Recurso nº RJ2011/8762

RECURSO CONTRA DECISÃO DA SEP EM PROCESSO DE MULTA COMINATÓRIA – CEMIG TELECOMUNICAÇÕES S.A. - CEMIGTELECOM – PROC. RJ2011/8762

Trata-se da apreciação do recurso interposto por Cemig Telecomunicações S.A. – CEMIGTelecom contra decisão da Superintendência de Relações com Empresas – SEP de aplicação de multa cominatória decorrente do não envio no prazo regulamentar da proposta da administração para a Assembléia Geral Ordinária referente ao exercício de 2010, como estabelecido no art. 21, inciso VIII, da Instrução CVM 480/09. O Colegiado, com base na manifestação da área técnica, consubstanciada no Memo/CVM/SEP/GEA-3/488/11, deliberou o indeferimento do recurso e a consequente manutenção da multa aplicada. Anexos MANIFESTAÇÃO DA ÁREA TÉCNICA

PARA: SGE MEMO/CVM/SEP/GEA-3/Nº488/11

DE: SEP/GEA-3 DATA: 17.10.11

ASSUNTO: Recurso contra aplicação de multa cominatória

CEMIG TELECOMUNICAÇÕES S.A.

Processo CVM nº RJ-2011-8762

Senhor Superintendente Geral,

Trata-se de recurso interposto, em 28.07.11, pela CEMIG TELECOMUNICAÇÕES S.A., registrada na categoria A desde 01.01.10, contra a aplicação de

multa cominatória no valor de R$ 30.000,00 (trinta mil reais), pelo não envio, até 29.06.11, do documento PROP.CON.AD.AGO/2010, comunicada por

meio do OFÍCIO/CVM/SEP/MC/Nº490/11 de 07.07.11 (fls.24).

A companhia apresentou recurso nos seguintes principais termos (fls.02/07):

a. "a Instrução 480/2009 da Comissão de Valores Mobiliários traz a exigência da publicação dos anúncios, conforme exposto a seguir:

Art. 21. O emissor deve enviar à CVM por meio de sistema eletrônico disponível na página da CVM na rede mundial de computadores, as

seguintes informações:

VIII – todos os documentos necessários ao exercício do direito de voto nas assembleias gerais ordinárias, na forma estabelecida por norma

específica";

b. "dispõe o artigo 133 da Lei Federal 6.404/76 que:

Art. 133. Os administradores devem comunicar, até 1 (um) mês antes da data marcada para a realização da assembléia-geral ordinária, por

anúncios publicados na forma prevista no artigo 124, que se acham à disposição dos acionistas:

I - o relatório da administração sobre os negócios sociais e os principais fatos administrativos do exercício findo;

II - a cópia das demonstrações financeiras;

III - o parecer dos auditores independentes, se houver;

IV - o parecer do conselho fiscal, inclusive votos dissidentes, se houver; e

V - demais documentos pertinentes a assuntos incluídos na ordem do dia";

c. "ainda, o mesmo artigo em parágrafo quarto determina que:

§ 4º A assembléia-geral que reunir a totalidade dos acionistas poderá considerar sanada a falta de publicação dos anúncios ou a inobservância

dos prazos referidos neste artigo; mas é obrigatória a publicação dos documentos antes da realização da assembléia"

d. "sobre o assunto, ensina Modesto Carvalhosa:

Estando presente a totalidade dos acionistas no conclave ordinário, a lei dispensa a publicação dos anúncios ou, então, releva a inobservância

dos prazos mínimos para a publicação desses anúncios ou mesmo da publicação das demonstrações financeiras. A lei é clara, no entanto, no

sentido de que os documentos da administração não poderão deixar de ser publicados, ainda que o sejam fora do prazo. (...) Apenas os

anúncios de convocação de assembleia e os que declaram estar à disposição dos acionistas os documentos da administração é que podem ser

sanados por deliberação dos acionistas";

e. "temos, então, na Lei Federal que a publicação dos anúncios pode ter o prazo inobservado ou ser até suprimida desde que a assembleia geral

reúna a totalidade dos acionistas e estes estejam de acordo, restando obrigatória apenas a publicação dos documentos da administração,

devendo esta ser feita antes da referida assembleia";

f. "logo, a Instrução 480/2009 deve ser interpretada à luz do artigo 133 da Lei Federal 6.404/76, sendo passível de punição apenas o administrador

que não publicar os anúncios de disponibilização dos documentos e, concomitantemente, a assembleia não reunir a totalidade dos acionistas";

g. "de fato, os documentos foram publicados fora da data, entretanto, o atrso foi sanado na AGO, conforme cópia da ata de 29/04/2011, documento

anexo no qual consta que :

