Processo Administrativo Sancionador nº 07/2005

SESSÃO DE JULGAMENTO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR CVM Nº 07/05 Acusados: Eugênio José Bocchese Mendes Jésus Murillo Valle Mendes Mendesprev Sociedade Previdenciária Mendes Júnior Participações S.A. Sergio Cunha Mendes Ementa: Não convocação de AGO no prazo legal. Infração ao disposto no art. 132 da Lei 6.404/76. Multas. Violação do direito dos minoritários de eleger conselheiro fiscal. Infração ao art. 161, § 4º, alínea (a), da Lei 6.404/76. Advertência e absolvição. Supostas infrações aos arts. 115 e 117, § 1º, c, ambos da Lei nº 6.404/76. Absolvições. Decisão: Vistos, relatados e discutidos os autos, o Colegiado da Comissão de Valores Mobiliários, com base na prova dos autos e no art. 11 da Lei nº 6.385/76, por unanimidade de votos decidiu: 1. aplicar a Jésus Murillo Valle Mendes, Eugênio José Bocchese Mendes e Sérgio Cunha Mendes, por violação do art. 132 da Lei 6.404/76, a pena de multa individual de R$ 100.000,00 (cem mil reais), tendo em vista que a assembléia geral somente foi convocada, em segunda convocação, no mês de outubro, e que as defesas não apresentaram justificativa para o atraso; 2. à Mendesprev Sociedade Previdenciária, por infração ao art. 161, § 4º, alínea (a), da Lei 6.404/76, a pena de advertência, tendo em vista a complexidade jurídica do tema de interpretação da norma violada; 3. absolver a Mendesprev Sociedade Previdenciária da imputação de violação do art. 115 da Lei das S.A; e 4. absolver a Mendes Júnior Participações S.A. das acusações que lhes foram formuladas. Os acusados punidos terão um prazo de 30 dias, a contar do recebimento de comunicação da CVM, para interpor recurso, com efeito suspensivo, ao Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional, nos termos do parágrafo único do artigo 14 da Resolução CMN nº 454/77. A CVM oferecerá recurso de ofício ao Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional no tocante às absolvições proferidas. Presente à sessão de julgamento a procuradora-federal Clóvis Silva de Souza, representante da Procuradoria Federal Especializada da CVM. Ausentes os acusados, bem como seus advogados. Presentes o diretor Pedro Oliva Marcilio de Sousa, a diretora Maria Helena de Santana e o presidente da CVM Marcelo Fernandez Trindade, relator e presidente da sessão. Rio de Janeiro, 24 de abril de 2007.

Marcelo Fernandez Trindade

Relator e Presidente da Sessão de Julgamento

RELATÓRIO

Imputações

1. Trata-se de Inquérito Administrativo instaurado pela Portaria CVM/SGE/nº085, de 06 de junho de 2005, e que

redundou no Relatório da Comissão de Inquérito de fls. 1.413/1.444, no qual são feitas as seguintes

imputações às seguintes pessoas:

"a) Mendesprev Sociedade Previdenciária, por participar, nas assembléias da Mendes Júnior Engenharia S.A.,

ocorridas em 07.12.02, 29.04.03 e 02.05.06, da votação em separado para a escolha do conselheiro fiscal

representante dos minoritários preferencialistas da companhia, com cujo grupo de controle possuía fortes

vínculos administrativos e financeiros, da forma como detalhado nos itens 24 a 84, e 112 e 119 retro,

infringindo, assim, o caput do art. 115 da Lei nº 6.404/76 e a aliena (a) do parágrafo 4º do artigo 161 da mesma

lei;

b) Jésus Murillo Valle Mendes, Eugênio José Bocchese Mendes e Sergio Cunha Mendes, membros do

Conselho de Administração da Mendes Júnior Engenharia S.A., por não convocarem a Assembléia Geral

Ordinária de 2004 da companhia no prazo estabelecido pela lei, da forma como detalhado nos itens 96 a 105 e

118 retro, infringindo, assim, o seu Estatuto e o artigo 132 da Lei nº 6.404/76; e,

c) Mendes Júnior Participações S.A., controladora indireta da Mendes Júnior Engenharia S.A., por contribuir,

de forma deliberada, da forma como detalhado nos itens 85 a 117 retro, para que os minoritários

independentes não conseguissem fazer valer seu direito de nomear um representante para o Conselho Fiscal

da companhia aberta nas assembléias ocorridas em 07.12.02, 29.04.03 e 02.05.06, o que configurou infração à

alínea a do parágrafo 4º do artigo 161 da Lei nº 6.404/76, bem como o exercício abusivo do poder de controle,

na forma como definida na alínea c, do art. 117 da mesma lei." (fls. 1.443).

Imputações relativas à eleição de conselheiros fiscais

2. As imputações, portanto, são de duas naturezas. Aquelas referidas nos itens 1.(a) e 1.(c) acima decorrem da

participação supostamente indevida da Mendesprev Sociedade Previdenciária ("Mendesprev") em eleições de

conselheiros fiscais indicados pelos acionistas titulares de ações preferenciais de emissão da Mendes Júnior

Engenharia S.A. ("Mendes Júnior Engenharia").

3. Segundo a acusação, a Mendesprev, entidade fechada de previdência complementar dos empregados das

empresas do Grupo Mendes Júnior, estaria impedida de votar naquelas deliberações de eleição em separado

dos conselheiros indicados por acionistas preferencialistas minoritários. Tal impedimento decorreria da norma

do § 4º do art. 161 da Lei 6.404/76 ("Lei das S.A."), pois a Mendesprev seria dependente, organizacional e

economicamente, da sociedade controladora da Mendes Júnior Engenharia. Em tal caso, a Mendesprev

deveria ser equiparada ao acionista controlador — a Mendes Júnior Participações S.A. ("Mendes Júnior

Participações"), também acusada pelos mesmos fatos —, o qual, por sua vez, não poderia votar, segundo a

interpretação da norma legal explicitada pela CVM no Parecer de Orientação 19/90.

4. A Comissão de Inquérito destaca que a administração da Mendesprev é realizada por um Conselho

Administrativo e uma Diretoria, sendo dois terços dos membros do Conselho Administrativo (atualmente

denominado Conselho Deliberativo) indicados pela patrocinadora principal da Mendesprev, a Mendes Júnior

Participações.1

5. A Comissão sustenta que "não obstante as funções executivas que competem à Diretoria, ela age dentro dos

limites e autorizações impostos pelo Conselho Administrativo, órgão pelo qual passam as aprovações de todos

os assuntos relevantes da Mendesprev" (item 61, fls. 1.423), o que "retirava da entidade de previdência a

independência necessária para indicar o conselheiro fiscal representante dos minoritários preferencialistas"

(item 63, fls. 1.424).

6. A Comissão de Inquérito dá destaque, também, àquilo que denominou de "vínculos financeiros" da

Mendesprev com as patrocinadoras, que resultariam do fato de que, na forma do Regulamento do Plano de

Benefícios, "as contribuições mensais das patrocinadoras serão iguais a 100% das contribuições efetuadas

pelos participantes" (item 76, fls. 1.426).

7. Além disso, a Mendes Júnior Engenharia seria grande devedora da Mendesprev (exatamente pelo não

pagamento das contribuições devidas), em montante superior a R$ 100 milhões em valores de 2005. Segundo

a Comissão, a "existência desse endividamento torna, sem dúvida, a Mendesprev e seu corpo diretivo

vulneráveis em eventuais negociações com a Mendes Júnior e seus controladores, podendo-se supor, em se

tratando da atuação no Conselho Fiscal da companhia, a possível ocorrência de um alinhamento de interesses,

em detrimento dos outros acionistas minoritários" (item 79, fls. 1.426).

