Recurso nº RJ2011/8472

RECURSO CONTRA DECISÃO DA SEP EM PROCESSO DE MULTA COMINATÓRIA – SONDOTÉCNICA ENGENHARIA DE SOLOS S.A. – PROC. RJ2011/8472

Trata-se da apreciação do recurso interposto por Sondotécnica Engenharia de Solos S.A. contra decisão da Superintendência de Relações com Empresas – SEP de aplicação de multa cominatória decorrente do não envio no prazo regulamentar, estabelecido no art. 21, inciso VI, da Instrução 480/09, do comunicado do art. 133 da Lei 6.404/76. O Colegiado, com base na manifestação da área técnica, consubstanciada no Memo/CVM/SEP/GEA-3/443/11, deliberou o indeferimento do recurso e a consequente manutenção da multa aplicada. Anexos MANIFESTAÇÃO DA ÁREA TÉCNICA

PARA: SGE MEMO/CVM/SEP/GEA-3/Nº 443/11

DE: SEP/GEA-3 DATA: 16.09.11

ASSUNTO: Recurso contra aplicação de multa cominatória

SONDOTÉCNICA ENGENHARIA DE SOLOS S.A.

Processo CVM RJ-2011-8472

Senhor Superintendente Geral,

Trata-se de recurso interposto, em 21.07.11, pela SONDOTÉCNICA ENGENHARIA DE SOLOS S.A., registrada na categoria A desde 01.01.10, contra a

aplicação de multa cominatória, no valor de R$ 30.000,00 (trinta mil reais), pelo não envio, até 29.06.11, do documento COM. ART.133/2010,

comunicada por meio do Ofício CVM/SEP/MC/N°793/11, de 07.07.11 (fls.05).

A companhia apresentou recurso nos seguintes principais termos (fls.01):

a. "preliminarmente, cumpre salientar que a ora recorrente cumpriu o estabelecimento da Lei das Sociedades Anônimas, especialmente no que se

refere ao artigo 133, pois efetivamente publicou o anúncio no dia 29/03/2011, portanto, 30 (trinta) dias antes da data da AGO, que ocorreu no dia

29/04/2011, conforme comprovante anexo";

b. "com relação a aplicação da multa cominatória no valor de R$ 30.000,00 (trinta mil reais), não merece prosperar, pois o administrador, ao aplicar

a referida multa, deixou de observar o artigo 3º da Instrução CVM nº 452 de 30/04/2007, que determina a obrigação do Superintendente da área

responsável de enviar, no prazo de 05 (cinco) dias úteis após o término do prazo na prestação de informações periódicas ou eventuais,

comunicação específica alertando a Companhia que, a partir da data informada, incidirá a multa ordinária prevista na regulamentação aplicável";

c. "ainda que, por hipótese, a Sondotécnica tenha recebido tal comunicação, que de fato afirma não ter recebido, de acordo com o artigo 7º da

referida Instrução CVM nº 452, essa digníssima instituição deveria ter comunicado, por escrito, esta Companhia, dando conta da determinação

para praticar ou abster-se de praticar o ato descrito, alertando sobre a possibilidade de aplicação de multa diária, bem como informando a

respeito do cabimento de recurso para o Colegiado";

d. "por estas razões de direito, entendemos ser totalmente improcedente a aplicação desta multa cominatória";

e. "a despeito destes argumentos, cabe ressaltar que a suposta irregularidade foi atendida em data de 20/07/2011";

f. "apesar de tudo, ainda que essa digníssima Superintendência entenda que estes argumentos não sejam fortes o suficiente para acatar o nosso

pedido de improcedência da aplicação desta multa, deverá ser observada a ordem legal de aplicação das penalidades prevista no artigo 11 da

Lei nº 6.385 de 07/12/1976, sob pena de não o fazendo estar agindo à margem da lei, senão vejamos:

Art. 11. A Comissão de Valores Mobiliários poderá impor aos infratores das normas desta Lei, da lei de sociedades por ações, das suas

resoluções, bem como de outras normas legais cujo cumprimento lhe incumba fiscalizar, as seguintes penalidades:

I - advertência;

II - multa;

...";

g. "desta forma, entendemos que a advertência formal deveria ser aplicada em primeiro lugar, para então, havendo eventual descumprimento,

aplicar multa cominatória"; e

h. "considerando que no presente caso a suposta irregularidade já foi devidamente cumprida, não se pode falar em aplicação de qualquer

penalidade, neste momento".

