Recurso nº RJ2011/8602

RECURSO CONTRA DECISÃO DA SEP EM PROCESSO DE MULTA COMINATÓRIA – COMPANHIA ENERGÉTICA DE BRASÍLIA - CEB – PROC. RJ2011/8602

Trata-se da apreciação do recurso interposto por Companhia Energética de Brasília - CEB contra decisão da Superintendência de Relações com Empresas – SEP de aplicação de multa cominatória decorrente do não envio, no prazo regulamentar estabelecido no art. 28, inciso II, item "a", da Instrução CVM 480/09, das Demonstrações Financeiras Padronizadas referentes ao exercício de 2010. O Colegiado, com base na manifestação da área técnica, consubstanciada no Memo/CVM/SEP/GEA-3/423/11, deliberou o indeferimento do recurso e a consequente manutenção da multa aplicada. Anexos MANIFESTAÇÃO DA ÁREA TÉCNICA

PARA: SGE MEMO/CVM/SEP/GEA-3/Nº 423/11

DE: SEP/GEA-3 DATA: 06.09.11

ASSUNTO: Recurso contra aplicação de multa cominatória

COMPANHIA ENERGÉTICA DE BRASÍLIA - CEB

Processo CVM RJ-2011-8602

Senhor Superintendente Geral,

Trata-se de recurso interposto, em 26.07.11, pela COMPANHIA ENERGÉTICA DE BRASÍLIA - CEB, registrada na categoria A desde 01.01.10, contra a

aplicação de multa cominatória, no valor de R$ 30.000,00 (trinta mil reais), pelo não envio, até 29.06.11, do documento DFP/2010, comunicada por meio

do Ofício CVM/SEP/MC/N°538/11, de 07.07.11 (fls.13).

A companhia apresentou recurso nos seguintes principais termos (fls.01/12):

a. "com fito de informar, desde já, as razões da nulidade do procedimento, que já imputou a recorrente a pena pecuniária, trazemos à colação os

seguintes julgados:

‘ADMINISTRATIVO. MULTA. ATRASO NO ENVIO DE DOCUMENTOS. CVM. INOBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO E DA

AMPLA DEFESA. NULIDADE DO TÍTULO EXECUTIVO.

-Verificada a falta de prova de existência de processo administrativo de imposição de multa, no qual tenha sido garantido o contraditório e a

ampla defesa à embargante, é de ser decretada a nulidade do processo administrativo no qual se estriba a CDA e, consequentemente, da

execução fiscal embargada’.

(TRF4 – REMESSA EX OFFICIO EM AÇÃO CÍVEL: REOAC 39976 RS 2004.71.00.039976-9)

‘PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. MULTA. ATRASO NO ENVIO DE DOCUMENTOS. CVM. INOBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DO

CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. NULIDADE DO TÍTULO EXECUTIVO.

Agravo improvido’.

(TRF4 – APELAÇÃO CIVEL: AC 7002 PR 0010552-40.2008.404.7002)";

b. "como é de conhecimento desse Egrégio colegiado, a Constituição Federal, em seu art. 5º, inciso LIV e LV, assegura o devido processo legal e

ampla defesa a todos e quaisquer processos judiciais e administrativos";

c. "decorre da lógica constitucional e da verificação do caso concreto, que a multa já aplicada deveria ser precedida da necessária notificação ao

autuado para apresentação de defesa prévia, ou conforme informado nas jurisprudências alhures citadas, de instauração de regular processo

administração para apuração da infração, no qual, igualmente, é de se oportunizar a ampla defesa e o contraditório";

d. "fato que o procedimento administrativo acusado no Ofício/CVM/SEP/MC/Nº538/11 assemelha-se ao processo judicial, assegurando no mesmo a

defesa segundo o milenar princípio da ampla defesa e os meios de provas inerentes e permitidos pela legislação. É dizer que não se pode partir,