Imputações relativas à não realização de assembléia no oprazo legal

8. A infração descrita no item 1.(b) acima, por sua vez, é de natureza diversa, relacionando-se com a suposta

omissão de membros do Conselho de Administração da Mendes Júnior Engenharia. na convocação da

Assembléia Geral Ordinária de 2004 daquela companhia, que veio a realizar-se somente no final daquele ano.

9. A Comissão de Inquérito sustenta que a motivação para tal omissão foi justamente a de evitar que, na

assembléia geral, fosse aplicado o entendimento da CVM quanto ao dever de abstenção da Mendesprev

quando da eleição do conselheiro fiscal indicado pelos acionistas titulares de ações preferenciais.2

10. A assembléia em questão foi convocada somente em 19 de abril de 2004, e a ela não compareceu o acionista

controlador, evitando que se instalasse a assembléia, por falta de quorum. Somente em 21 de outubro de 2004

foi a assembléia novamente convocada, ela somente se realizou em 10 de novembro de 2004.

Processo não sancionador e decisão judicial

11. Alguns dos fatos objeto do inquérito foram antes debatidos em processo administrativo não sancionador que

teve curso nesta CVM, e no qual a Superintendência de Empresas – SEP manifestou o entendimento, então

acompanhado pelo Colegiado, de que a Mendesprev não poderia votar nas eleições dos acionistas titulares de

ações preferenciais destinadas ao preenchimento do cargo de conselheiro fiscal.3

12. Tal processo administrativo foi, contudo, anulado por decisão judicial proferida, em grau de recurso, em

processo judicial movido pela MendesPrev, sob o fundamento de que não teria sido observado o seu direito a

ampla defesa.4 A decisão ainda não transitou em julgado.5

Defesas

13. Os indiciados defenderam-se da seguinte forma:

a) Mendesprev:

(i) a Mendesprev sustenta, em primeiro lugar, a "prevalência" da Lei Complementar 109/01 (que disciplina as

entidades fechadas de previdência) sobre a Lei 6.404/76, e a necessidade, daí decorrente, de que se

reconheça a prevalência das orientações emanadas do Conselho Monetário Nacional e do Conselho de Gestão

da Previdência Complementar. Como a Resolução 3.121/03, do CMN, "permitiu que as EFPC possam deter

ações de patrocinadoras, no limite de 10% das reservas garantidoras", e "não fez qualquer restrição dos

direitos inerentes a essas participações acionárias" (fls. 1.476), seria indevida qualquer limitação ao direito de

eleição de membros do Conselho Fiscal decorrente da titularidade de tais ações. Do mesmo modo, como a

Resolução 01/01, do CGPC, determinou caber às entidades fechadas de previdência "exercer ativamente os

direitos de acionistas, principalmente nas companhias em que detenham participação relevante no capital

social" e "buscar agregar valor a seus investimentos, inclusive por meio do exercício do direito de voto em

assembléia", haveria "divergência de orientação (e de entendimentos) entre três entes do mesmo Governo

Federal" (fls. 1.478), na medida em que enquanto o CMN e o CGPC determinariam uma conduta ativa da

Mendesprev no exercícios dos direitos inerentes a suas participações societárias — e agindo por delegação de

lei complementar —, a CVM estaria pretendendo determinar uma abstenção da entidade de previdência —

interpretando lei ordinária. E conclui a defesa, quanto ao ponto: "A hierarquia normativa a que se submete a

Mendesprev, como demonstrada, está acima da Lei 6.404/76, uma vez que esta é genérica, trata das

sociedades por ações, enquanto a Lei Complementar 109/91 disciplina especificamente as EFPC." (fls.

1.480 – grifos do original).

(ii) em segundo lugar, em atenção ao princípio da eventualidade, sustenta a Mendesprev que a imputação feita

pela Comissão de Inquérito está "embasada em subjetividade, ao afirmar que a Mendesprev e a companhia

aberta Mendes Júnior Engenharia possuem ‘fortes vínculos administrativos e financeiros’, imputação que,

entretanto, não encontra sustentação nos autos" (fls. 1.481). A defesa sustenta que os órgãos de sua

administração são "juridicamente autônomos em relação a qualquer de suas patrocinadoras", sendo a

Mendesprev supervisionada pela Secretaria de Previdência Complementar e auditada por auditor

independente, que nunca detectou, ao longo dos anos, os "supostos ‘‘fortes vínculos administrativos e

financeiros’ que ponham em suspeição sua independência" (fls. 1.481/1.482). Os executivos da Mendesprev,

ainda segundo a defesa, são profissionais especializados, "todos egressos de outras EFPC, sem quaisquer

vínculos anteriores com patrocinadoras", e a entidade "está instalada em sede própria e paga todos os seus

custos administrativos" (fls. 1.482).

(iii) em terceiro lugar, a defesa enfatiza que a interpretação dada pela Comissão de Inquérito à norma do § 4º

do art. 161 da Lei das S.A. terminaria por restringir os direitos de um dos acionistas minoritários, em benefício

de outros. Diz a defesa que "não é razoável esperar-se que a Mendesprev tenha um direito e não o exerça"

(fls. 1.485), não tendo a CVM poderes para "caçar os direitos intrínsecos das ações de uma companhia aberta

... só porque estas ações, eventualmente, são de propriedade da Mendesprev", e não podendo "os direitos

políticos de uma ação preferencial, intrínsecos daquele valor mobiliários" "variar em função – circunstancial –

de seu detentor, se a lei não proíbe aquele detentor de possuí-las" (fls. 1.486). E indaga a defesa: "Qual a

mácula carrega a Mendesprev que – repetindo – pertence a pessoas físicas, empregados e exempregados do grupo Mendes Júnior, e não aos controladores desse mesmo grupo, que a faz

minoritária de ações preferenciais que a CVM quer classificar, ao arrepio do inciso III do artigo 109,

como de segunda categoria, se não há essa diferenciação no Estatuto da companhia aberta?" (fls. 1.487

– grifos do original).

(iv) por fim, do ponto de vista jurídico, sustenta a Mendesprev, quanto à imputação baseada no art. 115 da Lei

das S.A., que nenhuma das hipóteses de voto impedido ou conflitado descritas em tal norma se verifica no

caso concreto, constituindo o exercício de seu direito de voto um dever, por se tratar de entidade fechada de

previdência complementar.

b) Mendes Júnior Participações:

(i) a Mendes Júnior Participações sustenta, em primeiro lugar, a impossibilidade de desconsideração de sua

personalidade jurídica, sendo indevido confundi-la com pessoas jurídicas diferentes como são a Mendesprev e

a Mendes Júnior Engenharia, até porque se trata de pessoas jurídicas constituídas de há muito, sem qualquer

intenção de burla ou fraude à lei.

(ii) em seguida, a defesa salienta que a Mendes Júnior Participações não é acionista da Mendes Júnior

Engenharia, não podendo, portanto, ser considerada sua controladora, a teor da exigência de titularidade de

"direitos de sócio" estabelecida pelo art. 116, (a), da Lei das S.A.. Nada obstante, a defesa analisa cinco fatos

que, segundo a acusação, comprovariam ter ela agido, como controladora indireta da Mendes Júnior

Engenharia, em abuso do poder de controle, e em violação do § 4º do art. 161 da Lei das S.A. Tais fatos, e o

resumo da defesa quanto a eles, são os seguintes:

(1) "aceitação da participação da Mendesprev na votação em separado na AGO de 29.04.03, quando do

posicionamento da CVM sobre o assunto já era de conhecimento da companhia e de seus controladores" (fls.

