Processo Administrativo Sancionador nº 19957.005981/2016-86

Diário Eletrônico da CVM em

06/03/2020

COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

EXTRATO DE SESSÃO DE JULGAMENTO

DO PROCESSO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR CVM nº

19957.005981/2016-86 (RJ2016/7197)

Data do julgamento: 19/11/2019

Diretor Relator: Carlos Alberto Rebello Sobrinho

Acusados: Adriano Salviato Salvi

Jorge Rojas Carro

Renato Paulino de Carvalho Filho

Ementa: Responsabilidade de membros do conselho de administração da OGX

Petróleo e Gás Participações S.A., por descumprimento do dever de diligência no

exercício de suas atribuições. Infração ao art. 153 da Lei nº 6.404/76. Absolvições.

Decisão: Vistos, relatados e discutidos os autos, o Colegiado da Comissão de

Valores Mobiliários, com base na prova dos autos e na legislação aplicável, com

fundamento no art. 11 da Lei nº 6.385/76, por unanimidade de votos, decidiu

pela absolvição dos acusados da imputação de descumprimento dos seus

deveres de diligência, na qualidade de membros do conselho de administração de

companhia aberta, em suposto descumprimento do disposto no art. 153 da Lei nº

6.404/76..

O Presidente da CVM, Marcelo Barbosa, também votou pela absolvição dos

acusados, mas apresentou manifestação de voto para esclarecer os elementos

que fundamentaram sua decisão. No seu entendimento, a aferição da diligência

não deve ter seu foco na razoabilidade das análises jurídicas realizadas pelos

pareceristas, nem tampouco nas conclusões por eles alcançadas, mas no aspecto

procedimental da conduta dos acusados. O Presidente aproveitou a oportunidade

para reforçar a importância de que as decisões tomadas por administradores de

companhias abertas e o processo decisório correspondente a elas estejam

amparados por documentos e registros consistentes, que possam demonstrar o

cumprimento da diligência adotada pelos administradores.

A Diretora Flávia Perlingeiro subscreveu a manifestação de voto apresentada pelo

Extrato de Sessão de Julgamento 275 (0894082) SEI 19957.005981/2016-86 / pg. 1

Presidente.

Presentes os advogados (i) Isabel Bocater e Jaques Wurman, representantes do

acusado Adriano Salviato Salvi; e (ii) Eli Loria e Daniel Kalansky, representantes dos

acusados Jorge Rojas Carro e Renato Paulino de Carvalho Filho.

Presente a Procuradora Federal Luciana Dayer, representante da Procuradoria

Federal Especializada da CVM.

Participaram da Sessão de Julgamento os Diretores Carlos Alberto Rebello

Sobrinho, Flávia Sant’Anna Perlingeiro, Henrique Machado Moreira e o Presidente

da CVM, Marcelo Barbosa, que presidiu a Sessão.

Ausente o Diretor Gustavo Machado Gonzalez, por ter-se declarado impedido de

participar da Sessão de Julgamento.

Documento assinado eletronicamente por Flavia Martins Sant Anna

Perlingeiro, Diretor, em 06/01/2020, às 12:37, com fundamento no art.

6º, § 1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015.

Documento assinado eletronicamente por Carlos Alberto Rebello

Sobrinho, Diretor, em 10/01/2020, às 11:49, com fundamento no art. 6º, §

1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015.

Documento assinado eletronicamente por Henrique Balduino Machado

Moreira, Diretor, em 16/01/2020, às 10:45, com fundamento no art. 6º, §

1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015.

Documento assinado eletronicamente por Marcelo Santos Barbosa,

Presidente, em 21/01/2020, às 16:19, com fundamento no art. 6º, § 1º, do

Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015.

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Extrato de Sessão de Julgamento 275 (0894082) SEI 19957.005981/2016-86 / pg. 2

COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

PROCESSO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR CVM

SEI Nº 19957.005981/2016-86

Reg. Col. 0584/17

Acusados: Adriano Salviato Salvi

Jorge Rojas Carro

Renato Paulino de Carvalho Filho

Assunto: Responsabilidade de membros do conselho de administração

da OGX Petróleo e Gás Participações S.A., por descumprimento ao dever de

diligência no exercício de suas atribuições (art. 153 da Lei nº 6.404/1976).

Diretor Relator: Carlos Alberto Rebello Sobrinho

RELATÓRIO

I - Objeto e Origem

1. Trata-se de Processo Administrativo Sancionador (“PAS”) instaurado pela

Superintendência de Relações com Empresas (“SEP”) para apurar a

responsabilidade de Adriano Salviato Salvi (“Adriano Salvi”), Jorge Rojas Carro

(“Jorge Rojas”) e Renato Paulino de Carvalho Filho (“Renato Paulino”), em

conjunto, “Acusados”, membros do conselho de administração da OGX

Petróleo e Gás Participações S.A. (“OGX” ou “Companhia”), por infração ao

art. 153[1] da Lei nº 6.404/1976.

2. O PAS originou-se de reclamação protocolada em 9.12.2014 por M.M.L.

(“Reclamante”) (Processo CVM nº SP2014/429), a respeito de deliberação

tomada pelos Acusados em 17.11.2014, em que declararam a inexigibilidade

do Instrumento Particular de Outorga de Opção de Subscrição de Ações e

Outras Avenças (“Put OGX” ou “Opção”), celebrado entre a Companhia e o

seu acionista controlador, E.F.B. (“Acionista Controlador”) em 24.10.2012

(Doc. SEI 0152500, fls. 01-19).

II - Fatos

1. A OGX Petróleo e Gás Participações S.A., fundada em 2007, teve sua

denominação social alterada para Óleo e Gás Participações S.A., tendo sido

posteriormente incorporada pela Dommo Energia S.A., conforme fato

relevante divulgado em 26.11.2018. Para fins deste relatório, serão utilizados

os termos “OGX” e “Companhia” para se referir à sociedade tanto antes

quanto depois da alteração de sua denominação e de sua incorporação.

Relatório 18 (0884057) SEI 19957.005981/2016-86 / pg. 3

2. Em 24.10.2012, o Acionista Controlador e a Companhia firmaram a Put OGX,

pela qual a Companhia tinha o direito de exigir do primeiro a subscrição, até o

limite de US$1 bilhão, de novas ações ordinárias ao preço de R$6,30 por

ação, entre 25.10.2012 e 30.4.2014 (Doc. SEI 0152500, fls. 30-36).

3. Na mesma data, foi publicado o fato relevante, divulgando ao mercado a

celebração do instrumento, nos seguintes termos:

“(...) seu acionista controlador Eike Batista outorgou à Companhia o

direito de exigir que subscreva novas ações ordinárias de emissão da

Companhia, ao preço de exercício de R$ 6,30 por ação, até o limite

máximo do valor equivalente a US$ 1,0 bilhão. A opção poderá ser

exercida a qualquer momento até 30 de abril de 2014 e está condicionada

à necessidade de capital social adicional da Companhia e a ausência de

alternativas mais favoráveis, condições estas que serão determinadas pela

maioria dos membros independentes do Conselho de Administração da

Companhia. ” (Doc. SEI 0152500, fls. 26-27)

6. Para suportar sua argumentação, a SEP destacou os seguintes itens da

Opção:

1.3. A Opção aqui concedida está sujeita à verificação de necessidade de

capital social adicional de imediato pela Companhia para a (I) realização de

seu plano de negócios conforme vigente na data de assinatura deste

Contrato e, ainda, (II) a ausência de alternativas mais favoráveis para

obtenção de recursos (...), condições estas que serão determinadas pela

maioria dos membros independentes do Conselho de Administração da

Companhia ou, na ausência dos mesmos, pela maioria dos membros da

Diretoria, podendo os mesmos solicitar às expensas da Companhia o

assessoramento de banco de investimento desvinculado dos Acionistas

Controladores. Nesse sentido, a Opção não poderá ser exercida caso (i) o

plano de negócios da Companhia conforme vigente à época não requeira

capital social adicional de imediato; (ii) seja possível o levantamento de

tais recursos através de alternativa para a Companhia que seja

considerada, pela sua administração, na forma acima, mais favorável do

que o exercício da Opção(...);ou (iii) a cotação média ponderada das ações

da Companhia na Bolsa de Valores de São Paulo – Bovespa no fechamento

dos 20 pregões anteriores seja superior a [R$6,30 por ação].