‘esclarecendo que, conforme o parágrafo 4º do artigo 124 da Lei 6404/76, estava dispensada a publicação do edital de convocação para esta

reunião, uma vez que os acionistas que representam a totalidade do capital social da Companhia estavam presentes. Em seguida, o Sr.

Presidente, em relação às Demonstrações Financeiras e o Relatório da Administração, relativos ao exercício findo em 31 de dezembro de 2010,

esclareceu que, segundo o parágrafo 4º do art. 133 da Lei 6404/76, poder-se-ia considerar sanada a ausência de publicação do anúncio de suas

disponibilizações aos acionistas, no prazo estabelecido no caput do art. 133 da mesma lei, haja vista que estes documentos foram publicados

em 28/04/2011 nos jornais ‘Minas Gerais’, órgão oficial dos poderes do Estado, ‘O Tempo’ e ‘ Valor Econômico’";

h. "o entendimento de que a Instrução CVM 480/2009, por ser norma específica, prevaleceria sobre a Lei geral e, sendo assim, ficaria o

administrador obrigado a publicar os anúncios, não nos parece correto, vez que a Instrução não tem força de lei, devendo apenas complementar

o texto legal, nunca contrariá-lo ou fazer exigências não previstas em lei";

i. "tal entendimento viola o Princípio da Legalidade, um dos pilares do Estado Democrático de Direito, que preza pela necessidade de leis para que

exigências possam ser feitas dos administrados. Violação que alcança também a tripartição dos poderes, pois o Executivo estaria adentrando

nas atividades do Legislativo";

j. "uma norma secundária (como uma instrução) jamais pode contrariar ou extrapolar uma norma primária (como uma Lei Federal). Neste sentido

temos o seguinte voto, proferido na 6ª Turma do Superior Tribunal de Justiça:

Assim, qualquer norma secundária ou terciária, como foi o caso, jamais poderia criar obrigações ou ônus não previstos pela norma primária, uma

vez que o sistema jurídico, lembrando a figura de Kelsen (pirâmide) é formado por normas que repousam em outras e delas dependem";

k. "ainda neste sentido:

ADMINISTRATIVO.CADASTRO NACIONAL DAS PESSOAS JURÍDICAS. CNPJ. NEGATIVA DE INSCRIÇÃO. EXISTÊNCIA

DE PENDÊNCIAS FISCAIS. INSTRUÇÕES NORMATIVAS/SRF Nºs 112/94 E 82/97. INADEQUAÇÃO DO INSTRUMENTO

LEGAL. AFRONTA AO ART. 170 DA CF/88.CARÁTER PUNITIVO. SÚMULAS 70, 323 E 547 DO STF. INSTRUÇÕES

NORMATIVAS 20/99 E 200/02. SUPERVENIENTES E MODIFICATIVAS.

I. As Instruções Normativas, enquanto atos normativos secundários, buscam seu fundamento de validade na lei, prestando-se a dar

exeqüibilidade aos ditames legais, nunca inovando o Direito, apenas exercitando condições para a sua concretização.