1.431, item 114): a defesa sustenta que a prática desse ato de "aceitação" pela Mendes Júnior Participações

seria impossível, porque ela "não é acionista da Mendes Júnior Engenharia", e, portanto, não estava

autorizada sequer a comparecer à assembléia, segundo o art. 128 da Lei das S.A. (fls. 1.502);

(2) "postergação e novo atraso na convocação da AGO de 2004" (fls. 1.431, item 114): a defesa sustenta que

competia ao Conselho de Administração convocar a assembléia, ou à diretoria, e em casos específicos ao

Conselho Fiscal ou a certos acionistas. A convocação, contudo, jamais competiria à Mendes Júnior

Participações;

(3) "não comparecimento do controlador direto da companhia na data marcada para a AGO de 2004" (fls.

1.431, item 114): a defesa sustenta que não sendo controladora da Mendes Júnior Engenharia, a Mendes

Júnior Participações não pode ser responsabilizada pela omissão da controladora. Salienta, ademais, que a lei

admite a instalação com a presença de 1/4 co capital social com direito a voto, em primeira convocação, e com

qualquer número, em segunda. Além disto, não há lei que obrigue o comparecimento de acionista em

assembléia, devendo ser respeitado o princípio constitucional da reserva legal. O Conselho Fiscal, por sua vez,

pode ser instalado a pedido de acionistas preferencialistas que representem 5% do capital sem voto, sendo

irrelevante, para esse fim, a presença do controlador na assembléia;

(4) "negativa ao direito de acionistas de pedirem a instalação do Conselho Fiscal, quando finalmente a AGO foi

realizada em 10.11.04" (fls. 1.431, item 114): além de reiterar que não pode ser responsabilizada por fatos

ocorridos em assembléia de que sequer participa, a Mendes Júnior Participações salienta que a recusa se deu

pelo entendimento de que, tendo adquirido direito de voto, por conta da incidência do art. 111, § 1º, da Lei das

S.A. (não pagamento de dividendos), os acionistas titulares de ações preferenciais deveriam submeter-se aos

requisitos aplicáveis aos titulares de ações com voto, para o fim de requerer a instalação do Conselho Fiscal.

Por fim, quanto a este tema, a defesa salienta que a interpretação adotada pela Mendes Júnior Engenharia era

no mínimo razoável, e controvertida dentro da própria CVM, citando opiniões da Procuradoria Federal

Especializada e da SEP, em análise de reclamação apresentada para o caso mesmo da Mendes Júnior, no

sentido de que as ações preferenciais que adquirissem direito de voto temporário deveriam ser tratadas como

ações com voto, para o fim de requerimento de instalação de conselho fiscal.6 Tal entendimento foi

comunicado à Mendes Júnior Engenharia por ofício de 06 de maio de 2005, revelando, para a defesa, "que a

questão em análise, objeto deste processo administrativo, é ao menos controvertida, e não pode ensejar

nenhuma penalidade" (fls. 1.515); e,

(5) "aceitação do pedido de instalação do Conselho Fiscal na AGO de 02.05.06, após a anulação judicial do

Processo CVM RJ-2002/7152, e eleição do representante da Mendesprev" (fls. 1.431, item 114): a defesa

limita-se, neste ponto, a reiterar o fato de que a Mendes Júnior Participações não é acionista da Mendes Júnior

Engenharia, e portanto não poderia aceitar qualquer conduta em assembléia, pois a ela não compareceu.

c) Jésus Murillo Valle Mendes, Eugênio José Bocchese Mendes e Sérgio Cunha Mendes ("Conselheiros de

Administração"):

(i) os Conselheiros de Administração, em defesa conjunta, sustentam, em primeiro lugar, a inépcia do Relatório

da Comissão de Inquérito, por considerá-lo "confuso" e "complexo", além de ter interpretado, "a seu bel prazer,

os depoimentos colhidos, incorrendo, destarte, como não poderia ser de outra forma, em erro" (fls.

1.520/1.521). Sustenta a defesa que a intimação "nem de longe" relaciona "a ação ou omissão praticada pelo

agente, o nexo de causalidade com o resultado danoso ou qualquer outro elemento indiciário de sua

culpabilidade" (fls. 1.521). Também menciona, mais adiante, que não existe responsabilidade solidária, no

caso, razão pela qual a individualização das condutas era fundamental (fls. 1.532).

(ii) em segundo lugar os Conselheiros de Administração sustentam que o Relatório da Comissão de Inquérito é

tendencioso ao descrever os fatos nele narrados, alegando que "seria, no mínimo, ingenuidade dos

Conselheiros a não convocação da AGO com o intuito de evitar a instalação do Conselho Fiscal" (fls. 1.525),

dado que o art. 123 da Lei das S.A. assegura aos acionistas titulares de mais de 5% do capital sem direito a

voto o direito de convocar a assembléia para tal fim, no caso de omissão da administração.

(iii) por fim, a defesa dos Conselheiros de Administração destaca que eles não tinham como obrigar os

acionistas a comparecer à assembléia que afinal não se realizou por falta de quorum, e que tal assembléia

poderia instalar-se com qualquer quorum em segunda convocação, o que provaria a inutilidade de qualquer

procedimento de adiamento. Pedem sua absolvição, inclusive, porque do atraso na convocação da assembléia

não teria decorrido qualquer prejuízo aos minoritários.

14. O processo me foi distribuído em 19 de dezembro de 2006. É o Relatório.

VOTO

Observações preliminares

1. Como se viu do Relatório, as imputações da Comissão de Inquérito são de duas naturezas: um primeiro grupo

relaciona-se com a eleição, em separado, pelos acionistas titulares de ações preferenciais, de conselheiros

fiscais da Mendes Júnior Engenharia nas assembléias gerais de 07.12.02, 29.04.03 e 02.05.06. Nessas três

assembléias, a Mendesprev votou e elegeu aquele conselheiro fiscal. A Comissão entende que a Mendesprev

estaria impedida de votar em tal eleição em separado porque suas patrocinadoras serem controladoras diretas

e indiretas da companhia.

2. A segunda acusação é a de atraso na realização da assembléia geral ordinária do ano de 2004, que (i) foi

convocada, com atraso, para o dia 19 de abril de 2004, data em que não se realizou por falta de quorum; e (ii)

somente foi novamente convocada em 21 de outubro de 2004, realizando-se finalmente em 10 de novembro

de 2004.

3. Quanto ao tema das acusações do primeiro grupo — em que foram acusados exclusivamente a acionista que

estaria impedida de votar (Mendesprev) e a acionista controladora indireta da companhia aberta (Mendes

Júnior Participações) — é preciso, antes de mais nada, fazer algumas observações preliminares.

4. Em primeiro lugar, é preciso estabelecer a repercussão que deve ter, neste processo sancionador, a decisão

judicial que anulou o processo administrativo não sancionador em que o Colegiado discutiu exatamente a

matéria do impedimento de voto da Mendesprev nas eleições da espécie de que trata a acusação. A meu juízo,

embora tal decisão não tenha ainda transitado em julgado, o Colegiado deve desconsiderar qualquer ato

praticado ou decisão proferida no citado processo não sancionador. Portanto, neste voto não considerarei como

qualificadora da conduta dos indiciados sua postura em relação à manifestação de entendimento da CVM

naquele processo, tratando dos fatos como se o referido processo nunca tivesse existido.