6.2. Término. Este Contrato extinguir-se-á de pleno direito (i) no dia 30 de

abril de 2014; ou (ii) na data em que a Companhia realizar uma captação

de ações em valor superior a [US$1 bilhão], sem que haja o exercício da

opção aqui concedida, ou (iii) os Acionistas Controladores deixem de deter

o controle da Companhia, o que ocorrer primeiro.

6.6. Renúncia. Alteração. (...) Qualquer renúncia por parte de Companhia

de qualquer dos direitos constantes deste Contrato deverá ser confirmada

pelo voto afirmativo da maioria dos membros independentes de seu

Conselho de Administração. Caso tal confirmação não seja obtida, tal

renúncia, rescisão, quitação, modificação ou alteração será considerada

nula de pleno direito.

6.10. Arbitragem. Se qualquer controvérsia, conflito, questão ou

divergência de qualquer natureza (‘Conflito’) surgir em relação a este

Contrato, as Partes deverão envidar seus melhores esforços para resolver

o Conflito. Para essa finalidade, qualquer das Partes poderá notificar a

outra de seu desejo de dar início ao procedimento contemplado por esta

Cláusula, a partir do qual as Partes deverão reunir-se para tentar resolver

tal Conflito por meio de discussões amigáveis e de boa-fé (‘Notificação de

tal Conflito’). Exceto se de outro modo estabelecido neste Contrato, caso

as Partes não encontrem uma solução, dentro de um período de 60

(sessenta) dias após a entrega da Notificação de Conflito de uma Parte à

Relatório 18 (0884057) SEI 19957.005981/2016-86 / pg. 4

outra, então o Conflito deverá ser resolvido por arbitragem, conforme

disposto abaixo.

6.10.1 A arbitragem deverá ser conduzida na Cidade de São Paulo, Estado

de São Paulo, perante a Câmara de Arbitragem do Mercado, em

conformidade com as regras da própria Câmara em vigor no momento da

arbitragem (...).

7. Nos termos das cláusulas 1.3 e 6.6 do contrato, caberia à maioria dos

membros independentes do conselho de administração da Companhia,

respectivamente, determinar as condições de exercício da opção e confirmar

a renúncia por parte de Companhia de qualquer dos direitos constantes do

contrato.

8. Entre julho e agosto de 2013, a Companhia publicou três fatos relevantes com

notícias negativas sobre os seus negócios:

a)1.7.2013: não existia tecnologia capaz de viabilizar

economicamente novos investimentos no campo de Tubarão Azul e

tampouco de tornar economicamente viáveis os campos de Tubarão

Tigre, Tubarão Gato e Tubarão Areia. O campo de Tubarão Martelo

continuaria a ser desenvolvido normalmente. A partir de então, as

projeções anteriormente divulgadas não deveriam mais ser

consideradas válidas;

b)3.7.2013: havia a perspectiva de cessão de 40% de determinados

blocos, o que poderia fornecer os recursos necessários para honrar

compromissos de médio prazo. Porém, prosseguiu, “na medida em

que seja necessário caixa adicional, a Companhia poderá ainda

exercer a [Put OGX]”; e

c)27.8.2013: “(…) tendo em vista o novo plano de negócios da

Companhia, resultante da decisão de suspender o desenvolvimento

dos campos Tubarão Tigre, Tubarão Gato e Tubarão Areia, a

Diretoria Executiva da Companhia decidiu reavaliar a estratégia de

exposição a novos riscos exploratórios”. Por isso, desistiria da

aquisição de determinados blocos, porém prosseguiria com o

pagamento de bônus de assinatura e da celebração de contratos de

concessão relativos a outros blocos.

9. Aproximadamente na mesma época, houve a renúncia de todos os membros

independentes do conselho de administração da OGX, três em 20.6.2013 e os

dois remanescentes em 10.7.2013.

10. Em 6.9.2013, a OGX comunicou ao mercado que sua diretoria havia exercido

a Put OGX, solicitando um desembolso imediato de US$ 100 milhões por parte

do Acionista Controlador, sendo que o saldo seria exigido de forma modulada,

diante da necessidade de caixa pela Companhia (Doc. SEI 0152500, fls. 3843).

11. O Acionista Controlador, no entanto, na mesma data, questionou a validade

do exercício da Opção, enviando à Companhia uma Notificação de Conflito,

conforme previsão constante da cláusula 6.10 da Opção, pela qual, havendo

divergência de qualquer natureza quanto à Opção, instalar-se-á um

procedimento de solução amigável entre as partes. Caso não houvesse

acordo em 60 dias, a cláusula previa a instalação de procedimento de

arbitragem, perante a Câmara de Arbitragem do Mercado da B3.

12. Após esses eventos, entre 20.9.2013 e 15.10.2013, todos os diretores da OGX

Relatório 18 (0884057) SEI 19957.005981/2016-86 / pg. 5

foram destituídos de seus cargos, com exceção do diretor de produção, e, em

1.11.2013, os Acusados foram eleitos, em AGE, membros independentes do

conselho de administração.

13. Em 29.10.2013, a Companhia e o Acionista Controlador firmaram o Acordo

de Procedimento sobre Resolução de Disputa (“Acordo de Resolução”), no

âmbito do qual resolveram submeter os termos da disputa sobre a validade

do exercício da Opção a três juristas de notório saber, tendo o anúncio ao

mercado desse acordo, em 11.11.2013, estimado um prazo adicional de 60

dias para que fosse obtido um posicionamento (Doc. SEI 0152500, fls. 50-51;

Doc. SEI 0152848, fls. 537-538).

14. Nos termos da Cláusula 1 do Acordo de Resolução, as partes continuariam a

discutir de boa-fé a questão até que chegassem a uma resolução a partir da

conclusão dos juristas ou, alternativamente, uma delas notificasse a outra de

que as discussões estariam encerradas.

15. Nesse meio tempo, a OGX divulgou ao mercado, em 24.12.2013, acordo com

credores pelo qual o Acionista Controlador estaria exonerado de cumprir a

Opção, e em 17.2.2014 apresentou um plano de recuperação judicial

prevendo que caso os juristas eventualmente concluam pela invalidade ou

inexigibilidade da Put OGX, os credores reconheceriam a plena validade e

eficácia deste resultado.

16. Os pareceres dos três juristas consultados, J.A.T.G., N.E. e M.R.P. foram

elaborados em 3.12.2013, 20.02.2014 e 21.7.2014, respectivamente, e

concluíram, em síntese, que as condições suspensivas previstas no contrato

da Put OGX não foram implementadas, em especial a exigência de que a

chamada de capital deveria ser utilizada no plano de negócios vigente à data

da assinatura do contrato, 24.10.2012, e que, portanto, a Companhia estaria

inapta a exercê-la (Doc. SEI 0152500, fls. 85-118).

17. Em reunião do conselho de administração realizada em 17.11.2014, os

Acusados, nos termos da Cláusula 6.10 do contrato de Opção e do Acordo de

Resolução, decidiram, por unanimidade e sem ressalvas, encerrar a disputa

quanto ao exercício da Put OGX, declarando-a inexigível, com base nos

pareceres elaborados pelos juristas independentes, e dando plena quitação

ao Acionista Controlador das obrigações estabelecidas no contrato. A decisão

foi comunicada ao mercado em 18.11.2014, por meio de fato relevante (Doc.

SEI 0152500, fls. 53-54, 56-67).

18. Em seus pareceres, os três juristas entenderam que havia condições

suspensivas previstas no contrato da Put OGX que não teriam sido verificadas

e, portanto, a Companhia não poderia exercê-la.

19. Em especial, a Opção deveria ser exercida, segundo eles, para a execução do

plano de negócios vigente à data da assinatura do contrato, 24.10.2012,

plano este que seria aquele divulgado por fato relevante em 6.6.2011 e que

se baseava no desenvolvimento e na produção de petróleo na Bacia de

Campos e de gás natural na Bacia do Parnaíba.