Entendimento da GEA-3

A comunicação prevista no art. 133 da Lei nº6.404/76 (documento COM. ART. 133), nos termos do art. 21, inciso VI, da Instrução CVM nº480/09, deve

ser entregue no prazo de 1 (um) mês antes da data marcada para realização da assembleia geral ordinária ou no mesmo dia de sua publicação, o que

ocorrer primeiro.

A dispensa da entrega desse documento ocorre, nos termos do §5º do art. 133 da Lei nº6.404/76, se os documentos previstos no caput do art. 133 (dos

quais se destacam as demonstrações financeiras da companhia) forem publicados até 1 (um) mês antes da data marcada para a realização da

assembleia geral ordinária.

Além disso, conforme estabelecido no §4º do art.133 da Lei 6.404/76, a assembleia geral que reunir a totalidade dos acionistas poderá considerar sanada

a falta de publicação dos anúncios ou a inobservância dos prazos referidos no citado artigo, sendo obrigatória a publicação dos documentos nele citados

antes da realização da assembleia.

No caso concreto, restou comprovado o comparecimento de mais de 2/3 do capital social votante, na AGO realizada em 29.04.10 (fls.07/09), bem como

que as demonstrações financeiras da companhia relativas ao exercício findo em 31.12.10, foram publicadas em 20.04.10 (fls.10) e encaminhadas pelo

Sistema IPE em 05.04.10 (fls.11).

Assim sendo, não se está diante das situações previstas nos §§ 4º e 5º, do art.133 da Lei 6.404/76.

Ademais, é importante ressaltar que:

a. ao contrário do alegado pela Companhia, restou comprovado que foi enviada a comunicação específica prevista no art. 3º da Instrução CVM nº

452/07 (e-mail de alerta) em 31.03.11 (fls.06);

b. não se deve confundir multa cominatória (prevista no art. 9º, inciso II da Lei nº 6.385/76) com penalidade (prevista no art. 11 da Lei nº 6.385/76);

e

c. apesar de ter comprovado a publicação da comunicação prevista no art. 133 da Lei nº 6.404/76, conforme alegado no seu recurso (fls.03), a

Companhia não estaria dispensada de encaminhar a citada comunicação, no prazo de 1 (um) mês antes da data marcada para a realização da assembleia geral ordinária ou no mesmo dia de sua publicação, o que ocorrer primeiro, por meio de sistema eletrônico disponível na página da CVM na rede mundial de computadores, conforme dispõe o inciso VI do art.21 da Instrução CVM nº 480/09. Assim sendo, a nosso ver, restou comprovado que a multa foi aplicada corretamente, nos termos da Instrução CVM n° 452/07, tendo em vista que: (i) o email de alerta foi enviado em 31.03.11 (fls.06); e (ii) a SONDOTÉCNICA ENGENHARIA DE SOLOS S.A. encaminhou o documento COM.ART.133/2010 somente em 20.07.11 (fls.12/13). Isto posto, somos pelo indeferimento do recurso apresentado pela SONDOTÉCNICA ENGENHARIA DE SOLOS S.A., pelo que encaminhamos o presente processo a essa Superintendência Geral, para posterior envio ao Colegiado para deliberação, nos termos do art. 13 da Instrução CVM nº 452/07. Atenciosamente, KELLY LEITÃO SANGUINETTI PATRICK VALPAÇOS FONSECA LIMA Analista Gerente de Acompanhamento de Empresas 3 De acordo FERNANDO SOARES VIEIRA Superintendente de Relações com Empresas