5. Em segundo lugar, creio ser importante discutir alguns pontos que foram levantados em dois precedentes do

Colegiado que diziam respeito a matéria similar à deste processo — isto é, o impedimento de voto de entidades

de previdência complementar para a eleição, em separado, de conselheiros fiscais de suas patrocinadoras.

6. Em 12 de agosto de 2004 o Colegiado absolveu por unanimidade os indiciados no PAS TA-RJ 2001/9686

("Caso Sudameris"). Os indiciados eram (i) o acionista controlador da patrocinadora, (ii) a entidade de

previdência complementar patrocinada ("Fundação Sudameris") e (iii) um terceiro acionista que supostamente

seria ligado ao controlador. O Colegiado entendeu que a Fundação Sudameris era independente da

patrocinadora, seja do ponto de vista organizacional (pois seu Conselho Administrativo era composto por 7

membros, sendo 5 eleitos pelos participantes e somente 2 pela patrocinadora), seja do ponto de vista

econômico (pois apenas cerca de 10% das receitas da Fundação Sudameris nos 5 anos anteriores eram

oriundas da patrocinadora).

7. Assim, no Caso Sudameris o Colegiado entendeu cabível em tese a acusação formulada, mas na análise do

caso concreto entendeu que não havia o impedimento alegado, porque a Fundação Sudameris não era

dependente, organizacional ou economicamente, da sua patrocinadora.

8. Em outro precedente, o Colegiado decidiu, em 8 de novembro de 2005, o PAS RJ 2002/4985 ("Caso Beg"), que

versava sobre o impedimento de voto da Caixa de Previdência dos Funcionários do Banco do Estado de Goiás

("Prebeg") na eleição de conselheiro fiscal de seu patrocinador Banco do Estado de Goiás ("Beg"). Os

indiciados eram (i) o Estado de Goiás e a União Federal, na qualidade (cada um a seu tempo) de acionista

controlador da patrocinadora e (ii) a Prebeg. O Colegiado, por unanimidade, entendeu que a Prebeg, ao tempo

da maior parte das assembléias em que votou para eleger conselheiros, era independente da patrocinadora do

ponto de vista organizacional, pois toda a administração era eleita pelos participantes, cabendo à patrocinadora

a eleição do Conselho Fiscal. Não foi examinada a eventual independência econômica da Prebeg.7

9. Assim, também no Caso Beg o Colegiado entendeu cabível em tese a acusação formulada, mas na análise do

caso concreto entendeu que não havia o impedimento alegado, porque a Fundação Sudameris não era

dependente, do ponto de vista organizacional, da sua patrocinadora.

10. Apesar disto, em ambos os casos os votos dos Relatores já anunciavam algumas as dificuldades teóricas para

as acusações ali formuladas, e aqui repetidas.

11. No Caso Sudameris, o voto do Diretor Relator, Luis Antonio de Sampaio Campos, discutiu, em primeiro lugar, a

questão da equiparação da entidade de previdência complementar ao controlador, para efeito de aplicação da

interpretação contida no Parecer de Orientação 19/90. Disse o Relator:

"8. A questão, todavia, torna-se mais complicada quando se está diante de situação, como a do presente caso,

em que não se busca identificar o acionista controlador da companhia, mas sim analisar se outros acionistas

são ou não pessoas a ele ligadas, ou melhor, se atuaram, principalmente por meio do exercício do direito de

voto, representando o interesse daquele acionista.

9. Dito isto e constatada a ausência de participações societárias ou contratos capazes de configurar qualquer

ligação entre o acionista controlador, o Banque Sudameris S.A., e os acionistas minoritários Fundação

Sudameris e Espólio do Sr. Remo Rinaldi Naddeo, importa analisar, individualmente, a relação de fato de cada

um desses acionistas minoritários com o acionista controlador do Banco Sudameris Brasil S.A., para ver se

haveria algo que pudesse configurar que estes acionistas estariam ali para representar, de fato, os interesses

do acionista controlador."

12. Dessa passagem do voto se extrai, claramente, que o Diretor Relator conclui pela possibilidade teórica de

equiparar terceiros ao acionista controlador, para efeito de afastar tais terceiros da eleição em separado de que

trata o § 4º, (a), da Lei das S.A., desde que se possa concluir, na análise do caso concreto, que tais pessoas

"atuaram, principalmente por meio do exercício do direito de voto, representando o interesse daquele

acionista".

13. No Caso Beg, quanto a esse mesmo tema da equiparação da entidade de previdência complementar ao

controlador, para efeito de aplicação da interpretação contida no Parecer de Orientação 19/90, o Diretor

Relator, Pedro Oliva Marcílio de Souza, em primeiro lugar, realizou uma análise específica. Isto porque o

Estatuto da Prebeg, que vigorava no momento de uma das assembléias do Beg, estabelecia que a

administração da Prebeg seria indicada de forma paritária pelos participantes e pela patrocinadora, cabendo o

voto de Minerva ao conselheiro indicado pela patrocinadora. Disse o Relator:

"43. Na única assembléia, em que o estatuto social da PREBEG estava com outra redação, que é relevante

para a solução deste processo (10.04.01), metade da administração era indicada pela Patrocinadora e a outra

metade pelo corpo social (mas com voto de qualidade por membro indicado pela Patrocinadora) (art. 30).

44. Apenas nessa assembléia poderia se alegar que a administração de PREBEG estava sujeita à influência da

administração do BEG, o que poderia justificar a impossibilidade de voto da PREBEG no caso concreto.

45. Em um processo administrativo sancionador contra a PREBEG baseado nesses fatos, como já se disse nos

itens 38 e 39 acima, seria necessário comprovar a ligação entre o acionista controlador do BEG e a

administração do BEG e entre esta última e a PREBEG. Não houve, no entanto, qualquer apuração ou

acusação a esse respeito com relação à administração do BEG.

46. Sem prejuízo do dito anteriormente, é de se notar, ainda, que nessa assembléia a PREBEG não logrou

êxito em eleger seus indicados, tendo prevalecido o voto dos acionistas minoritários."

14. Assim, embora no ponto houvesse uma razão adicional para a absolvição, o Relator já alertava para o fato de

que uma acusação como a ali (e aqui) formulada somente seria admissível, em tese, se fosse comprovada a

"ligação" entre o acionista controlador da patrocinadora e a administração da patrocinadora, e entre a

administração da patrocinadora e a entidade de previdência complementar.

15. O voto do Relator indicava, ainda que brevemente, que "ligação" seria essa a que se referia. Deveria provar-se

"que a administração da Patrocinadora era vinculada e atuava sob o comando do direto do acionista

controlador e não em defesa do interesse social ou da coletividade de acionistas".

16. Trazendo-se para este caso concreto uma tal espécie de prova, ela deveria ser a de que a administração da

Mendesprev "era vinculada e atuava sob o comando do direto" da patrocinadora, "e não em defesa do

interesse social ou da coletividade de" participantes. Algo, portanto, muito semelhante àquilo que se disse no

Caso Sudameris: que os "acionistas estariam ali para representar, de fato, os interesses do acionista

controlador".

17. Assim, ambos os precedentes consideraram que o impedimento de voto poderia, em tese, ocorrer, desde que

fossem preenchidos certos requisitos, atinentes à prova de que a entidade de previdência complementar

estava atuando no interesse do acionista controlador da companhia patrocinadora.