20. Contudo, tal plano de negócios teria sido descontinuado, conforme divulgado

pela OGX nos supramencionados fatos relevantes de 1.7.2013 e 3.07.2013,

havendo invalidação de projeções, inclusive no tocante às estimativas de

produção pela Companhia, e o fato relevante de 27.8.2013 teria confirmado

expressamente a existência de um novo plano de negócios.

21. Dessa forma, não se teria verificado mais a necessidade de capital adicional

para a execução do plano de negócios vigente à época à época da

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contratação da Put OGX, que, portanto, não poderia ser mais exercida.

22. Em resumo, à parte uma ampla discussão teórica e histórica sobre as

condições e suas implicações sobre negócios jurídicos celebrados, à luz do

direito brasileiro e estrangeiro, os pareceres expressam os seguintes pontos

de vista:

d)a Put OGX estava sujeita a condições expressamente pactuadas,

nos termos do art. 121 do Código Civil;

e)não se tratava de condição puramente potestativa, vedada pelo

art. 122 do Código Civil: o Acionista Controlador não decidiu se e

quando a condição se teria como verificada ou quando sua

realização restaria frustrada;

f) o Acionista Controlador não obstou maliciosamente o implemento

da condição, o que seria ilícito à luz do art. 129 do Código Civil, pois

não houve nenhum ato exclusivamente seu que implicasse a

frustração da condição;

g)a opção foi concedida de modo gratuito pelo Acionista

Controlador, o que atrai a incidência do art. 114 do Código Civil[2],

segundo o qual negócios jurídicos benéficos devem ser interpretados

restritivamente, em favor do Acionista Controlador; e

h)não se vislumbra “a menor boa-fé no comportamento da parte

que, nove meses após a celebração do Contrato, quebra a confiança

que infundiu na contraparte, amputa o Plano de Negócios então

vigente, reelabora um novo Plano e ainda pretende exercer [a Put

OGX], requisitando novos capitais ao Acionista Controlador, sem

base no contrato ou na lei”.

23. O Acionista Controlador e outros veículos por ele controlados também

firmaram com a OSX Brasil S.A. (“OSX”) um contrato de opção similar à Put

OGX. Por este contrato, a referida companhia poderia exigir dos primeiros a

subscrição de ações até o limite máximo de US$1 bilhão a um preço por ação

equivalente àquele apurado em sua oferta pública inicial de ações, corrigido

pelo IGP-M (“Put OSX”).

24. O termo de acusação apontou que a OSX, uma companhia do setor de

equipamentos e serviços para a indústria offshore de petróleo e gás natural,

tinha suas atividades ligadas às da OGX, sendo ambas controladas pelo

Acionista Controlador. Acrescentou que não se pretendia discutir no processo

a Put OSX, mas que seria importante salientar a similaridade entre ela e a Put

OGX, bem como a interpretação diversa adotada na aplicabilidade de tais

instrumentos.

25. Com efeito, em 17.10.2012, foi divulgado fato relevante informando que a

OSX havia exercido a Put OSX e que receberia US$500 milhões até março de

2013 e outros US$500 milhões até março de 2014. Já em 17.5.2013, outro

fato relevante informou a respeito (i) de um novo plano de negócios da OSX,

e (ii) do exercício de US$120 milhões remanescentes da Put OSX. Finalmente,

em 27.8.2013, um terceiro fato relevante informou, mesmo após a alteração

do plano de negócios da OSX, o exercício adicional de US$50 milhões da Put

OSX.

26. O termo de acusação ressaltou que o contrato da Put OSX continha, em sua

Relatório 18 (0884057) SEI 19957.005981/2016-86 / pg. 7

cláusula 1.1, os seguintes termos:

(...) A [Put OSX] aqui concedida está sujeita a verificação da necessidade

de capital adicional pela Companhia para a realização de seu plano de

negócios e a ausência de alternativas mais favoráveis para sua captação

junto aos mercados (...).

27. Concluiu a área técnica, ser razoável assumir que o Acionista Controlador não

possuía razões para adotar tratamento diverso em relação à Put OGX, pois

essa cláusula era praticamente a mesma nos dois contratos e já haviam sido

aportados recursos na OSX mesmo após a divulgação da alteração do seu

plano de negócios.

28. A SEP questionou a administração da OSX sobre algum fator adicional que

pudesse justificar essa diferença de comportamento ou se havia consenso em

torno da interpretação que veio a ser suscitada sobre a Put OGX, mas não

houve manifestação sobre o assunto (Doc. SEI 0152504, fls. 248-250; 257)

29. No curso de sua apuração dos fatos, a SEP, “[p]ara melhor entendimento do

contexto e do processo decisório a respeito da Put OGX,” solicitou a

manifestação de diversas pessoas, a saber: (i) o Acionista Controlador; (ii)

administradores à época da celebração do contrato; (iii) administradores à

época da declaração de inexigibilidade da Put OGX; (iv) juristas responsáveis

pela elaboração dos mencionados pareceres; e (v) credores relevantes da

OGX.

30. O Acionista Controlador se limitou a informar que teria ocorrido o

exaurimento da ação punitiva desta CVM com a instauração do PAS

RJ2014/578[3], pelo que não prestaria informações adicionais (Doc. SEI

0152500, fls. 184-186).

31. Os ex-diretores declaram, em resumo, que a cláusula 1.3 da Put OGX jamais

foi entendida com o significado que passou a ser defendido pelo Acionista

Controlador, após a Companhia comunicá-lo que estava exercendo a Opção,

em 6.9.2013, e que a finalidade da referência de tal cláusula ao plano de

negócios seria apenas referir-se a projetos em andamento, notadamente o

campo de Tubarão Martelo.

32. Acrescentaram que, à época, o único documento intitulado “plano de

negócios” era uma apresentação divulgada ao mercado em 6.6.2011 (Doc.

SEI 0152504, fls. 214-243), que descrevia todos os projetos em

desenvolvimento da Companhia e que já continha alertas sobre a incerteza

em torno da viabilidade do desenvolvimento econômico de um ou mais

campos de petróleo e gás.

33. Fora isso, havia apenas apresentações feitas pela diretoria ao conselho de

administração, nas quais havia um capítulo denominado “atualização do

plano de negócios”, em que eram descritos os avanços nos projetos

desenvolvidos.

34. Não haveria, assim, um documento que representasse um “plano de

negócios”, com a importância que se pretendeu atribuir-lhe depois, por meio

da associação com a Put OGX, sendo que a menção ao “plano de negócios

vigente”, constante da a cláusula 1.3 da Put OGX, significaria, na verdade,

uma referência à atividade de exploração e desenvolvimento de campos de

petróleo.

35. Acrescentaram que, pouco após a notificação de conflito por parte do

Acionista Controlador, foram afastados os diretores que mais fortemente se

Relatório 18 (0884057) SEI 19957.005981/2016-86 / pg. 8

posicionavam sobre a necessidade de aporte de capital por parte dele.

36. Um desses ex-diretores afirmou que, nas negociações com credores da OGX,

logo após o exercício da Put OGX, este ponto foi causa de grande atrito entre

o Acionista Controlador e os então administradores da Companhia, que

desejavam o início da arbitragem prevista no contrato enquanto o primeiro

buscava pleitear, junto aos credores, uma solução para extinguir por

completo a obrigação de aporte de capital. Ele e os demais diretores não

concordaram com esse posicionamento, mas a diretoria que os sucedeu

aparentemente assentiu com a proposta, pois poucos dias depois foi

divulgada a submissão da controvérsia ao painel de juristas.

37. Acrescentou que, “num ato ainda mais ousado”, o primeiro plano de

recuperação judicial apresentado pela diretoria em março de 2014 propunha

uma pura e simples exoneração do Acionista Controlador em relação à Put

OGX e que somente após forte reação do Ministério Público evoluiu-se para

uma proposta em que os credores acatariam o resultado do procedimento

que envolvia a análise dos juristas.

38. De posse dessas alegações, a SEP solicitou informações aos credores, mas

estes somente confirmaram, sem mais detalhes, que a Put OGX foi discutida

no contexto de avaliação das alternativas para pagamento das obrigações da

OGX.

