Recurso nº RJ2013/13063

RECURSO CONTRA DECISÃO DA SEP EM PROCESSO DE MULTA COMINATÓRIA EXTRAORDINÁRIA – EIKE FUHRKEN BATISTA – PROC. RJ2013/13063

Trata-se de apreciação do recurso interposto por Eike Fuhrken Batista contra decisão da Superintendência de Relações com Empresas – SEP de aplicação de multa cominatória extraordinária, prevista no art. 2º, inciso II, da Instrução CVM 452/07, decorrente do não atendimento de solicitação no prazo estabelecido no Ofício/CVM/SEP/GEA-3/Nº 622/13. O Colegiado, com base na manifestação da área técnica, consubstanciada no Memo/CVM/SEP/GEA-3/Nº 286/13, deliberou, por unanimidade, o indeferimento do recurso e a consequente manutenção da multa aplicada. Anexos MANIFESTAÇÃO DA ÁREA TÉCNICA

Para: SEP MEMO/CVM/SEP/GEA-3/Nº286/13

De: GEA-3 DATA: 13.12.13

ASSUNTO: Recurso contra aplicação de multa cominatória

SR. EIKE FUHRKEN BATISTA

Processo CVM nº RJ-2013-13063

Senhor Superintendente,

Trata-se de recurso interposto, em 09.12.2013, pelo Sr. EIKE FUHRKEN BATISTA, contra a aplicação de multa cominatória

extraordinária no valor de R$ 1.000,00 (mil reais), pelo não atendimento da solicitação constante no OFÍCIO/CVM/SEP/GEA-3/Nº622/13, no

prazo nele estabelecido, comunicada por meio do OFÍCIO/CVM/SEP/MCE/ Nº21/13, de 21.11.2013 (fl.06).

2. Inicialmente, cabe ressaltar os termos do OFÍCIO/CVM/SEP/GEA-3/Nº622/13, de 19.09.2013:

Prezado Senhor,

Referimo-nos à resposta ao OFÍCIO/CVM/SEP/GEA-3/Nº 560/13, de 03.09.2013, por meio da qual a OGX Petróleo

e Gás Participações S.A. (“Companhia”) enviou informações acerca da outorga de opções de compra de ações de

emissão da Companhia por V.Sa. a terceiros.

A respeito, solicitamos, com fundamento no art. 9º, I, da Lei nº 6.385/76, que V.Sa. envie as seguintes

informações:

a) cópia de todos os contratos de outorga de opções assinados por V.Sa. com terceiros;

b) relação, em mídia eletrônica - formato Excel, dos beneficiários das outorgas, incluindo o cargo ocupado na

Companhia e/ou no Grupo EBX, o número de opções outorgadas, a data da outorga, a data do exercício e o

preço de exercício;

c) na hipótese de determinado beneficiário somente ter vínculo com empresas do Grupo EBX que não a

Companhia, esclarecer (i) o envolvimento do beneficiário com decisões tomadas na Companhia, e (ii) as razões

pelas quais entende ser positiva a outorga de opções à pessoas que não são funcionários e/ou administradores

da Companhia.

Além disso, solicitamos a indicação de um endereço eletrônico – e-mail – para o envio de eventuais novos

ofícios por esta Superintendência.

Cientificamos que o não atendimento a essa solicitação até 03.10.2013, sujeita V.Sa. a multa cominatória no

valor de R$1.000,00 (mil reais), nos termos dispostos no artigo 9º, II, da Lei nº 6.385/76, e na Instrução CVM nº

452/07, sem prejuízo de eventual apuração de responsabilidade no caso de inobservância do solicitado neste

ofício.

3. Em 09.09.2013 data, a companhia apresentou recurso nos seguintes principais termos (fls.08-09):

a. “inicialmente, cumpre ressaltar que não merece prosperar a aplicação da presente sanção em razão do que dispõe o at. 10°, da

Instrução CVM n° 452, eis que a obrigação foi cumprida antes mesmo do prazo de fluência da multa extraordinária ora imposta”;

b. “isso porque, dos documentos acostados, claramente infere-se que a solicitação foi atendida no dia 21/11/2013, conforme data

de protocolo realizado diretamente nesta Autarquia, e a notificação fora recebida pela Companhia somente em 27/11/2013.

Sabendo-se que a multa cominatória começa a fluir no dia seguinte ao do recebimento da comunicação, resta inequívoca a

ilegalidade da multa aplicada”;

c. “de outra sorte, insta salientar que esta Companhia sempre foi muito solicita com essa Autarquia , atendendo a todas as

exigências e respeitando as normas regulamentares. Num pequeno espaço de tempo, em razão do período conturbado que se

iniciou, a OGX foi obrigada a se readequar a realidade diversa, e isso inclui a grande demanda de solicitações por parte dessa

CVM, aliada a inevitável e drástica redução do quadro de funcionários da Companhia”; e

d. “assim, ante as razões apresentadas, requer-se a reconsideração da multa ora aplicada, com fulcro no art. 10°, da Instrução

CVM n° 452, de 30 de abril de 2007”.

ENTENDIMENTO DA GEA-3

4. Inicialmente, cabe destacar que no OFÍCIO/CVM/SEP/GEA-3/Nº622/13, de 19.09.13, foi concedido prazo até 03.10.2013, para

atendimento das solicitações nele constantes.

5. O Sr. Eike Fuhrken Batista, em recurso interposto em 09.12.2013, alega, com base no exposto no art. 10 da Instrução CVM n° 452/07,

que a aplicação da multa não mereceria prosperar, visto que a obrigação teria sido cumprida antes mesmo do prazo de fluência da

multa extraordinária ora imposta, em 22.11.2013.