18. Há também outro ponto relevante que não escapou ao Diretor Luis Antonio de Sampaio Campos, em seu voto

no Caso Sudameris. Trata-se do suposto conflito — muito acentuado na defesa da Mendesprev — entre o

dever da fundação de atuar em defesa dos interesses dos patrocinados, inclusive votando nas assembléias, e

o suposto dever de abster-se na votação em separado para a eleição de conselheiro fiscal. Disse, então, o

Diretor Relator do Caso Sudameris:

"25. Mas a fundação tem direito. As ações dela têm valor. E ela tem todo o interesse em proteger os seus

beneficiários e não o acionista controlador ou a administração.

26. Importa, ainda, notar que o fato da Fundação não ter aparentemente participado das assembléias, e em

dado momento, ter começado a participar, advém de uma postura — diga-se de passagem — que era bastante

comum nas fundações de uma forma geral, e não só com relação a seu instituidor, mas com relação a todos

os investimentos das fundações.

27. E houve, de fato, e há ainda, um movimento, tanto por parte da CVM quanto por parte da Secretaria de

Previdência Complementar, para incentivar que as fundações exerçam os seus poderes e direitos nas

assembléias das companhias de que participam e que, dessa forma, elejam os seus administradores e

conselheiros fiscais. Isso é uma política que tem sido incentivada — e a meu ver incentivada fortemente e com

razão — tanto pela CVM quanto a SPC.

28. Nesse sentido dispõe a Instrução Normativa SPC n.º 39/02, a qual determina que as entidades fechadas de

previdência complementar especifiquem os critérios utilizados para definição das companhias de cujas

assembléias de acionistas participarão. E diz mais a mencionada Instrução Normativa: deveriam enviar

relatório aos seus beneficiários dizendo em quais compareceu e em quais não compareceu, por que deixou de

comparecer, por que votou nesse sentido e por que deixou de votar. Principalmente na linha desse movimento

de um bom governo societário, daquilo que numa tradução pobre, vem sendo chamado "ativismo acionário".

Então há um incentivo e uma movimentação grande por parte dos órgãos reguladores para incentivar a

participação das fundações e não posturas que refletem esta linha de atuação não podem ou devem ser

censuradas ou tidas por indicadoras de uma irregularidade. A passividade anterior é que talvez indicasse uma

falta de diligência; jamais a participação.

29. A meu ver, em absoluto não se pode presumir que o interesse da Fundação — qualquer ela que seja — se

confunde com o interesse do acionista controlador de sua instituidora. Isso porque, naturalmente, por trás da

Fundação há uma enorme massa de beneficiários: os contribuintes dessa Fundação e seus beneficiários. Os

contribuintes dessa Fundação muitas vezes — ou no mais das vezes — são empregados ou ex-empregados

do instituidor. E presumir que a Fundação vai assistir passivamente o beneficiamento do acionista controlador

em detrimento da companhia que é onde os seus empregados trabalham; que é onde estão os ativos que

garantem o pagamento dos seus salários; que é onde o parcela relevante do investimento da Fundação está

alocado, parece-me um contra-senso.

30. E, aliás, um contra-senso absoluto. Se tivesse na linha dos incentivos naturais, as probabilidades seriam de

que um indicado pela Fundação zelaria para que a companhia se mantivesse da forma mais saudável possível

(a companhia que a instituiu e que constitui parcela relevante do investimento da Fundação), porque quanto

mais saudável fosse a companhia, em melhor situação estariam os beneficiários da Fundação. Isso me parece

um ponto importante, quanto mais quando se procura incentivar o investimento de Fundações em valores

mobiliários.

31. Note-se, ainda, que não há qualquer impedimento para que a Fundação invista em valores mobiliários do

seu instituidor, havendo diversos exemplos, tais como a Fundação da Sadia e a Fundação do Banco do Brasil,

a Previ - que é a maior delas e que tem participação relevante do Banco do Brasil e participa da eleição de

membros do conselho de fiscal do Banco do Brasil.

32. Dessa forma, penso que seria algo equivocado se impedir que a Fundação, que tem o legítimo interesse,

inclusive para aqueles que adotam a linha da teoria institucionalista da companhia, de proteger não apenas os

seus acionistas, mas proteger ali aquela comunidade onde a companhia atua, aquele local, os fornecedores, os

seus empregos."

19. Ambas as questões levantadas nos precedentes — dos requisitos para a equiparação das entidades de

previdência complementar aos controladores das patrocinadoras, e da solução para o conflito entre o dever de

votar na defesa dos interesses dos participantes, e o dever de abster-se por impedimento de voto — estão a

merecer, a meu sentir, uma definição orientadora por parte do Colegiado, não apenas para permitir que todas

as entidades de previdência complementar possam adotar um procedimento semelhante em tais situações,

mas para orientar os trabalhos de fiscalização da própria CVM.

Imputações relativas à não realização de assembléia no prazo legal

20. Indo ao mérito das imputações, permito-me começar pela infração relacionada com a não realização no prazo

legal da assembléia geral ordinária de 2004 da Mendes Júnior Engenharia. Quanto a essa imputação estão

acusados os três conselheiros de administração da companhia.

21. Trata-se de infração objetiva. A assembléia geral ordinária deve ser realizada, ano a ano, "nos quatro primeiros

meses seguintes ao término do exercício social" (art. 132 da Lei das S.A.). No caso concreto, está provado —

e não é mesmo contestado — que a assembléia foi inicialmente convocada para o dia 19 de abril de 2004, já

após a data limite da lei, e, não havendo se realizado por falta de quorum, ante a ausência da controladora

direta, somente veio a ser convocada em segunda convocação em 21 de outubro de 2004, realizando-se,

finalmente, em 10 de novembro de 2004.

22. Segundo o art. 142, IV, da Lei das S.A., compete ao Conselho de Administração "convocar a assembléia geral

quando julgar conveniente, ou no caso do art. 132". De idêntica redação era o art. 13, (f), do Estatuto da

Mendes Júnior Engenharia. Assim, está configurada a infração ao art. 132 da Lei das S.A., como apontado na

acusação, sendo correta a imputação aos três membros do Conselho, na ausência de norma estatutária

específica que incumbisse a algum deles o dever de tomar a iniciativa da convocação.

23. A defesa dos Conselheiros de Administração não apresentou justificativa para o atraso, limitando-se a rebater

aquela vislumbrada pelo Relatório da Comissão de Inquérito, para quem, como visto, a omissão teve por fim

evitar que, na assembléia geral, fosse aplicado o entendimento da CVM quanto ao dever de abstenção da

Mendesprev. Realmente o Relatório da Comissão de Inquérito dedicou muito esforço na tentativa de desvendar

a motivação do atraso, permitindo que a defesa navegasse confortavelmente nessas águas turvas.

24. O esforço e as conclusões da Comissão, no particular, não são relevantes, na minha opinião, para a acusação

aos Conselheiros de Administração — que mesmo quando integram o grupo de controle, como parece ser o

caso, têm os mesmos deveres dos demais administradores (art. 154, § 1º, da Lei das S.A.).