39. A respeito do processo de escolha dos juristas independentes para a solução

do conflito instaurado, a OGX afirmou, após solicitação da SEP, que esta

escolha seguiu o trâmite estipulado pelas partes por meio de acordo sobre

procedimento de resolução de disputa e que não sabia se outros juristas

foram consultados acerca do aludido contrato (fls. 467-468).

40. De modo a “obter maiores esclarecimentos sobre o raciocínio que permeou a

conclusão dos pareceres”, a área técnica perguntou aos três juristas se

tiveram conhecimento (i) dos fatos relativos à Put OSX, conforme descritos

acima, e (ii) de que não seria a interpretação corrente do Acionista

Controlador que tivesse havido mudança no “plano de negócios” da OGX que

justificasse a interpretação contida nos pareceres. Perguntou-se ainda se,

tendo conhecimento de tais fatos, e assumindo-se que eles fossem

verdadeiros, os pareceristas manteriam as opiniões expressas.

41. N.E. e T.G. invocaram o dever de sigilo profissional do advogado, previsto na

Lei nº 8.906/1994, e não responderam às perguntas. M.P. declarou que o

parecer é somente uma “opinião jurídica”, não possuindo, assim, força

executiva, e que não tinha conhecimento de fatos além daqueles disponíveis

ao público no próprio endereço eletrônico da CVM e na própria Companhia

(fls. 321-326).

42. A SEP também pediu informações a conselheiros independentes da

Companhia em exercício no período que antecedeu o exercício da Put OGX,

“com o propósito principal de averiguar se a interpretação sustentada nos

Pareceres correspondia à expectativa das pessoas que estavam presentes na

Companhia por ocasião dos fatos ou se foi um raciocínio construído a

posteriori, na linha defendida pelos ex-diretores que exerceram a Put OGX”.

43. Os ex-conselheiros, que como mencionado renunciaram a seus cargos em

20.6.2013, antes, portanto, do anúncio da suposta alteração do plano de

negócios da Companhia, afirmaram desconhecer qual teria sido a

interpretação sustentada pelo Acionista Controlador após o exercício da Put

OGX.

Relatório 18 (0884057) SEI 19957.005981/2016-86 / pg. 9

44. Para eles, a exigibilidade da Opção não havia sido contestada até a data de

sua renúncia, não havendo dúvida quanto a esta exigibilidade ou à

disponibilidade do Acionista Controlador em honrá-la, desde que, e quando,

fossem atendidas as condições determinantes para sua maturação.

45. Negaram qualquer relação entre seu pedido de renúncia e a eventual

ameaça de que a Put OGX não fosse honrada pelo Acionista Controlador.

46. Quanto ao “plano de negócios”, ressaltaram seu caráter dinâmico e variável,

face aos riscos e incertezas inerentes às atividades de exploração de petróleo

sendo o documento divulgado por fato relevante em 6.6.2011, sobre o

desenvolvimento e a produção de petróleo na Bacia de Campos e de gás

natural na Bacia do Parnaíba uma atualização do plano de negócios então

vigente, isto é, uma informação ao conselho de administração sobre a

situação naquele momento.

47. Finalmente, aos Acusados, que foram os membros do conselho de

administração da Companhia que declaram a Put OGX inexigível, a área

técnica primeiramente perguntou de quem havia partido a iniciativa de

indicá-los para os cargos e se o tema da Put OGX fora discutido nesse

contexto (fls. 130-140).

48. Jorge Rojas afirmou ter sido consultado por empresa que assessorava a

Companhia em seu processo de reestruturação, em 15.10.2013, sendo

indicado dois dias depois, sem que lhe tivesse sido solicitada, nem ele

voluntariamente externado, qualquer opinião sobre a Put OGX. Adriano Salvi

e Renato Paulino afirmaram terem sido consultados por Jorge Rojas em

30.10.2013 sobre sua disponibilidade em assumirem assento no conselho de

administração da OGX.

49. Adriano Salvi afirmou ainda que, antes da assembleia em que veio a ser

eleito, ele, Jorge Rojas e Renato Paulino participaram de uma reunião com

assessores da OGX, em que teriam sido discutidas questões referentes à

Companhia, inclusive a Put OGX e o estágio em que a questão se encontrava.

Negou, no entanto, que lhe tenham solicitado ou que ele tenha exposto

qualquer opinião sobre a Put OGX.

50. Os Acusados também foram perguntados se haviam indagado ou se julgavam

que deveriam ter sido informados sobre fatos pertinentes à Put OSX, mas

eles declaram desconhecer o assunto, que, enfatizaram, dizia respeito a

outra companhia aberta (fls. 327-329, 359 e 363-365).

51. Por fim, na terceira oportunidade em que foram chamados pela SEP a se

manifestar, desta vez com fundamento no art. 11 da Deliberação CVM nº

538/2008,[4] responderam, em conjunto, que (Doc. SEI 0152848, fls. 517532):

i) foram eleitos dois meses após o exercício da Put OGX e decidiram

sobre a sua inexigibilidade no contexto de um procedimento de

solução de disputa em curso;

j) a reclamação que originou o processo alega que uma

circunstância importante da Put OGX teria sido omitida no fato

relevante de 24.10.2012;

k)apesar do valor envolvido na Put OGX (US$1 bilhão), eles não

podiam lançar a Companhia numa “aventura jurídica”, dado que o

cumprimento da referida obrigação, conforme atestado por três

juristas independentes, afigurava-se inexequível;

Relatório 18 (0884057) SEI 19957.005981/2016-86 / pg. 10

l) não havia qualquer relação entre a Put OGX e Put OSX,

instrumentos autônomos celebrados em companhias diferentes.

Logo, o cumprimento do segundo contrato não ensejaria a

expectativa da adoção do mesmo procedimento no primeiro;

m)havia efetivamente um “plano de negócios”, contido no formulário

de referência da Companhia de 29.3.2013, que foi alterado, junto

com as projeções também contidas no mesmo formulário de

referência, pelo fato relevante de 1.7.2013 e pela reapresentação do

formulário de referência em 4.7.2013;

n)os pareceres não dão margem para a ilação de que seus

subscritores não tinham conhecimento integral dos fatos pertinentes

para a tomada de decisão sobre inexigibilidade da Put OGX; e

o)não havia motivos para levar o caso à arbitragem após os

pareceres – cuja conclusões foram unânimes ao declarar a Put OGX

inexigível –, pois seria dispendioso e criaria uma expectativa

desprovida de qualquer consistência jurídica.

III - Acusação

52. Após análise dos fatos e informações acima relatados, a SEP considerou que

“não seria de modo algum desarrazoado concluir que [os Acusados] agiram

deliberadamente em favor do acionista que os elegeu e contra o interesse

social, em infração ao art. 154, §1º, da Lei 6.404/76.”[5] A área técnica

argumentou, no entanto, que haveria “espaço para dúvida razoável sobre tal

conclusão, de modo que, para os fins de um processo sancionador, não se

deva tomá-la como verdadeira e definitiva.”

53. Porém, por entender que Adriano Salvi, Jorge Rojas e Renato Paulino foram,

no mínimo, negligentes em relação à decisão que tomaram de declarar que a

Put OGX seria inexigível, desconsiderando fatos públicos e relevantes, a SEP

apresentou termo de acusação contra eles, por infração ao art. 153 da Lei

6.404/1976.

54. Os pontos que fizeram a área técnica chegar a essa conclusão, serão

relatados a seguir

55. Segundo a Acusação, o contrato não é claro sobre o fato de que uma

mudança no plano de negócios acarretaria a exoneração da obrigação do

Acionista Controlador de subscrever ações nos termos da Opção. Não haveria

nenhuma afirmação direta de que uma mudança do plano de negócios

levaria uma extinção das obrigações assumidas, diferentemente da

interpretação dos Acusados e dos pareceristas.

56. O termo de acusação apontou que a cláusula 6.2 enumera situações nas

quais o contrato seria extinto e ela não relaciona a mudança no plano de

negócios. Para a SEP, se a interpretação pretendida pelos Acusados fosse a

desejada originalmente, seria esperado que houvesse uma previsão expressa

nesse sentido.