II. Normas administrativas, ao condicionarem a efetivação do registro da impetrante no CNPJ, à inexistência de débitos fiscais estão a

desbordar os limites da lei instituidora do cadastro, malferindo, pois, a hierarquia das normas, em direta violação ao Princípio da

Legalidade. (...)";

a. "para pacificar o assunto, conforme o Egrégio Supremo Tribunal Federal:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – AGRAVO REGIMENTAL – IMPUGNAÇÃO DE INSTRUÇÃO NORMATIVA DO

DEPARTAMENTO DA RECEITA FEDERAL – ALEGADA VULNERAÇÃO DE PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS TRIBUTÁRIOS –

SEGUIMENTO NEGADO – NATUREZA DAS INSTRUÇÕES NORMATIVAS – CARÁTER ACESSÓRIO DO ATO IMPUGNADO – JUIZO PRÉVIO

DE LEGALIDADE (...)

As instruções normativas, editadas por órgão competente da administração tributária, constituem espécies jurídicas de caráter secundário cuja

validade e eficácia resultam, imediatamente, de sua estrita observância dos limites impostos pelas leis, tratados, convenções internacionais, ou

decretos presidenciais, de que devem constituir normas complementares. Essas instruções nada mais são, em sua configuração jurídico-formal,

do que provimentos executivos cuja normatividade está diretamente subordinada aos atos de natureza primária, como as leis e as medidas

provisórias, a que se vinculam por um claro nexo de acessoriedade e de dependência. Se a instrução normativa, editada com fundamento no art.

100, I, do código tributário nacional, vem a positivar em seu texto, em decorrência de má interpretação de lei ou medida provisória, uma

exegese que possa romper a hierarquia normativa que deve manter com estes atos primários, viciar-se-a de ilegalidade e não de

inconstitucionalidade. (...)";

b. "logo, não deve uma norma secundária, de caráter acessório, fazer exigências que o legislador optou por não fazer. Não cabe ao Executivo

legislar, da mesma forma que não cabe ao Legislativo administrar";

c. "também não procede a alegação de que os documentos previstos não foram encaminhados à CVM, até a data de 29/06/2011, uma vez que os

mesmos foram disponibilizados em 02/05/2011, conforme protocolos em anexo";

d. "sendo assim, quando muito a multa deverá ser referente apenas ao dia 29/06/2011, pois no primeiro dia útil subseqüente à AGO houve o envio

da documentação em questão, conforme se prova nesta oportunidade";

e. "é de se verificar a ausência de proporcionalidade da multa cominatória aplicada, que é requisito de validade a ser observado";

f. "logo, resta claro ainda que se considerem não sanadas as obrigações do art. 133 da Lei das S.A. , considerando que a CEMIGTELECOM é

subsidiária integral da CEMIG, portanto possui um único acionista que tem controle pleno de todas as suas atividades, dados e informações, não

houve qualquer prejuízo para o mercado";

g. "apesar de todas as razões acima apresentadas, a CEMIGTELECOM acredita que seu maior argumento, a justificar a desproporcionalidade da

medida aplicada, é seu histórico de boas práticas de governança corporativa e o seu zelo pelo excelente relacionamento com a CVM e com os

investidores, o que faz dessa companhia uma das mais bem avaliadas pelo mercado. A boa-fé se presume, mas no caso da CEMIGTELECOM

comprova-se pelo seu passado";

h. "outro ponto a ser observado é que o Ofício/CVM/SEP/MC/Nº491/11, encaminhado na mesma data em que o Ofício 490/11 trata também de

suposto descumprimento do previsto no art. 133 da Lei das S.A., configurando o bis in idem que não pode prevalecer, sob pena de

enriquecimento ilícito da CVM";

i. "dessa feita, faltando proporcionalidade ao ato, além da evidente ocorrência do bis in idem, a multa cominatória que foi aplicada à

CEMIGTELECOM deve ser anulada ou, quando muito, substituída por advertência (art. 11, inciso I, da Lei nº 6.385/76)";

j. "por todo o exposto acima, requer a CEMIGTELECOM que:

a. seja o presente recurso recebido em seu efeito devolutivo, e também em seu efeito suspensivo, sob pena de prejuízo de incerta

reparação, uma vez que vencida a multa antes do julgamento deste recurso, o valor devido será acrescido de encargos financeiros e a