25. Mas, além disso, a suposta motivação encontrada pela Comissão de Inquérito não poderia mesmo ser

considerada neste voto, pois se relaciona com a decisão da CVM sobre o dever de abstenção da Mendesprev,

proferida em anterior processo administrativo não sancionador. Tal processo, como já disse, foi anulado por

decisão judicial (ainda não transitada em julgado), e seus efeitos não devem ser de qualquer forma

considerados nestes autos. Assim, quando da proposta de apenação dos Conselheiros de Adminstração,

considerarei apenas o aspecto objetivo do descumprimento do preceito legal, embora reiterado, e com grande

atraso.

imputações à controladora indireta

26. As acusações formuladas à Mendes Júnior Participações o foram na sua qualidade de acionista controladora

indireta da Mendes Junior Engenharia. Imputa-se à sociedade, em razão de a Mendesprev ter votado na

eleição em separado para o Conselho Fiscal da Mendes Júnior Engenharia, infração aos arts. 161, § 4º, (a), e

117, § 1º, (c), da Lei das S.A.

27. A defesa sustenta, em primeiro lugar, que não existe na lei o conceito de controle indireto, e que a apenação

da Mendes Júnior Participações implicaria em desconsiderar a personalidade jurídica da Edificadora S.A.,

sociedade por ela controlada, e que é a controladora direta da Mendes Júnior Engenharia.

28. Por alguma razão não explicitada, a Comissão de Inquérito optou por não acusar a Edificadora S.A. Acertou,

porque tal acusação não prosperaria. Como dito no relatório, em reunião de 30.08.2005 o Colegiado,

examinando o processo não sancionador RJ 2002/7152 (não se trata do processo anulado judicialmente)

deliberou dar provimento ao recurso apresentado por acionista da Mendes Júnior Engenharia contra o

entendimento da área técnica da CVM de equiparação das ações preferenciais que adquirissem direito de voto

às ações ordinárias, para o efeito do pedido de instalação do Conselho Fiscal.

29. Posteriormente, em reunião de 10.01.2006, analisando pedido de reconsideração da Mendes Júnior

Engenharia, o Colegiado manteve o entendimento anterior, mas, nos termos do voto do Diretor Relator, Pedro

Oliva Marcílio de Souza, retificou parcialmente a decisão para o fim de "reformar o entendimento constante do

item 34 do voto da Diretora Relatora ... que afirmara que o acionista controlador agira em abuso de poder de

controle." Como se vê da ata daquela reunião do Colegiado, "Esclareceu o Relator que essa afirmação não era

cabível, pois a discussão não se dava no âmbito de um processo administrativo sancionador e, além do mais,

o controle do procedimento de votação e dos requerimentos em assembléia de acionistas é atribuído

ao presidente da assembléia e não ao acionista controlador" (grifou-se).

30. Eu reitero minha concordância com tal entendimento. Se existir impedimento de voto e, ainda assim, o acionista

votar, devem responder o próprio acionista impedido e o presidente da assembléia. O acionista controlador que

não vote para eleger, ele próprio, o conselheiro, não pode ser acusado de violação do art. 161 da Lei 6.404/76,

por faltar-lhe a prática de um ato que se coadune com o tipo previsto na lei. E, evidentemente, tampouco o

controlador indireto pode responder, se o direto não responde.

31. Além disto, deixo consignado meu entendimento de que, em geral, quando o acionista controlador direto vote

quando esteja impedido, o acionista controlador indireto somente poderá ser acusado se o acionista

controlador direto votar por força de deliberação vinculante tomada em reunião prévia de signatários de acordo

de acionistas, ou em deliberação societária do controlador indireta.

32. Assim, a acusação de infração da alínea (a) do § 4º do art. 161 da Lei das S.A. não pode prosperar em relação

à sociedade controladora indireta na Mendes Júnior Engenharia.

33. Quanto à acusação de infração do art. 117, alínea (c), da Lei das S.A., extrai-se do Relatório da Comissão de

Inquérito que ela está fundada na suposta "adoção de políticas ou decisões que não tenham por fim o interesse

da companhia e visem a causar prejuízo a acionistas minoritários".

34. Em primeiro lugar, convém discordar da defesa quanto à inexistência do conceito de controle indireto na Lei

das S.A. O § 2º do art. 243 é explícito ao afirmar: "Considera-se controlada a sociedade na qual a controladora,

diretamente ou através de outras controladas, é titular de direitos de sócio que lhe assegurem, de modo

permanente, preponderância nas deliberações sociais e o poder de eleger a maioria dos administradores".8

35. Assim, em tese me parece possível que se possa acusar o controlador indireto por abuso do poder de controle

na forma do art. 117 da Lei das S.A.. Contudo, creio que somente se deve fazê-lo quando a imputação ao

controlador direto for insuficiente para alcançar os agentes que deram causa à violação. Em outras palavras: é

preciso estar provado que as decisões ou políticas indevidas emanaram do controlador indireto. E mesmo

sendo esse o caso, me parece que não se deve deixar de imputar responsabilidade também ao controlador

direto que tiver implementado tais políticas através dos atos societários formais.

36. Mas apesar disso, no caso concreto não me convenci de que esteja preenchido o tipo do art. 117, § 1º, (c), da

Lei das S.A., no que se refere à atuação da Mendes Júnior Participações.

37. A Comissão de Inquérito parece basear boa parte de sua convicção de culpa no fato de que, mesmo diante da

manifestação de entendimento da CVM quanto ao impedimento de voto da Mendesprev, ter sido admitido o

voto de tal sociedade nas assembléias da Mendes Júnior Participações. Este tema, no entanto, como adiantei,

não pode ser considerado, por conta da anulação do processo administrativo em que manifestado aquele

entendimento.

38. De todo modo, não me parece que esse fosse o caso de imputar responsabilidade ao controlador indireto.

Quem recebeu o ofício da CVM dando notícia do entendimento foi a Mendes Júnior Engenharia. Portanto, se

aquele entendimento administrativo pudesse ser considerado nestes autos, a responsabilidade por

desrespeitá-lo seria do presidente da assembléia daquela sociedade que assim agisse.

39. Além disso, a Comissão considerou o atraso na realização da assembléia de 2004 como uma prova da adoção

de uma política, pela sociedade controladora indireta, de prejudicar o direito de participação dos demais

minoritários — que não a Mendesprev —, na eleição dos conselheiros fiscais.

40. A conclusão me parece excessiva, diante da prova dos autos. Não nenhum indício sequer de que a sociedade

Mendes Júnior Participações tenha deliberado ou ordenado a não realização da assembléia da Mendes Júnior

Engenharia. Os Conselheiros de Administração da Mendes Júnior Engenharia — alguns dos quais integram o

controle da Mendes Júnior Participações — foram acusados e estão sendo responsabilizados pela omissão.

Não há qualquer razão para estender tal responsabilidade à sociedade de que são controladores (também

indiretos), sem que exista prova de um ato de tal sociedade no sentido de impor a adoção de um procedimento

indevido.

41. Assim, não me parece que qualquer das imputações contra a Mendes Júnior Participações possa prosperar.

imputação à Mendesprev

42. Resta então examinar a imputação à Mendesprev, de infração ao caput do art. 115 da Lei das S.A. e a alínea

(a) do parágrafo 4º do artigo 161 da mesma lei. Em resumo, a Comissão de Inquérito entendeu que a

Mendesprev, sendo vinculada à controladora da Mendes Júnior Engenharia (que é uma de suas

patrocinadoras, junto com a própria controlada e outras empresas do grupo), estaria impedida de votar na

eleição do conselheiro fiscal pelos acionistas titulares de ações preferenciais. Ao fazê-lo, a Mendesprev teria

violado não só a regra da alínea (a) do parágrafo 4º do artigo 161, que assegura o direito de eleição de

conselheiro aos minoritários, como a regra do art. 115 da Lei das S.A., que considera abusivo o voto exercido

com o fim de causar dano a outros acionistas, ou de obter vantagem a que não faz jus.