57. Para a área técnica, a tese defendida pelos Acusados se baseia no seguinte

trecho da Cláusula 1.3: “conforme vigente na data de assinatura deste

contrato”. Entretanto, na sequência, a cláusula traz a expressão “conforme

vigente à época”, dando a entender que o plano de negócios poderia estar

vigendo em outra forma, sem que disso resultasse a extinção das obrigações

do contrato.

Relatório 18 (0884057) SEI 19957.005981/2016-86 / pg. 11

58. A SEP apontou que Mauro Penteado, em seu parecer, considerou que os dois

trechos se referiam à mesma hipótese, isto é, o plano de negócios “vigente à

época” seria o mesmo plano de negócios “vigente na data de assinatura do

contrato”. Porém, a área técnica argumentou que “[C]laramente, não se usa

a expressão “à época” para se referir ao momento presente”.

59. Portanto, ou a expressão “à época” é usada para se referir a um momento

pretérito, o que não faz sentido no presente caso, já que a Put OGX não seria

usada para satisfazer uma necessidade existente no passado, ou então a

algum momento futuro. Daí concluiu a SEP que havia “a possibilidade de

mudanças no plano de negócios e à luz desse novo plano é que a necessidade

de aporte de recursos adicionais seria examinada”.

60. Na visão da Acusação, essa interpretação faz mais sentido do que a dada

pelos Acusados, pois o contrato teria expressado em vários trechos a

intenção de tornar o exercício da Opção uma espécie de último recurso, que

não seria usado se (i) houvesse alternativas de captação mais favoráveis, (ii)

o preço da ação estivesse acima do preço de exercício, ou (iii) ocorresse

emissão de ações em valor superior a US$1 bilhão.

61. Por fim, a SEP concluiu que o que a redação da Cláusula 1.3 indicava é que o

plano poderia mudar ao longo do tempo, não havendo nada de óbvio que

justificasse “fazer a Companhia simplesmente desistir de pleitear um aporte

de US$1 bilhão, como se, agindo de outro modo, ela estivesse se lançando a

uma aventura jurídica inconsequente”.

III. 2.“Plano de Negócios”

62. A Acusação apontou que não há definição jurídica para “plano de negócios”

na Lei n° 6.404/1976, como também não há uma definição no contrato, o que

seria de se esperar caso desse conceito pudessem resultar as consequências

que os Acusados defendem. Havendo apenas menção ao termo, a área

técnica concluiu que “plano de negócio” deve ser entendido no sentido em

que é empregado nos negócios, ou seja, como uma representação, sem um

formato previamente estabelecido, de uma atividade empresarial.

63. Para a SEP, o plano de negócios é mutável por definição, posição que teria

sido defendida pelos ex-conselheiros independentes da OGX, renunciantes em

20.6.2013, quando ouvidos pela superintendência. Na Companhia, o que

havia era uma apresentação de 6.6.2011, descrevendo as suas principais

atividades, não tendo havido sucessivos planos, com cada alteração sendo

precedida do rito e da formalidade que seriam esperados se da suposta

imutabilidade desses planos dependesse a cifra de US$1 bilhão.

64. Assim sendo, a Acusação argumenta que é difícil avaliar que tipo de

alteração seria, em tese, capaz de implicar a extinção da obrigação de aporte

de US$1 bilhão, aventando, entre as eventuais causas, uma mudança de

objeto social ou a intenção de usar os recursos da Opção para adquirir outros

ativos e não para desenvolver os ativos de exploração que possuía.

65. A SEP apontou que o caso concreto não envolve nenhum desses cenários,

pois a alegada mudança no plano de negócios foi causada pela inviabilidade

dos campos de Tubarão Azul, Tubarão Tigre, Tubarão Gato e Tubarão Areia,

acarretando o cancelamento das metas de produção anteriormente

divulgadas, conforme divulgado pelo fato relevante de 1.7.2013, aditado em

3.7.2013.

66. Entretanto, para a área técnica, era de conhecimento público, inclusive

Relatório 18 (0884057) SEI 19957.005981/2016-86 / pg. 12

quando da outorga da Put OGX, em 24.10.2012, que a viabilidade da

exploração dos ativos de óleo e gás era a principal dúvida sobre a OGX

naquele momento.

67. Logo, seria razoável assumir que, se tais campos se mostrassem inviáveis, o

plano de negócios precisaria ser atualizado frente às condições apresentadas,

mas isso não justificaria a alteração do plano como um todo, até por quê o

campo de Tubarão Martelo continuou a ser desenvolvido e entrou em

produção em dezembro de 2013 e a Companhia desenvolvia atividades

exploratórias de óleo e gás também em outras regiões do país e blocos no

exterior.

68. Assim, segundo a Acusação, a inviabilidade dos campos foi um evento

relevante na vida da Companhia, mas era um risco inerente às atividades que

ela se propunha a desempenhar e que representou um redimensionamento

importante, mas não um fim definitivo, de sua atuação. A Put OGX foi

concedida como uma forma de externar a confiança do Acionista Controlador

na atuação da empresa, logo, não é plausível, que havendo um desfecho

desfavorável dessa “aposta”, o outorgante possa simplesmente eximir-se

dela.

69. Acrescenta a SEP que, se a Companhia reavaliasse seus planos e viesse a

apurar uma menor necessidade de caixa, faria sentido que o exercício da Put

OGX considerasse esse cenário mais recente e atual, o que não se confunde

com uma imutabilidade do “plano de negócios” original.

70. Concluindo, o termo de acusação ressaltou que os Acusados se aproveitaram

da fluidez do conceito de “plano de negócios” e o reduziram a um mero

“insucesso exploratório”, criando uma pretensa justificativa para o Acionista

Controlador deixar de cumprir o compromisso assumido.

III. 3. Substituição dos Administradores

71. O termo de acusação expôs que os ex-administradores entendiam que a

Companhia tinha direito a exigir o aporte de recursos do Acionista

Controlador, mas que, poucos dias depois de exercerem a Put OGX os

diretores foram exonerados e, logo em seguida, foram eleitos os Acusados,

aos quais caberia tomar decisões em nome da Companhia sobre o tema, nos

termos das cláusulas 1.3 e 6.6 do contrato.

72. Acrescentou a Acusação que administradores que ingressam na Companhia

com os votos favoráveis do Acionista Controlador devem ter suas condutas

avaliadas de modo rigoroso. Nesse sentido, essa avaliação deveria começar

por eles próprios, mediante a busca de um amplo conhecimento dos fatos e

uma reunião do maior número possível de subsídios para a tomada de

decisões.

73. Este contexto, segundo a SEP, deveria ter sido interpretado pelos Acusados

como uma red flag, isto é, uma circunstância que deveria tê-los deixado em

estado de alerta, de forma a cumprir seu dever de diligência, em especial os

subdeveres de se informar e de investigar.

74. Outra red flag seria o plano de recuperação judicial apresentado pela

Companhia em 14.2.2014 que já se propunha a contemplar à quitação da Put

OGX quando os pareceres ainda nem haviam sido elaborados, o que não teria

ido à frente apenas pela intervenção do Ministério Público, segundo relato de

um ex-diretor e de um órgão de imprensa. Para a SEP, isto evidenciaria uma

clara sinalização de decisão já tomada em favor do Acionista Controlador,

Relatório 18 (0884057) SEI 19957.005981/2016-86 / pg. 13

que se iniciou com a substituição dos diretores e deveria ter levado os

Acusados a reforçar sua cautela em relação ao caso.

75. Por conseguinte, a Acusação ressaltou que, quando os então diretores foram

destituídos, perdeu-se, no âmbito da Companhia, o ponto de vista das

pessoas que entendiam que o exercício da Opção era adequado. Nesse

sentido, segundo a SEP, os ex-administradores poderiam ter sido consultados

pelos Acusados, mas isso não aconteceu, tendo-se preferido pareceres

externos, que não substituem a necessidade de uma investigação mais ampla

dos fatos.

III. 4. Put OSX

76. Em relação à Put OSX, a Acusação aponta que houve, em 17.5.2013, uma

mudança do plano de negócios desta companhia e também o direito de exigir

a subscrição de ações de emissão da OSX, sem que o Acionista Controlador

tenha alegado sua inexigibilidade.