CEMIGTELECOM será inscrita no Cadastro Informativo dos Créditos não Quitados de Órgãos e Entidades Federais – Cadin e na dívida

ativa da CVM, o que prejudicará a companhia nas suas atividades ordinárias, que sempre demandam a emissão de certidões negativas

junto às Fazendas Públicas;

b. analisado o mérito, seja anulada a multa cominatória comunicada pelo Ofício/CVM/SEP/MC/Nº490/11, reconhecendo a

desproporcionalidade da medida punitiva aplicada, tendo em vista que (i) a Cemig Telecom utilizou-se da prerrogativa que lhe confere o

parágrafo 4º do art. 133 da Lei das S.A., considerando sanado o atraso na publicação dos documentos necessários ao exercício de

voto conforme ata anexa; (ii) o atraso na sua entrega não causou qualquer tipo de dano ao mercado ou ao investidor único por se tratar

de compilação de informações que já são públicas e também do conhecimento diário de sua controladora CEMIG; e (iii) pela boa-fé da

CEMIGTELECOM, comprovada em seu histórico de boas práticas de governança corporativa e o seu zelo pelo excelente

relacionamento com a CVM, com os investidores e com o mercado";

c. pelo princípio da eventualidade, se improcedente o pedido de anulação da multa cominatória pela desproporcionalidade da medida

punitiva, seja ela substituída por advertência (art. 11, inciso I, da Lei nº 6.385/1976), em função das razões sintetizadas na alínea ‘b’; e

d. ainda pelo princípio da eventualidade, seja anulado ao menos um dos ofícios (490 ou 491), vez que ambos versam sobre aplicação de

multa pelo descumprimento do mesmo dispositivo legal, qual seja, art. 133 da Lei 6404/76.

ENTENDIMENTO DA GEA-3

Inicialmente, cabe destacar que foi encaminhado, à companhia, o OFÍCIO/CVM/SEP/GEA-3/Nº864/11, de 01.08.10, indeferindo o pedido de efeito

suspensivo do recurso interposto (fls.26/27).

Ademais, é importante ressaltar que o OFÍCIO/CVM/SEP/MC/Nº491/11, citado pela Companhia na letra "s" do § 2º retro, é referente à aplicação de multa

cominatória pelo não envio da comunicação prevista no art. 133 da Lei nº6.404/76 (documento COM. ART. 133), cujo recurso foi analisado no âmbito do

processo CVM RJ-2011-8760.

O documento Proposta da Administração para a Assembleia Geral Ordinária – PROP.CON.AD.AGO, nos termos do artigo 21, inciso VIII, da Instrução

CVM n° 480/09 (em vigor desde 01.01.10) combinado com o art. 133, inciso V, da Lei 6.404/76, e, no caso de companhias registradas na Categoria A

(como a recorrente), arts. 9º, 10 e 12 da Instrução CVM nº481/09, deve ser entregue até 1 (um) mês antes da data marcada para a realização regular da

assembléia geral ordinária, não havendo, na legislação aplicável, qualquer hipótese de dispensa de seu envio.

Ressalta-se ainda que:

a. nos termos do §4º do art. 133 da Lei 6.404/76, o comparecimento da totalidade de acionistas na AGO (foi o caso da AGO/E da Cemig

Telecomunicações S.A. realizada em 29.04.11), somente permite a entrega do documento PROP.CON.AD.AGO fora do prazo previsto no caput

do artigo, se as demonstrações financeiras forem publicadas (encaminhadas via Sistema IPE) antes da realização da assembleia, o que não

ocorreu;

b. a Assembléia realizada em 29.04.11 (fls.08/09) aprovou as Demonstrações Financeiras relativas ao exercício social findo em 31.12.10. Com

relação ao lucro apurado no período, no montante de R$ 27.261.000, foi aprovada a seguinte destinação: (i) R$ 1.363.000,00, relativos a 5% do

lucro líquido, alocados à conta de Reserva Legal; (ii) R$ 16.400.000,00 destinados ao pagamento de dividendos, na forma de Juros sobre

