Recurso nº RJ2011/8764

RECURSO CONTRA DECISÃO DA SEP EM PROCESSO DE MULTA COMINATÓRIA – PANATLÂNTICA S.A. – PROC. RJ2011/8764

Trata-se da apreciação do recurso interposto por Panatlântica S.A. contra decisão da Superintendência de Relações com Empresas – SEP de aplicação de multa cominatória decorrente do não envio no prazo regulamentar da proposta da administração para a Assembléia Geral Ordinária referente ao exercício de 2010, como estabelecido no art. 21, inciso VIII, da Instrução CVM 480/09. O Colegiado, com base na manifestação da área técnica, consubstanciada no MEMO/CVM/SEP/GEA-3/400/11, deliberou o provimento parcial do recurso interposto. Anexos MANIFESTAÇÃO DA ÁREA TÉCNICA

PARA: SGE MEMO/CVM/SEP/GEA-3/Nº 400/10

DE: SEP/GEA-3 DATA: 23.08.11

ASSUNTO: Recurso contra aplicação de multa cominatória

PANATLANTICA S/A

Processo CVM RJ-2011-8764

Senhor Superintendente Geral,

Trata-se de recurso interposto, em 28.07.11, por PANATLANTICA S/A, registrada na categoria A desde 01.01.10, contra a aplicação de multa

cominatória, no valor de R$ 30.000,00 (trinta mil reais), pelo não envio, até 29.06.11, do documento PROP.CON.AD.AGO/2010, comunicada por meio

do Ofício CVM/SEP/MC/N°730/11, de 07.07.11 (fl. 44).

A Companhia apresentou recurso, do qual cabe destacar os seguintes principais termos (fls. 03/10):

a. em 01.04.11, a companhia publicou todos os documentos previstos no art. 133 da Lei 6.404/76, cumprindo, portanto, com a obrigação contida no

referido dispositivo legal;

b. o Conselho de Administração da Companhia, no exercício do dever previsto no art. 142, inciso V, manifestou-se sobre o relatório de

administração, como é possível notar nas demonstrações financeiras publicadas. O envio de tal documento à CVM foi realizado pelo Sistema

IPE conforme o protocolo 282959 (Anexo 2);

c. em 13.04.11, o Conselho de Administração da Companhia reuniu-se e decidiu convocar a AGO para 29.04.11, deliberando especificamente a

respeito das propostas a serem apresentadas no conclave, as quais contemplam todos os requisitos previstos na Instrução CVM nº 481/09;

d. cópia desta ata contendo as propostas da administração foi encaminhada pelo Sistema IPE em 14.04.11, conforme protocolo (Anexo 03),

mesma data em que se publicaram os editais de convocação enviados pelo Sistema IPE sob protocolo 285860 (Anexo 04), cumprindo-se,

assim, com o dever legal contido no art. 124, §6º da Lei nº 6.404/76;

e. a companhia frisa que também assim procedeu nos anos anteriores, quando da mesma forma foram enviadas pelo Sistema IPE (protocolos

192610 e 235646 – Anexo 05) as atas do Conselho de Administração com as propostas à Assembleia Geral;

f. diante dos fatos, conclui-se que não houve descumprimento de qualquer dispositivo contido na Lei nº 6.404/76, tanto com relação à natureza dos

documentos enviados como no tocante aos prazos de envio, que foram integralmente observados;

g. e não se diga, por fim, que o encaminhamento da ata da Reunião do Conselho de Administração sob a rubrica de "Reunião da Administração",

no lugar de "Proposta da Administração", teria o condão de invalidar o cumprimento da obrigação por parte da companhia, eis que a finalidade

buscada com envio das informações (ampla divulgação ao mercado) foi plenamente atingida;

h. em suma, todas as sanções impostas pelo Estado, diretamente ou por meio de suas Autarquias, devem obedecer aos princípios da legalidade,

proporcionalidade e da razoabilidade, o que, de forma alguma, foi observado na aplicação da multa prevista no OFÍCIO/CVM/SEP/MC/Nº730/11,

devendo o mesmo ser anulado por vício de ilegalidade, forte no que dispõe o ar. 53 da Lei nº 9.784/99:

"Art. 53. A Administração deve anular seus próprios atos, quando eivados de vício de legalidade e pode revogá-los por motivo de conveniência

ou oportunidade, respeitando os direitos adquiridos";

i. além da flagrante inobservância aos princípios administrativos contidos na Lei nº 9.784/99, ressalta-se também a total ausência de motivação no

ato administrativo consubstanciado no OFÍCIO/CVM/SEP/MC/Nº730/11, o que denota contrariedade às próprias regras internas da CVM

previstas na Instrução CVM nº 452/07, art. 5º;

j. o OFÍCIO/CVM/SEP/MC/Nº730/11 é visivelmente omisso quanto à fundamentação/motivação relativa à conveniência da aplicação e cobrança da

multa cominatória, restringindo-se a mencionar dispositivos regulamentares e a informar quanto à possibilidade de recurso nos termos da Lei nº

6.385/76;

k. e, mesmo que a simples menção a "60 dias de atraso (data limite: 31.03.11; NÃO ENTREGUE até 29.06.11)" pudesse, eventualmente, ser

considerada uma fundamentação suficiente ao ato administrativo praticado, o mesmo carece de validade, eis que o fato mencionado no Ofício é

inexistente, pois a companhia já havia cumprido desde o início de abril com sua obrigação de informação ao mercado, conforme mencionado

anteriormente;

l. em vista do exposto, resta claro que o Ofício peca gravemente ao se omitir quanto aos pressupostos de fato ensejadores da aplicação da multa

cominatória nele consubstanciada, estando eivado de vício de nulidade por falta de motivação e por estar embasado em fato inexistente,

devendo ser reconhecida, de pronto, sua nulidade pela autoridade competente nos termos do art. 53 da Lei nº 9.784/99;

m. tendo em vista o precedente contido no Processo Administrativo CVM RJ-2010-15322 e unicamente em atenção ao princípio da eventualidade,

especificamente no tocante à possível aplicação de multa cominatória com relação ao período transcorrido de 31.03.11 a 14.04.11, com base no

art. 21, § 1º, inciso II da Instrução CVM nº 481/09, cabem as seguintes ponderações:

i – Como já demonstrado, não há descumprimento de qualquer obrigação prevista em Lei, eis que os documentos exigidos pela legislação foram

tempestivamente publicados e encaminhados à CVM conforme protocolos 282959 e 285858 (Anexos 02 e 03);

ii – Não houve prejuízo algum ao mercado, visto que as especificações exigidas pela Instrução CVM nº 481/09 quanto à destinação do lucro

líquido foram amplamente veiculadas na data da convocação da AGO (14.04.11), ou seja, em tempo hábil para que a informação fosse

analisada por parte dos investidores interessados e em conformidade com o que dispõe especificamente o art. 124, §6º da Lei nº 6.404/76; e

iii – A companhia sempre pautou sua conduta de modo a fornecer todas as informações exigidas pela legislação aplicável e pela própria CVM,

jamais apresentando qualquer antecedente de conduta contrária à ampla divulgação de suas informações;

n. diante das circunstâncias acima expostas, não há outra atitude a ser tomada além de se aplicar, ao caso concreto, os princípios da razoabilidade

e proporcionalidade;

o. a penalidade imposta pelo OFÍCIO/CVM/SEP/MC/Nº730/11 será cobrada através de guia de recolhimento, cujo vencimento dar-se-á no

trigésimo dia após a interposição deste recurso. Veja-se que os recursos mais recentes apresentados a esta Autarquia com relação à mesma

matéria levam, em média, DOIS MESES para serem julgados, normalmente ultrapassando o prazo de 30 dias previsto no

OFÍCIO/CVM/SEP/MC/Nº730/11 para pagamento da penalidade em questão;

p. desta forma, pode-se reputar praticamente certo que, em não sendo deferido o efeito suspensivo ora pleiteado, o valor da penalidade deverá ser

pago pela companhia antes do julgamento deste recurso, sendo, assim, plenamente justo o receito de dano à companhia; e

q. ante o exposto, requer a recorrente que: (i) seja deferido o efeito suspensivo ao presente recurso nos termos do art. 13, § 1º da Instrução CVM nº

452/07; e (ii) seja reconsiderado ou anulado o ato administrativo consubstanciado no OFÍCIO/CVM/SEP/MC/Nº730/11, para que não se aplique

qualquer multa à companhia.