Questão preliminar

43. Como disse antes, me parece necessário encontrar um consenso, e definir uma orientação sobre tal tema, até

por sua relevância também no que se refere às eleições para membros dos conselhos de administração das

companhias abertas por entidades de previdência complementar patrocinadas por elas ou por seus

controladores.

44. Assim, em primeiro lugar, parece ser necessário refletir sobre os critérios e a extensão de aplicação do Parecer

de Orientação 19/90 a tais situações. O Parecer de Orientação 19 interpretou a norma da alínea (a) do

parágrafo 4º do artigo 161 da Lei das S.A. para concluir que "para não se tornar meramente nominal o direito

atribuído por lei aos preferencialistas, deve-se entender que da votação em separado desses acionistas para a

eleição de seu representante no Conselho Fiscal não poderão participar os acionistas controladores, ainda que

portadores também de ações preferenciais. Tal participação, se admitida, redundaria em cerceamento efetivo

do direito essencial de fiscalizar e em representação ineqüitativa dos interesses, não raramente contrários, que

a lei buscou proteger."

45. O Parecer de Orientação 19 não trata de acionistas ligados ao controlador, ou agindo no interesse do

controlador. Trata, exclusivamente, do acionista controlador. Contudo, segundo os precedentes do Colegiado

antes citados, com os quais concordo, a CVM vem considerando que o impedimento de voto do controlador,

decorrente da interpretação adotada no Parecer de Orientação 19, pode em tese ser estendido às entidades

de previdência complementar, quando detenham ações da sociedade patrocinadora, ou controlada pela

patrocinadora.

46. Para tanto, contudo, tem-se entendido necessário que a formação da vontade política da entidade de

previdência complementar esteja sob o controle da patrocinadora ou de sua controladora. Este critério me

parece também razoável, em tese.

47. Ocorre que, por outro lado, como também não escapou aos precedentes citados, as entidades de previdência

complementar estão autorizadas a investir em suas patrocinadoras, e têm o dever de atuar no interesse de

seus participantes, inclusive através do exercício do direito de voto.

48. Não se trata, ressalto, de questão jurídica. Não me parece que se possa falar, aqui, tecnicamente, em conflito

de normas. As regras de impedimento de voto da Lei das S.A. são específicas, e se aplicam a quaisquer

titulares de ações. Dizer que tais regras deveriam ceder diante de normas gerais que determinam o exercício

do direito de voto e a defesa do direito dos participantes seria o mesmo que dizer que devem ceder diante da

norma constitucional que garante o direito de propriedade.

49. Mas a impropriedade da discussão em termos jurídicos não afasta a relevância da discussão em termos de

política de regulação, governança corporativa e segurança para os agentes de mercado. Especialmente

quando se está a estender, por interpretação, uma restrição de voto que foi, ela própria, extraída da norma

legal pela interpretação consignada no Parecer de Orientação 19.

50. Assim, me parece, que seria perfeitamente razoável admitir, mesmo nos casos em que o comando político da

entidade de previdência cabe a agentes nomeados pela patrocinadora, a inexistência de impedimento de voto

se for adotado algum mecanismo que assegure que a indicação do conselheiro fiscal (ou de administração) não

se dará por deliberação de tais agentes.

51. Esse seria o caso, por exemplo, de uma fundação que incluísse em seus estatutos disposição no sentido de

que, nas deliberações finais de indicação de pessoas a serem indicadas como conselheiros fiscais ou de

administração de sociedade patrocinadora, ou controlada por patrocinadora, em vagas destinadas aos

acionistas minoritários da sociedade, somente votarão os administradores da entidade que tenham sido eleitos

ou indicados pelos participantes.

52. Essa, ou qualquer outra solução desse gênero, afastaria, a meu ver, o impedimento de voto decorrente da

ligação ou atuação no interesse do controlador.

53. Um entendimento como o aqui proposto levaria à desconsideração de vinculações econômicas entre a

patrocinadora ou sua controladora e a entidade de previdência complementar. Veja-se que, embora esse fator

tenha sido considerado no Caso Sudameris, não o foi no Caso Beg. Na verdade, considerar aspectos de

dependência econômica seria mesmo ir longe demais, quase para admitir uma modalidade de "controle

externo" que gerasse impedimento de voto. Como se sabe, ao menos a maioria esmagadora da doutrina

considera que a lei brasileira não admitiu o figura do controlador externo, isto é, não acionista direto ou indireto.

54. Tanto no Caso Sudameris quanto na maior parte das hipóteses tratadas no Caso Beg, a maioria dos

administradores da fundação era indicada pelos participantes, o que afastou o impedimento de voto. Mas no

Caso Beg havia uma única assembléia realizada enquanto vigorara o estatuto da Prebeg que conferia

representação paritária a patrocinadora e participantes, com voto de Minerva para membro indicado pela

patrocinadora.

55. O Relator naquele caso considerou que esse fato não seria suficiente, por si só, para causar o impedimento de

voto. Mas naquela eleição de conselheiro a Prebeg fora derrotada, o que tornava a acusação de todo modo

improcedente.

56. A meu ver, refletindo sobre o tema, uma acusação baseada que levasse em conta apenas essa estrutura

paritária com desempate para considerar a entidade impedida de votar seria mesmo improcedente. Para que

procedesse, no mínimo deveria ser provado que a indicação do conselheiro se dera com desempate pelo voto

de Minerva.

57. Mas a orientação que proponho seja adotada para definir a atuação do mercado e da própria CVM seria mais

objetiva, e assim enunciada:

"O impedimento de voto do controlador de que trata o Parecer de Orientação 19/90 (e também o impedimento

para o voto em preenchimento de outras vagas que devam ser preenchidas, segundo a lei, por votação dos

acionistas minoritários) estende-se às entidades de previdência complementar patrocinadas pela companhia

aberta ou por suas controladoras, desde que, cumulativamente: (i) a vontade política da entidade de

previdência complementar, assim entendida a indicação da maioria de seus administradores máximos, caiba à

patrocinadora ou seu controlador, equiparando-se a essa hipótese a de indicação paritária de tais

administradores, quando o voto de desempate couber a administrador indicado pela patrocinadora ou seu

controlador; (ii) não tenha sido adotado mecanismo que assegure que a deliberação de indicação de

conselheiros fiscais ou de administração a serem eleitos seja adotada com a participação majoritária de

administradores da entidade indicados pelos participantes. Em qualquer caso, será irrelevante a influência

econômica da patrocinadora sobre a entidade de previdência complementar."

Análise do caso concreto

58. No caso concreto, mesmo se aplicada a proposta acima, mais favorável às entidades de previdência

complementar, deve reconhecer-se que a Mendesprev tem sua vontade política determinada por

administradores máximos que, em sua maioria (dois terços), são indicados pela patrocinadora, inexistindo

qualquer mecanismos que afaste o poder de decisão de tal maioria na deliberação sobre o escolhido com

conselheiro fiscal.

59. Assim, me parece configurado, no caso, o descumprimento da alínea (a) do § 4º do art. 161 da Lei das S.A.,

pois a Mendesprev, por sua ligação com a companhia aberta e a sua controladora, não poderia votar na

eleição dos conselheiros fiscais a serem escolhidos pelos acionistas minoritários, em separado.