77. Os Acusados foram questionados e responderam expressamente que

desconheciam o exercício da Put OSX, o que, segundo a Acusação, constitui

“demonstração cabal de infração ao dever de diligência” por parte deles.

Diante da contestação, por parte do Acionista Controlador, de um potencial

crédito de US$1 bilhão, com base em cláusula contratual, eles deveriam ter

procurado saber que o devedor se comportou de outra maneira em situação

análoga.

78. O termo de acusação expôs que as informações sobre a Put OSX seriam úteis

aos Acusados, na medida em que eles, na OGX, tinham o dever de analisar

um contrato de cuja celebração eles não tinham participado e em um cenário

em que pessoas que participaram da celebração do contrato afirmaram ter

suspeitas que o Acionista Controlador estava armando uma “construção

cerebrina de última hora” para não ter que se cumprir com suas obrigações.

79. Assim, as informações sobre a Put OSX poderiam indicar as reais intenções

das partes e contribuir para a compreensão da controvérsia, não sendo

razoável que os Acusados ignorassem informações sensíveis relacionadas à

decisão que deveriam tomar.

III. 5. Pareceres

80. Os Acusados alegaram à SEP que tomaram sua decisão com relação à Put

OGX com base nos pareceres e Mauro Penteado, o único parecerista a

prestar esclarecimento sobre o tema, informou que seu parecer reflete

apenas opiniões, com base nas suas interpretações pessoais sobre as

questões que lhe foram apresentadas.

81. Estes argumentos, para a área técnica, caso aceitos, poderiam criar um ciclo

de isenção de responsabilidades sobre a decisão tomada, uma vez que o

administrador se apoia na existência do parecer e o autor do parecer remete

ao que lhe foi apresentado pelo administrador.

82. O termo de acusação expôs que, no regime da Lei n° 6.404/76, a

responsabilidade é sempre do administrador e que a consulta a especialistas

deve ser apenas subsidiária às suas decisões, não podendo o administrador

se eximir de suas obrigações apontando a existência de um parecer. Essas

consultorias devem ser objetivas, imparciais e abrangentes da situação

apresentada, mas, para a Acusação, os pareceres não seguem essa linha,

deixando de considerar aspectos relevantes para a decisão em questão.

Relatório 18 (0884057) SEI 19957.005981/2016-86 / pg. 14

deixando de considerar aspectos relevantes para a decisão em questão.

83. Nesse sentido, o termo de acusação expôs que os pareceristas optaram por

se concentrar predominantemente em uma análise teórica sobre institutos de

direito civil, e não abordaram nos pareceres, por exemplo, (i) a perspectiva

dos diretores destituídos; (ii) as negociações com credores visando à

exoneração da Put OGX; e (iii) os eventos relacionados à Put OSX.

84. Além disso, dois pareceristas invocaram o dever legal de sigilo em relação a

que informações lhes teriam sido transmitidas antes da elaboração dos

pareceres, o que a Acusação considerou ir diretamente contra o dever de

diligência dos administradores, que preconiza que seus atos deveriam ser

documentados para poderem ser revisados posteriormente. Assim, na

medida em que os pareceres estavam sob confidencialidade, torna-se

impossível saber se determinadas questões precisariam ser analisadas e não

foram ou foram desconsideradas, por exemplo.

III. 6. Ausência de negociação ou exaurimento dos meios à disposição da

Companhia

85. Para a Acusação, a administração da Companhia deveria ter perseguido

todos os meios necessários para que pudesse ter conseguido, mesmo que

parcialmente, os recursos financeiros oriundos do exercício da Put OGX,

mesmo por que as atividades do campo Tubarão Martelo continuavam a ser

desenvolvidas e necessitavam de recursos.

86. No entanto, não houve, segundo a Acusação, sequer uma tentativa de

negociação para uma composição parcial dos valores, adotando-se, na

íntegra, a tese defendida pelo Acionista Controlador.

87. Os Acusados alegaram que já se havia decidido pela submissão da questão a

juristas quando assumiram, o que indicaria que as possibilidades de solução

negocial já teriam sido exploradas sem sucesso. Porém, a Acusação

argumentou que a decisão de submissão a juristas foi uma convenção entre

as partes como alternativa a uma arbitragem prevista no contrato. A

deliberação do conselho de administração da Companhia, em 17.11.2014,

tomada pelos Acusados, teria sido, para a SEP, essencialmente um acordo,

pelo qual o Acionista Controlador obteve quitação integral e a Companhia não

recebeu nada.

88. Portanto, a Acusação argumenta que é bastante duvidoso que a busca de

medidas adicionais para o cumprimento da Opção, como a submissão à

Câmara de Arbitragem da B3, seria uma “aventura jurídica” onerosa e

desgastante, que deixaria a OGX em uma situação pior do que um acordo em

que ela nada recebeu.

89. Para a SEP, haveria custos, mas deveriam ter sido quantificados os benefícios

que poderiam advir do prosseguimento da disputa, ao invés de declarar o

contrato inexigível após as conclusões dos pareceres.

IV - Responsabilidades

90. De tudo o exposto, a área técnica entendeu que os Acusados concluíram pela

inexigibilidade da Put OGX e deram plena quitação ao Acionista Controlador,

sem terem examinado todas as informações relevantes ou condutas

alternativas.

91. Segundo o termo de acusação, “[s]e, conservadoramente, talvez não se

possa dizer que eles agiram deliberadamente em favor do acionista que os

Relatório 18 (0884057) SEI 19957.005981/2016-86 / pg. 15

elegeu – apesar de haver indícios nesse sentido –, claramente restou

comprovado que eles não cumpriram com seus deveres de diligência,

desconhecendo e desconsiderando fatores importantes sobre a questão”.

92. Diante de todo exposto, a SEP propôs a responsabilização de Adriano Salvi,

Jorge Rojas e Renato Paulino, na qualidade de membros do conselho de

administração da OGX, pelo descumprimento ao art. 153 da Lei n°

6.404/1976.

V - Manifestação da PFE (Docs. SEI 0168206, 0152957,

0168211)

93. Examinada a peça acusatória, a Procuradoria Federal Especializada – PFE

entendeu restarem atendidos os requisitos dos incisos I a V do art. 6º e o

disposto no caput do art. 11, ambos da então vigente Deliberação CVM nº

538/2008.

VI - Defesa conjunta de Jorge Rojas e Renato Paulino (Doc.

SEI 0210108)

94. Em 29.12.2016, Renato Paulino e Jorge Rojas apresentaram tempestivamente

defesa conjunta, alegando, preliminarmente, que a Acusação, de modo a

influenciar negativamente o Colegiado, presumiu, sem apresentar provas,

terem eles agido dolosamente e com má-fé contra os interesses da

Companhia e em benefício dos interesses do Acionista Controlador. Frisaram

que, nos termos do art. 113 do Código Civil de 2002[6], o que se presume, é a

boa-fé.

95. Acrescentaram em sede preliminar que a SEP utilizou suposições como sendo

provas indiciárias, mas que presunções não são aptas a ensejar a instauração

de um processo administrativo sancionador. Por sua vez, os indícios devem

ser conhecidos e provados, de modo a guardarem relação com os fatos que

autorizem a concluir a existência de infração, o que não teria acontecido.

Nessa linha, a defesa expõe que, no caso em questão, a área técnica já

começou a apuração dos fatos convicta da Acusação, procurando somente

juntar supostos indícios e fazer suposições para sustentá-la.

96. Em relação ao mérito, a Defesa alega que a Acusação apoia-se em seis

pilares: (i) a Cláusula 1.3 da Put OGX seria ambígua; (ii) o Put OGX não teria

definido, de forma clara e objetiva, o conceito de plano de negócios; (iii) o

fato de dois diretores terem sido substituídos logo após o exercício da Opção

seria uma red flag; (iv) haveria similaridade entre a Put OGX e a Put OSX; (v)

a existência dos pareceres não eximiria a responsabilidade dos Defendentes;

e (vi) os esforços para satisfação dos direitos da Companhia não teriam se

exaurido.

97. Quanto à suposta ambiguidade da Cláusula 1.3 da Put OGX, a Defesa

argumentou que a Opção não era ambígua nem omissa no que toca aos

efeitos da não implementação da condição prevista na referida cláusula.