Entendimento da GEA-3

Inicialmente, cabe destacar que foi encaminhado, à companhia, o OFÍCIO/CVM/SEP/GEA-3/Nº927/11, de 18.08.11, indeferindo o pedido de efeito

suspensivo do recurso interposto (fl. 51).

Com relação à necessária existência de proposta da administração para as assembléias gerais ordinárias, lembre-se que essas assembléias estão

previstas no art. 132 da Lei nº 6.404/76, que dispõe que anualmente, nos quatro primeiros meses seguintes ao término do exercício social, deverá haver

uma assembléia geral para:

I – tomar as contas dos administradores, examinar, discutir e votar as demonstrações financeiras;

II – deliberar sobre destinação do lucro líquido do exercício e a distribuição de dividendos;

III – eleger os administradores e os membros do conselho fiscal, quando for o caso; e

IV – aprovar a correção da expressão monetária do capital social.

Ademais, o inciso V do art. 142 da Lei nº 6.404/76 estabelece que compete ao Conselho de Administração manifestar-se sobre o relatório da

administração e as contas da diretoria e o § 3º do art. 176 da Lei nº 6.404/76 dispõe que as demonstrações financeiras registrarão a destinação dos lucros

segundo a proposta dos órgãos da administração, no pressuposto de sua aprovação pela assembléia geral.

Cabe ressaltar, também, que a Instrução CVM nº 481/09 (em vigor desde 01.01.10) instituiu nova disciplina aos assuntos relacionados às assembleias

gerais e especiais de acionistas de companhias abertas, inclusive no que diz respeito às informações que devem acompanhar os anúncios de convocação

e às informações e documentos relativos às matérias a serem deliberadas. Tal instrução aplica-se às companhias classificadas na categoria A, caso da

recorrente.

É importante notar, ainda, que o Ofício-Circular/CVM/SEP/Nº004/2011 apresenta esclarecimentos acerca da citada instrução, inclusive quanto à

obrigatoriedade de envio da Proposta de Administração para a AGO (PROP.CON.AD.AGO) pelo Sistema IPE.

Além disso, a proposta da administração já era citada nos Ofícios-Circulares de anos anteriores, tendo sido encaminhada, via Sistema IPE, por diversas

companhias antes de sua classificação em categorias A e B.

Dessa forma, não há que se questionar a necessária existência do documento PROP.CON.AD.AGO, que, nos termos do artigo 21, inciso VIII, da

Instrução CVM n° 480/09 (em vigor desde 01.01.10) combinado com o art. 133, inciso V, da Lei 6.404/76 e, quando aplicável (no caso de companhias

registradas na Categoria A, como a recorrente), arts. 9º, 10 e 12 da Instrução CVM nº481/09, deve ser entregue até 1 (um) mês antes da data marcada

para a realização da assembleia geral ordinária, não havendo, na legislação aplicável, qualquer hipótese de dispensa de seu envio.

Nesse sentido, vale lembrar que conforme estabelecido no §4º do art.133 da Lei 6.404/76, a assembleia geral que reunir a totalidade dos acionistas ( que

não foi o caso da AGO da companhia realizada em 29.04.11 – fls. 46/47) poderá considerar sanada a falta de publicação dos anúncios ou a

inobservância dos prazos referidos no citado artigo, sendo obrigatória a publicação dos documentos (no caso da proposta da Administração, divulgação

pelo Sistema IPE) nele citados antes da realização da assembleia.

