERNANDO SOARES VIEIRA Superintendente de Relações com Empresas