Nesse sentido, tratava-se de uma condição suspensiva, nos termos do art.

125 do Código Civil de 2002[7], e a sua não implementação fez com que o

direito de exercer a Opção nunca tenha nascido. Dessa forma, não se pode

falar que a não implementação das condições previstas na cláusula referida

seja uma hipótese de extinção da obrigação, como entendeu a SEP, uma vez

que, o que não nasceu, não pode morrer.

98. Ademais, a condição prevista era válida e eficaz, nos termos do art. 122 do

Relatório 18 (0884057) SEI 19957.005981/2016-86 / pg. 16

Código Civil de 2002[8], sendo referente a evento objetivamente aferível: a

necessidade de capital adicional para o plano de negócios vigente na data de

assinatura da Opção.

99. Em relação à suposta inexistência de um plano de negócios formal na

Companhia, a Defesa expõe que a cláusula 1.3 da Put OGX é expressa ao

traçar uma relação entre a possibilidade de exercício da Opção à necessidade

de capital para o plano de negócios vigente na data de assinatura do

contrato, 24.10.2012, e que, ao contrário do afirmado pela Acusação, este

plano existia e havia sido divulgado pela Companhia por meio de fato

relevante publicado em 6.6.2011, no qual foi divulgado “ao mercado detalhes

do plano de negócios da Companhia para as descobertas nas Bacias de

Campos e do Parnaíba.”

100. A defesa acrescentou que, por ser a Opção um negócio jurídico gratuito, que

beneficia somente a Companhia, deve ser interpretada restritivamente em

favor do Acionista Controlador, nos termos do art. 114 do Código Civil de

2002.

101. Sobre o plano de negócios anunciado em 6.6.2011, a defesa expôs que ele,

em síntese, envolvia “o desenvolvimento e exploração, pela Companhia, de

34 blocos, sendo 29 blocos em 5 bacias sedimentares, no Brasil, e 5 blocos

terrestres, em 3 bacias sedimentares, na Colômbia, de forma a alcançar uma

produção potencial de 10,8 bilhões de boe[9]”.

102. No tocante à Bacia de Campos, havia 5 blocos de exploração, TubarãoMartelo, Tubarão Azul, Tubarão Tigre, Tubarão Gato e Tubarão Areia, e que:

“Dos 10,8 bilhões de boe potenciais, esse portfólio se concentrava

‘principalmente em águas rasas de bacias marítimas e terrestres no

Brasil’. Assim, o plano de negócios estava diretamente relacionado a

exploração dos ‘29 blocos em 5 bacias sedimentares brasileiras’. Dessas 5

bacias sedimentares no Brasil, o Plano de Negócios se baseava na Bacia de

Campos e na Bacia de Parnaíba, cuja produção já descoberta seria de 4,2

bilhões de boe.”

103. A defesa relacionou também, 9 fatos relevantes e comunicados ao mercado

que divulgaram a execução do plano de negócios a partir de 6.6.2011.

104. Segundo a Defesa, havia um otimismo quanto a esse plano de negócios, mas

que posteriormente o cenário da OGX não se mostrou favorável, tendo

aparecido dificuldades decorrentes da inviabilidade econômica dos blocos de

Tubarão Tigre, Tubarão Gato e Tubarão Areia, o que provocou o

estabelecimento de novo plano de negócios, com alteração substancial do

plano antigo. Este novo pano teria sido comunicado ao mercado por meio de

fatos relevante publicados em 7.5.2013, 1.7.2013, 3.7.2013 e 27.8.2013,

sendo que este último se referiu expressamente ao “novo plano de negócios

da Companhia, resultante da decisão de suspender o desenvolvimento dos

campos Tubarão Tigre, Tubarão Gato e Tubarão Areia”.

105. Logo, a condição suspensiva da cláusula 1.3 da Put OGX não foi

implementada, pois ela se referia especificamente ao plano de negócios

vigente na data da assinatura do contrato, 24.10.2012, e não ao novo plano

de negócios. Não poderia a interpretação da condição suspensiva ser

estendida de forma que a Opção contra o Acionista Controlador se tornasse

exigível, caso a Companhia precisasse de recursos por qualquer motivo.

106. Quanto ao fato de dois diretores terem sido substituídos logo após o exercício

da Opção, o que, para a Acusação, seria uma red flag a ser observada pelos

Relatório 18 (0884057) SEI 19957.005981/2016-86 / pg. 17

da Opção, o que, para a Acusação, seria uma red flag a ser observada pelos

Acusados, estes alegaram, em primeiro lugar, que somente ema 5.11.2013

assumiram seus cargos no conselho de administração, e que o Acordo de

Resolução, firmado entre ela e o Acionista Controlador para submeter a

questão da Opção à análise de “três juristas de notório saber tinha sido

celebrado em 29.10.2013. Logo, eles apenas teriam dado seguimento a um

procedimento que já estava ocorrendo antes de sua entrada na Companhia,

não contrariando o que a administração da OGX já estava fazendo.

107. Além disso, defenderam que a Companhia vinha se reestruturando durante

todo o segundo semestre de 2013, vide as transformações ocorridas na

administração durante esse período de tempo, como, por exemplo, a

renúncia de vários diretores e conselheiros de administração. Logo, ao

assumirem seus postos, eles apenas continuaram a seguir as decisões

tomadas pela antiga administração, ressaltando que, ademais, a

reestruturação da administração da Companhia estava atrelada ao fato de a

Companhia ter requerido sua Recuperação Judicial.

108. Sobre a diferença entre a Put OGX e a Put OSX, a Defesa argumenta que são

negócios jurídicos vinculados a condições muito distintas. Ao se comparar as

condições estabelecidas nos dois contratos, fica evidente a maior

complexidade da Put OGX. Ressaltaram que a principal diferença entre as

duas era a menção genérica, na Put OSX, ao plano de negócios da OSX,

enquanto que, na Put OGX, havia a discriminação ao plano de negócios

vigente à época da assinatura do contrato.

109. Quando havia de fato uma obrigação exigível contra o Acionista Controlador

(Put OSX), a referida obrigação foi adimplida. Mas, uma vez que se deparou

com obrigação que, a seu ver, não era exigível (Put OGX), o Acionista

Controlador agiu, conforme os termos do contrato, manifestando sua

contrariedade e indo buscar, junto à Companhia, a solução para o conflito.

110. Em relação aos pareceres e a não exigibilidade da Opção, alegam que não se

utilizaram somente dos pareceres para declarar a inexigibilidade da Put OGX

pela Companhia. Nesse contexto, expuseram que, antes de sua eleição e

posse, a Companhia e o Acionista Controlador já haviam iniciado a disputa

sobre a exigibilidade da Opção e já haviam, também, estabelecido de comum

acordo a forma pela qual essa situação deveria ser resolvida, de forma a não

entrar em uma “aventura jurídica” que fosse desgastante e custosa. A forma

convencionada seria a consulta a “juristas de notório saber e reputação

ilibada, a respeito da validade do exercício da Opção”.

111. Nessa linha, afirmaram que os pareceres chegaram à mesma conclusão de

que a Opção era inexigível, uma vez que a condição suspensiva não foi

implementada. Por conseguinte, são opiniões jurídicas dos mais qualificados

juristas que serviram como base para a OGX não adentrar em um processo

arbitral caro e desgastante.

112. Quanto à recuperação judicial da Companhia e a aprovação do Plano de

Recuperação Judicial, a Defesa afirmou que tais fatos foram fundamentais na

decisão tomada pelos Acusados de considerar que a Opção era inexigível.

113. Nesse sentido, o Plano de Recuperação Judicial foi apresentado na data de

18.2.2014, sendo, dessa maneira, posterior à instauração da disputa amigável

sobre a Opção, 9.9.2013, à assinatura do Acordo de Resolução, 29.10.2013, e

à elaboração do Parecer de N. E., 3.12.2013, e às vésperas da entrega do

Parecer de M. R. P. no dia 20.2.2014. Além disso, o supramencionado plano

condicionava a aprovação da quitação referente à Opção à conclusão dos

Relatório 18 (0884057) SEI 19957.005981/2016-86 / pg. 18

pareceristas que seriam contratados.