6. A Instrução CVM n° 452/07, em seu art. 10, dispõe que:

Art. 10. Caso a obrigação somente seja cumprida após fluência da multa extraordinária, ou se o prazo limite de que

trata o art. 14 for atingido sem que a obrigação seja cumprida, a multa cominatória será aplicada e cobrada, sem

prejuízo da instauração de processo administrativo sancionador.

Parágrafo único. O Superintendente da área responsável, ou o Superintendente Geral, conforme o caso, poderá

decidir, fundamentadamente, pela não instauração do processo administrativo sancionador, se concluir que a ação ou

a omissão verificada não causou dano relevante ao mercado ou aos investidores.

7. Nota-se que o referido dispositivo estabelece apenas que, caso a obrigação somente seja cumprida após fluência da multa

extraordinária, a multa será aplicada, sem prejuízo da instauração de processo administrativo sancionador. O fato de a

obrigação ter sido cumprida antes da aplicação da multa, não afasta a sua incidência, tendo em vista que a obrigação não foi cumprida

no prazo estabelecido no OFÍCIO/CVM/SEP/GEA-3/N°622/13.

8. Cabe ressaltar que o não cumprimento da obrigação contida no aludido ofício no prazo estabelecido não ensejou, por si só, a

instauração de processo administrativo sancionador, tal como indica o mencionado art. 10 da Instrução CVM N° 452/07.

9. Nesse sentido, cabe ressaltar que a multa de que se cuida se trata de multa cominatória extraordinária, definida no inciso II do art. 2°

da referida Instrução como “a multa cominatória pelo não cumprimento de ordem específica emitida pela CVM nos casos e formas

legais”.

10. A solicitação contida no OFÍCIO/CVM/SEP/GEA-3/N°622/13, de 19.09.2013, foi feita com fundamento no art. 9°, inciso I, da Lei n°

6.385/76 e o prazo estabelecido neste expediente para cumprimento dessa obrigação foi até 03.10.2013 (fl. 01). A resposta a esse

ofício foi protocolada pela Recorrente apenas em 22.11.2013 (fl. 11/12).

11. Nessa esteira, cabe destacar o último parágrafo constante do citado ofício:

Cientificamos que o não atendimento a essa solicitação até 03.10.2013, sujeita V.Sa. a multa cominatória no

valor de R$1.000,00 (mil reais), nos termos dispostos no artigo 9º, II, da Lei nº 6.385/76, e na Instrução CVM nº

452/07, sem prejuízo de eventual apuração de responsabilidade no caso de inobservância do solicitado neste

ofício.

12. Convém aqui fazer uma distinção entre a multa cominatória ordinária e a extraordinária. Para aplicação daquela, os arts. 3° e 4° da

Instrução CVM n° 452/07 exigem que o Superintendente envie comunicação específica, dirigida ao responsável indicado no cadastro do

participante junto à CVM, alertando-o de que, a partir da data informada, incidirá a multa ordinária prevista na regulamentação

aplicável, devidamente indicada.

13. Por sua vez, o art. 6° dessa Instrução veda a aplicação da multa, caso a obrigação de prestação de informação seja cumprida com

atraso, mas antes da comunicação de que tratam os referidos arts. 3º e 4º.

14. Tais comandos não se aplicam à multa cominatória extraordinária. Essa multa é decorrente do não cumprimento de uma obrigação

específica, criada pela Superintendência com base na competência da CVM prevista na Lei n° 6.385/76, no caso concreto, o art. 9°,

inciso I, dessa Lei.

15. Nesses casos, o próprio ofício que comunica a obrigação alerta os participantes de que a não observância do requerido no expediente

no prazo especificado dará causa à aplicação de multa cominatória, com base na Instrução CVM n° 452/07 e art. 9°, II, da Lei n°

6.385/76, como ocorreu no caso em comento.

16. Cumpre registrar que o art. 8° da citada Instrução, que se refere à multa cominatória extraordinária, estabelece que “quando for o

caso, e desde que isto não implique em prejuízo para o mercado ou o interesse público, a imposição da multa será antecedida da

notificação do destinatário a fim de que justifique sua conduta, no prazo máximo de 3 (três) dias”.

17. No caso de que se trata entendemos que não foi o caso de notificar o destinatário antes da aplicação da multa, inclusive em razão (i) da

notificação de aviso de cominação de multa já contida no ofício que criou a obrigação e (ii) da necessidade das informações requeridas

para o bom andamento de procedimento investigativo em curso na Superintendência, cujo retardamento não representa o interesse

público que nos cabe tutelar.

18. Nesse sentido, cabe registrar que, em 21.11.2013, foi enviado ao recorrente o OFÍCIO/CVM/SEP/MCE/N°21/13, comunicando a aplicação

da multa de que se trata e informando sobre a possibilidade de apresentação de recurso ao Colegiado da CVM, no prazo de 10 (dez)

dias, na forma do art. 11, §12, da Lei n° 6.385/76 e do art. 13 da Instrução CVM n° 452/07.

19. Desse modo, considerando notadamente o disposto no parágrafo 10, retro, e considerando, ainda, que a aplicação da multa ora

recorrida observou os procedimentos previstos na Instrução CVM n° 452/07, a nosso ver, não merece reparo a decisão da SEP que

concluiu pela aplicação da multa de que se cuida.

20. Isto posto, somos pelo indeferimento do recurso apresentado, razão pela qual proponho o envio deste processo à SGE para que o

submeta ao Colegiado para deliberação.

Atenciosamente,

MARCOS VINICIOS B. PROENÇA

Estagiário

De acordo, em / /13

À SGE

MARCO ANTONIO PAPERA MONTEIRO

Superintendente de Relações com Empresas

Em exercício