diretamente, para uma penalidade pecuniária sem que tenha origem um processo administrativo em que parte poderá ofertar as razões de

defesa";

e. "e não é diferente às sanções impostas pela Comissão de Valores Mobiliários – CVM as quais têm natureza administrativa. É dizer o seguinte,

constitui requisito de validade do ato jurídico administrativo praticado pelo órgão fiscalizador de providência preliminar de regular processo

visando à defesa do autuado, garantindo-lhe todos os meios de provas permitidos";

f. "decorrem os argumentos mencionados do art. 11 da Lei 6.385, de 7 de dezembro de 1976 informando que a Comissão de Valores Mobiliários –

CVM pode impor aos infratores das normas desta lei, alguns tipos de penalidades, dentre elas multa (inc. II), devendo, entretanto, quaisquer das

penalidades previstas neste dispositivo no § 2º, do art. 9º da mesma lei, cabendo inclusive recurso para o Conselho Monetário Nacional (§ 4º)";

g. "não se alegue que o Ofício/CVM/SEP/MC/Nº538/11 trata de procedimento compatível à ampla defesa, pelo contrário, o ato administrativo já

imputa a recorrente a multa pecuniária, sem, ao menos, oportunizar a ampla defesa e contraditório assegurado pela Constituição Federal";

h. "diante do exposto, consoante argumentação supra, requer a decretação da nulidade da multa aplicada à Recorrente de que trata do

Ofício/CVM/SEP/MC/Nº538/11, por infringir os dispositivos constitucionais alhures mencionados";

i. "caso não acolhida o pelo retro, tem-se que o Ofício/CVM/SEP/MC/Nº538/11 não atendeu ao princípio da gradação das penas. Vejamos";

j. "o ordenamento jurídico não pode ser visto isoladamente. Como se sabe, as normas especiais prevalecem sobre as normas de caráter geral, à

exceção quando não houver matéria não dispondo da norma especialista em que a segunda, observando o princípio da subsidiariedade e

interpretação sistemática, há de ser invocada";

k. "a norma geral, representada pela Lei Federal nº 9.784/99, regra os processos administrativos federais e aplica-se subsidiariamente e/ou por

interpretação sistemática, à norma especial, Lei Federal nº 6.385/76";

l. "no âmbito do Direito Administrativo, a aplicação de eventual penalidade deverá atender sempre o princípio da gradação das penas e

proporcionalidade, sendo inconstitucionais os preceitos que imponham sanções excessivamente graves ou que impeçam o processo preliminar

regular ao direito da ampla defesa";

m. "a incidência do princípio da gradação das penalidades e da proporcionalidade no âmbito deste processo administrativo encontra-se respaldo no

art. 2º, parágrafo único, inciso IV, da Lei Federal 9.784/99";

n. "verificada a aprovação dos meios e fins (conduta e pena), então cabe ao agente público, em quaisquer instâncias e esferas administrativas,

averiguar a necessidade e exigibilidade de meio menos gravoso para concretização dos objetivos visados pela norma de conduta";

o. "esta razoabilidade ainda engloba o princípio da proporcionalidade, caracterizado pela ponderação entre o ônus a ser imposto e o benefício

trazido para fins de uma constatação se a medida for legítima";

p. "lícito, portanto, inferir que o conteúdo da razoabilidade, sob o aspecto da proporcionalidade, foi bem captado pelo legislador federal,

recepcionado pelo legislador local, na utilização da expressão de que a ‘ adequação entre os meios e fins, vedado a imposição de obrigações,

restrições e sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público’";

q. "o presente caso atende a esta modalidade, na transformação da pena de multa em advertência, com supedâneo do art. 2º, parágrafo único,

inciso IV, da Lei Federal 9.784/99 c/c o art. 11, inciso I, da Lei Federal nº 6.385, de 7 de dezembro de 1976";

r. "por último, no mérito propriamente dito, temos a informar as seguintes considerações";