Em seu recurso, a companhia insurge-se contra a multa aplicada pela não entrega do documento PROP.CON.AD.AGO/2010, alegando principalmente

que:

a. a proposta do Conselho de Administração consta da ata da 215ª Reunião do Conselho de Administração realizada

em 13.04.11 (fls. 53/63), que, por sua vez, foi arquivada no Sistema IPE em 14.04.11 (fl. 48);

b. a Companhia procedeu do mesmo modo nos anos anteriores, quando, da mesma forma, enviou pelo Sistema IPE as

atas do Conselho de Administração contendo as propostas à Assembleia Geral; e

c. com relação ao precedente contido no Processo Administrativo CVM RJ-2010-15322, em atenção ao princípio da

eventualidade, no tocante à possível aplicação de multa cominatória com relação ao período transcorrido de 31.03.11

a 14.04.11, caberiam as seguintes ponderações: (i) não houve descumprimento de qualquer obrigação prevista em

lei; (ii) não houve prejuízo algum ao mercado; e (iii) sempre pautou sua conduta de modo a fornecer todas as

informações exigidas pela legislação aplicável e pela CVM.

Quanto às alegações descritas nos itens "a" e "b" do § 11, retro, identificamos que, diferentemente do informado no

recurso, a Companhia não procedeu, nos anos anteriores, de maneira idêntica ao presente exercício. Nesse sentido,

destacamos o ano de 2010, quando a ora recorrente encaminhou o documento PROP.CON.AD.AGO/2009 na

categoria "Assembleia", tipo "AGO", espécie "Proposta da Administração" (protocolo de 30.03.10 – fl. 65), não sendo,

por essa mesma razão, multada pelo atraso ou não entrega desse documento.

Outrossim, quanto ao argumento explicitado no item "c" do § 11, retro, ao mencionar o Processo Administrativo CVM

RJ-2010-15322, cabem as seguintes ponderações:

a. o processo em questão refere-se a recurso interposto por EUCATEX S.A. IND E COMÉRCIO, cuja análise foi

consubstanciada no MEMO/CVM/SEP/GEA-3/Nº 701/10;

b. no âmbito daquele processo verificou-se que, como a AGO daquela companhia havia sido realizada em 2ª

convocação, em 22.04.10, a PROP.CON.AD.AGO/2009 deveria ter sido encaminhada até 22.03.10;

c. na ocasião constatou-se, em consulta ao Sistema IPE, que aquela companhia havia enviado o documento PROP.CON.AD.AGO/2009 em 12.04.10; no entanto, utilizou o caminho errado para tal, arquivando-o na categoria "Assembleia", Tipo "AGO", Espécie "Material referente a pedidos públicos de procuração"; d. assim, no âmbito do processo em comento, a SEP entendeu que a Proposta da Administração fora de fato entregue, ainda que intempestivamente, pelo caminho errado do sistema IPE; e, diante desses fatos, a SEP foi pelo deferimento parcial do recurso, recalculando a multa para que a cobrança fosse referente ao período de 31.03.10 (data de envio do e-mail de alerta, nos termos do art. 3º da Instrução CVM nº 452/07) a 12.04.10; e. o Colegiado da CVM, em reunião realizada em 28.12.10, com base na manifestação da área técnica, deliberou o deferimento parcial do recurso, para que a cobrança fosse referente ao período de 31.03.10 a 12.04.10. No presente caso, por sua vez, a PANATLANTICA não encaminhou o referido documento pelo Sistema IPE. Entretanto, verifica-se que esta encaminhou, de fato, as informações requeridas pela Instrução CVM nº 481/09, na forma dos anexos à ata da 215ª Reunião do Conselho de Administração. Isto posto, somos pelo deferimento parcial do recurso apresentado, recalculando a multa para que a cobrança seja referente ao período de 31.03.11 (data de envio do e-mail de alerta, nos termos do art. 3º da Instrução CVM nº 452/07 - fls.45) a 14.04.11 (data do envio do documento, ainda que pelo caminho e forma incorretos), pelo que encaminhamos o presente processo a essa Superintendência Geral, para posterior envio ao Colegiado para deliberação, nos termos do art. 13 da Instrução CVM nº 452/07. Atenciosamente, AUGUSTO C. CORRÊA PINA THIAGO ALONSO ERTHAL SALINAS Analista GEA-3 Gerente de Acompanhamento de Empresas 3 Em Exercício De acordo FERNANDO SOARES VIEIRA Superintendente de Relações com Empresas