Capital Próprio; e (iii) o lucro remanescente, no valor de R$ 9.498.000,00, retido para a formação de reservas de lucros com o objetivo de

reforçar o capital circulante e atender às necessidades de recursos para investimentos da Sociedade nos próximos exercícios;

c. constou, ainda, da ordem do dia da referida AGO: (i) a eleição de membros do Conselho de Administração e do Conselho Fiscal; e (ii) a fixação

da remuneração dos administradores;

d. como companhia classificada na Categoria A, no que se refere à destinação do resultado, a Recorrente deveria ter fornecido, no mínimo, as

informações indicadas no Anexo 9-1-II da Instrução CVM nº 481/09 (conforme art. 9º da mesma Instrução). Com relação à eleição de membros

do Conselho de Administração e do Conselho Fiscal, a Companhia deveria ter fornecer, no mínimo, as informações indicadas nos itens 12.6 a

12.10 do formulário de referência, relativamente aos candidatos indicados ou apoiados pela administração ou pelos acionistas controladores

(conforme art. 10 da Instrução CVM nº 481/09). No que se refere à remuneração dos administradores, a Cemig Telecomunicações S.A. deveria

ter fornecido, no mínimo, os seguintes documentos e informações: I- a proposta de remuneração dos administradores; e II- as informações

indicadas no item 13 do Formulário de Referência (conforme dispõe o art. 12 da Instrução CVM nº 481/09) ; e

e. assim sendo, conforme disposto nos Ofícios-Circulares CVM/SEP/Nº01/10, de 19.01.10, e Nº04/11, de 15.03.11 e Manual do IPE (todos

disponíveis no site da CVM), a companhia deveria ter encaminhado o documento PROP.CON.AD.AGO/2010, através do Sistema IPE,

"Categoria: Assembléia"; "Tipo: AGO"; "Espécie: Proposta da Administração"; Assuntos: "Destinação dos Resultados" (para o item II do art.

132 da Lei nº 6.404/76), "Eleição de membros dos Conselhos de Administração e Fiscal" (para o item III do art. 132 da Lei nº 6.404/76) e

"Remuneração dos administradores e conselheiros" (para o art. 152 da Lei nº 6.404/76);

f. ao contrário do alegado pela Recorrente, a Companhia não possui apenas um único acionista. Além do acionista pessoa jurídica – Companhia

Energética de Minas Gerais – CEMIG, a Companhia possui 5 acionistas pessoa física, conforme item 15.3 do Formulário de Referência 2011 (fls.

37);

g. a multa não é desproporcional à conduta da Companhia, uma vez que o valor diário está previsto no art. 58 da Instrução CVM nº 480/09. Para o

caso de companhias registradas na categoria "A", como a Recorrente, a multa diária é de R$ 500,00;

h. não se deve confundir multa cominatória (prevista no art. 9º, inciso II da Lei nº 6.385/76), com penalidade (prevista no art. 11 da Lei nº 6.385/76);

i. o fato de o atraso na entrega do documento não ter causado qualquer tipo de dano ao mercado ou ao investidor único, não exime a Companhia

de entregar no prazo suas informações periódicas; e

j. o documento disponibilizado pela Companhia, em 02.05.11, citado na letra "n" do § 2º retro, não foi a Proposta da Administração para a AGO e

sim as Demonstrações Financeiras referentes ao exercício social findo em 31.12.10.

Assim sendo, a nosso ver, restou comprovado que a multa foi aplicada corretamente, nos termos da Instrução CVM n° 452/07, tendo em vista que: (i o email de alerta foi enviado em 31.03.11 (fls.25); e (ii) a CEMIG TELECOMUNICAÇÕES S.A., até a presente data, não encaminhou o documento

PROP.CON.AD.AGO/2010.

Isto posto, sugerimos o indeferimento do recurso apresentado pela CEMIG TELECOMUNICAÇÕES S.A, pelo que encaminhamos o presente processo a

essa Superintendência Geral, para posterior envio ao Colegiado para deliberação, nos termos do art. 13 da Instrução CVM nº 452/07.

Atenciosamente,

KELLY LEITÃO SANGUINETTI PATRICK VALPAÇOS FONSECA LIMA

Analista Gerente de Acompanhamento de Empresas 3

De acordo

FERNANDO SOARES VIEIRA

Superintendente de Relações com Empresas