s. "o atraso na verificação na disponibilização da informação não teve como condão a omissão administrativa";

t. "inicialmente, cabe ressaltar que não houve nenhum questionamento dos acionistas da Companhia Energética de Brasília – CEB, inclusive dos

minoritários";

u. "igualmente, não houve variação dos valores de face das ações da CEB no mercado financeiro e, se houvesse, seria por razões estranhas à sua

vontade, ou seja, não se verificou prejuízo para a recorrente e seus acionistas";

v. "em razão do quadro político verificado no ano de 2010 com alternância de governantes e das estruturas internas no Governo do Distrito Federal,

a Companhia Energética de Brasília – CEB passou, igualmente, por diversos dirigentes e mudanças estruturais, fato que dificultou a empresa em

fornecer a informação no tempo e modo adequado";

w. "em atenção ao princípio da boa-fé e da responsabilidade para com seus acionistas em vez de prestar informações no tempo, não as seriam

adequadas à realidade a ser verificada, o que poderia sim causar informações dissociadas ou inverídicas. Preferiu informar o mercado o atraso e

a devida justificativa";

x. "é a hipótese de força maior, elemento jurídico que isenta a responsabilidade objetiva da recorrente";

y. "é neste sentido, que, mesmo verificado o atraso, não houve dolo a justificar a pena de multa, e sim em razão dos fatos acima mencionados";

z. "diante do exposto, requer a esse Egrégio Colegiado o recebimento, processamento e o provimento deste recurso para, preliminarmente, tornar

nulo a imputação que lhe é feita";

aa. "caso não acolhido o pedido anterior, seja deferido a conversão da pena de multa em advertência";

ab. "por fim, caso este Colegiado não adote nenhuma das medidas acima requeridas, o que se admite por argumentação, requer seja conhecido,

igualmente, o presente recurso, posto que tempestivo para, no mérito, tornar a multa insubsistente"; e

ac. "protesta, desde já, pela produção de todos os meios de provas admitidos em direito, inclusive pela sustentação oral quando da realização do

julgamento, cujo ato deverá a recorrente ser intimada previamente para comparecimento à sessão de julgamento, podendo se fazer representar

por procurador".

Entendimento da GEA-3

O documento Formulário de Demonstrações Financeiras Padronizadas - DFP, nos termos do art. 28, inciso II, item "a", da Instrução CVM nº480/09,

deve ser entregue em até 3 (três) meses contados do encerramento do exercício social ou na mesma data de envio das Demonstrações Financeiras, o

que ocorrer primeiro.

Cabe destacar que não há, na Instrução CVM nº 480/09, qualquer dispositivo que permita, à Companhia, entregar em atraso suas informações

periódicas.

Ademais, é importante ressaltar que não se deve confundir multa cominatória (prevista no art. 9º, inciso II da Lei nº 6.385/76) com penalidade (prevista no

art. 11 da Lei nº 6.385/76).

Assim sendo, a nosso ver, restou comprovado que a multa foi aplicada corretamente, nos termos da Instrução CVM n° 452/07, tendo em vista que: (i) o email de alerta foi enviado em 31.03.11 (fls.14); e (ii) a COMPANHIA ENERGÉTICA DE BRASÍLIA - CEB encaminhou o documento DFP/2010 somente em

15.07.11 (fls.15).

Isto posto, somos pelo indeferimento do recurso apresentado pela COMPANHIA ENERGÉTICA DE BRASÍLIA - CEB, pelo que encaminhamos o presente

processo a essa Superintendência Geral, para posterior envio ao Colegiado para deliberação, nos termos do art. 13 da Instrução CVM nº 452/07.

Atenciosamente,

KELLY LEITÃO SANGUINETTI PATRICK VALPAÇOS FONSECA LIMA

Analista Gerente de Acompanhamento de Empresas 3

De acordo

FERNANDO SOARES VIEIRA

Superintendente de Relações com Empresas