60. Por outro lado, não me parece que se possa falar, no caso, em violação do art. 115 da Lei das S.A., para

considerar-se o voto da Mendesprev abusivo, especialmente por não se poder considerar a manifestação de

entendimento anterior da CVM sobre o tema, emitida em processo administrativo afinal anulado judicialmente.

61. Ressalto, contudo, que a controvérsia jurídica quanto ao tema de que se trata justifica, a meu ver, o significativo

abrandamento da pena, com a seguir proporei.

Conclusão

62. Por todo o exposto, voto pela imposição das seguintes penas aos seguintes indiciados:

a) a Jésus Murillo Valle Mendes, Eugênio José Bocchese Mendes e Sérgio Cunha Mendes, por violação do art.

132 da Lei 6.404/76, a pena de multa individual de R$ 100.000,00 (cem mil reais), tendo em vista que a

assembléia geral somente foi convocada, em segunda convocação, no mês de outubro, e que as defesas não

apresentaram justificativa para o atraso; e,

b) à Mendesprev Sociedade Previdenciária, por infração ao art. 161, § 4º, alínea (a), da Lei 6.404/76, a pena de

advertência, tendo em vista a complexidade jurídica do tema de interpretação da norma violada.

63. Voto, ainda, pela absolvição desse e da outra indiciada das demais imputações que lhes foram feitas.

Rio de Janeiro, 24 de abril de 2007

Marcelo Fernandez Trindade

Relator

1 A redação do art. 25 do Estatuto da Mendesprev vigente até 22.12.05 (fls. 1.335) era a seguinte, quanto ao tema: "O Conselho Administrativo será

composto por ro mínimo 3 (três) integrantes escolhidos entre os participantes da sociedade, sendo 2/3 (dois terços) indicados pela Patrocinadora Principal

e o restante pelas demais Patrocinadoras, em conjunto, com mandato de 2 (dois) anos, podendo ser reconduzido". O Estatuto vigente a partir de

22.12.05 dispõe, em seu art. 14: "Caberá à Patrocinadora principal indicar dois terços dos conselheiros, bem como os respectivos suplentes,

considerando o número de Participantes de cada Patrocinadora e o montante dos respectivos patrimônios. Caberá aos participantes e assistidos o

preenchimento de um terço das vagas do Conselho Deliberativo, por meio de eleição direta. Os três candidatos mais votados comporão uma lista tríplice

que será levada às Patrocinadoras para escolha e nomeação de um entre eles".

2 Para a Comissão de Inquérito, "da seqüência de fatos relatados, conclui-se que houve, por parte do grupo controlador da Mendes Júnior, o emprego de uma estratégia oportunista e

deliberada de utilização do andamento do processo judicial havido entre a CVM e a Mendesprev, com o intuito de evitar que os acionistas minoritários independentes da companhia elegessem

seu representante para o Conselho Fiscal da sociedade" (item 113, fls. 1.431).

3 Tratou-se do Processo RJ2003/1956, de que foi Relator o Diretor Wladimir Castelo Branco, examinado pelo Colegiado em 13.05.2003. A conclusão do voto do Relator foi "no sentido de que se mantenha o entendimento

da SEP, devendo a Mendesprev considerar-se impedida de participar eleição do representante dos preferencialistas no Conselho Fiscal da Mendes Júnior Engenharia S.A.. Ao ensejo, vale enfatizar que, caso a

companhia não siga o entendimento da CVM ora manifesto, caberá à área técnica da Autarquia adotar as providências que julgar cabíveis no sentido de apurar-se os eventuais ilícitos cometidos, por força do disposto na

Deliberação CVM nº 457/2002".

4 Proferida a decisão pelo Colegiado, mantendo o entendimento manifestado pela SEP, e rejeitado pedido de reconsideração apresentado pela Mendes Júnior Engenharia, aquela Superintendência emitiu o OFÍCIO/CVM/SEP/GEA-3/nº292/03, no qual

solicitava "a manifestação da Companhia a respeito de eventuais providências a serem adotadas, tendo em vista os termos do voto do Diretor Relator, acompanhado pelo Colegiado, em 13.05.03, já encaminhado à Companhia", sob pena de multa diária.

5 Trata-se do Acórdão proferido pela 6ª Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região, na Apelação em Mandado de Segurança nº 200351010204981), no qual se entendeu, entre outras coisas, que "a cominação de multa, nos termos do art. 11, § 11, da Lei nº 6.385/76, reforça o caráter

coercitivo da decisão proferida, haja vista que em um processo de cunho consultivo, que, em tese, se presta ao fornecimento de orientação, não poderia haver a imposição de nenhuma penalidade". E ainda: "A Administração Pública, mesmo no exercício do seu poder de polícia, não pode impor aos

administrados sanções que repercutam no seu patrimônio sem a preservação da ampla defesa, sob pena de ofensa ao texto constitucional". Determinei a juntada de cópia desse v. acórdão aos autos (fls.1540/1.553), a fim de facilitar o exame por meus pares e em instância recursal, se for o caso.

6 Em reunião de 30.08.2005 o Colegiado deliberou dar provimento ao recurso apresentado por acionista da Mendes Júnior Engenharia contra o entendimento da área técnica da CVM de equiparação das ações preferenciais que adquirissem direito de voto às ações ordinárias, para o efeito do pedido de instalação do Conselho Fiscal (Processo RJ 2002/7152). Posteriormente, em

reunião de 10.01.2006, analisando pedido de reconsideração da Mendes Júnior Engenharia, o Colegiado manteve o entendimento anterior, mas, nos termos do voto do Diretor Relator, Pedro Oliva Marcílio de Souza, retificou parcialmente a decisão para o fim de "reformar o entendimento constante do item 34 do voto da Diretora Relatora ... que afirmara que o acionista controlador

agira em abuso de poder de controle." Como se vê da ata daquela reunião do Colegiado, "Esclareceu o Relator que essa afirmação não era cabível, pois a discussão não se dava no âmbito de um processo administrativo sancionador e, além do mais, o controle do procedimento de votação e dos requerimentos em assembléia de acionistas é atribuído ao presidente da assembléia

e não ao acionista controlador".

7 Por maioria, vencidos o Relator, Diretor Pedro Marcílio, e eu mesmo, o Colegiado aplicou à União Federal, na qualidade de acionista controladora do Beg, a pena de advertência, por ter eleito, ela própria (e não a Prebeg), o representante dos acionistas titulares de ações preferenciais no Conselho Fiscal. Tal condenação, entretanto, não é relevante para o caso destes autos.

8 Diversas são as normas da lei, aliás, que mencionam o controle indireto. Assim, por exemplo, o art. 4º, para efeito de autorizar que o controlador indireto realize a oferta pública de fechamento de capital (§ 4º), e de submeter o controlador indireto à obrigação de realizar oferta pública em caso de aumento de participação (§ 6º); o art. 254-A, para determinar a obrigação de realização de oferta pública de aquisição no caso de alienação indireta de controle. Ver, também, os arts. 236, 265 e 269.

Voto proferido pelo diretor Pedro Oliva Marcilio de Sousa na Sessão de Julgamento do dia 24 de abril de 2007.

Eu acompanho o seu voto, senhor presidente.

Pedro Oliva Marcilio de Sousa

Diretor

Voto proferido pela diretora Maria Helena de Santana na Sessão de Julgamento do dia 24 de abril de 2007.

Eu acompanho o seu voto, senhor presidente.

Maria Helena de Santana

Diretora