114. Ainda segundo a Defesa, o Plano de Recuperação, aprovado sem ressalvas na

Assembleia Geral de Credores e homologado judicialmente, faz referência à

quitação da Opção pelo fato de que a disputa já tinha sido instaurada, a OGX

e o Acionista Controlador já tinham celebrado o Acordo de Resolução,

estabelecendo que o conflito seria submetido a três juristas. Portanto, não se

pode falar em red flag em função da menção à quitação, no Plano de

Recuperação.

115. Acrescentaram que, no regime da Lei n° 11.101/2005, Lei de Falência e

Recuperação Judicial, os credores são os maiores interessados na solução dos

problemas da empresa insolvente. Nesse sentido, diante do cenário de

recuperação judicial em que se encontrava a OGX, quando assumiram seus

respectivos cargos de conselheiros de administração, eles analisaram a

conduta dos credores em relação ao exercício da Opção. Portanto, esse

processo em que a empresa estava inserida não foi desconsiderado pelos

Acusados na tomada de decisão da inexigibilidade da Put OGX

116. Por fim, no tocante à obediência à cláusula de arbitragem prevista no Put

OGX, a Defesa alega que a Cláusula 6.10 era compromissória escalonada,

visando uma solução mais eficiente para a controvérsia. Nos termos da

referida cláusula, a OGX e o Acionista Controlador passaram a negociar uma

solução para o conflito, tentando evitar as vias da arbitragem, que seriam

custosas e desgastantes. Tendo feito o Acordo de Resolução, os pareceristas

foram contratados de forma imparcial e independente, sendo que os três

integram a lista de árbitros da Câmara de Arbitragem do Mercado da B3.

Alegaram assim, os Acusados, que se o conflito tivesse sido submetido à

arbitragem, o resultado provavelmente seria o mesmo, pois a Companhia e o

Acionista Controlador indicariam os mesmos árbitros.

117. Logo, a forma de se solucionar o conflito foi convencionada pelas partes, a

solução alcançada foi efetiva e bem estruturada e houve uma economia de

recursos e tempos, além de se evitar desgaste na relação societária, o que

geraria uma perda de valor para a Companhia.

118. Após tratar das questões acima, amparada em ampla doutrina e na

jurisprudência da CVM, discorreram sobre o dever de diligência, art. 153 da

Lei n° 6.404/1976, considerado um conceito aberto, aqueles que “devem ser

examinados, no processo administrativo, considerando não necessariamente

e apenas a melhor conduta, mas sim a razoabilidade da conduta adotada,

ainda que se possa admitir que outra conduta fosse, na opinião do julgador,

mais apropriada ou adequada”.[10]

119. Ressaltaram o acolhimento, em nosso Direito, do conceito de business

judgement rule, que estabelece que o administrador deve gerir a companhia

segundo o seu julgamento de conveniência e oportunidade para a prática dos

atos que melhor atendam ao interesse social. Nesse sentido, não haverá a

responsabilização de administrador por resultados desastrosos ou negativos

para a companhia, se tiver agido amparado em informações razoáveis e com

certa racionalidade.

120. Defenderam, assim, que a decisão de não prosseguir com a Put OGX foi

tomada seguindo o business judgement rule, pois (i) a decisão de submeter a

disputa à consulta de três juristas renomados foi tomada antes deles serem

eleitos e tomarem posse; (ii) os três pareceres foram unânimes e chegaram a

mesma conclusão de que a Opção era inexigível; e (iii) os credores da OGX,

Relatório 18 (0884057) SEI 19957.005981/2016-86 / pg. 19

por meio do Plano de Recuperação Judicial, já tinham aprovado a quitação ao

Acionista Controlador.

121. Sendo assim, deparando-se com essa situação, os Acusados decidiram não

entrar em uma aventura jurídica dispendiosa, que adviria do processo

arbitral.

122. Além disso, os Acusados também alegaram que teriam sido atendidos todos

os pontos do dever de diligência, quais sejam o dever de se qualificar para

o exercício do cargo, o dever de bem administrar, o dever de se

informar e o dever de vigiar, pois (i) ambos eram profissionais

experientes e qualificados, aptos a desempenhar as funções para as quais

estavam sendo contratados; (ii) ambos participavam ativamente das reuniões

do Conselho de Administração; (iii) ambos tiveram contribuição importante no

sucesso do Plano de Recuperação Judicial, o que trouxe estabilidade e

previsibilidade para a Companhia; (iv) eles não se depararam com red flags,

não surgindo, dessa forma, o dever de investigar; e (v) ambos tomaram a

decisão de considerar a Opção inexigível se baseando em pareceres jurídicos

sólidos, além de ela ter sido aprovada no âmbito do Plano de Recuperação

Judicial da Companhia,.

123. Em relação ao cumprimento por administradores do dever de investigar, que

diz respeito ao exame das informações que lhe são fornecidas de maneira

crítica a fim de verificar se elas são suficientes ou se devem ser

complementadas, os Acusados frisaram que ele só surge mediante a

existência de “sinais de alerta” (red flag doctrine), quando o administrador

tiver conhecimento de ato ou fato que o leve a suspeitar de algo irregular ou

que poderá vir a causar prejuízos para a companhia.

124. Ligado a este dever estaria o direito dos administradores de confiar e se

basear em opiniões trabalhos de terceiros, tratando-se do princípio

estadunidense de the right to rely on others, conforme já reconhecido pela

CVM no voto proferido pelo Diretor Pedro Marcílio no PAS CVM n° 32/99. Não

havia, de acordo com a Defesa, nenhum “sinal vermelho” que impusesse aos

Acusados o dever de investigar, uma vez que os pareceres foram elaborados

por renomados juristas e o resultado deles foi acatado pelos credores da

Companhia e integrou o Plano de Recuperação Judicial.

125. Levando tudo em consideração, a defesa concluiu que não houve

descumprimento ao dever de diligência e que houve má-fé da Acusação ao

distorcer fatos. Por fim, a Defesa expõe que está disposta a celebrar um

Termo de Compromisso.

VII - Defesa de Adriano Salvi (Doc. SEI 0210109)

126. Em 29.12.2016, Adriano Salvi apresentou tempestivamente sua defesa,

alegando, primeiramente, que a SEP teria imposto o entendimento de que

havia certeza quanto à exigibilidade da Opção, quando não havia essa

certeza. Expôs que a Acusação não trata corretamente do conceito de

negócio jurídico sujeito a condição suspensiva, justamente o previsto na Put

OGX, baseando-se, para isso, no parecer de N.E.

127. Segundo esse parecer, de forma a se verificar a eficácia jurídica da Opção,

devem ser observados os elementos acidentais do negócio jurídico. A

Cláusula 1.3 da Put OGX é uma condição suspensiva, ou seja, um elemento

acidental, nos termos do art. 121 do Código Civil de 2002[11]. Por isso, o

negócio jurídico em questão só produziria efeitos se as três condições

Relatório 18 (0884057) SEI 19957.005981/2016-86 / pg. 20

expressas no contrato fossem observadas. Assim sendo, sua defesa alega

que, embora a Opção exista e seja válida, não chega a gerar direito

adquirido, uma vez que sua incorporação no patrimônio da Companhia

permanece suspensa, sendo, portanto, uma mera expectativa de direito,

segundo o art. 125 do Código Civil de 2002[12].

128. Ainda na esteira do parecer de N.E., expôs que, se as condições suspensivas

não ocorrerem, a obrigação desaparece, retornando os contratantes ao

estado anterior à sua celebração. Além disso, não se pode confundir a

condição suspensiva com o risco natural da atividade de exploração

petrolífera. O contrato foi uma demonstração de confiança do Acionista

Controlador nos ativos e no corpo técnico da Companhia, o que não significa

que o compromisso seja auto executável e ilimitado. Portanto, não era um

“cheque em branco” que poderia ser solicitado a qualquer momento.

129. Para a Defesa, as condições ajustadas na Put OGX traduziam crença do

Acionista Controlador na Companhia, no sentido de que aportaria os recursos

necessários para assegurar o desenvolvimento de determinado plano de

negócios, se mantidas as condições originais e o curso regular dos negócios

sociais ao tempo da outorga da Opção.

130. O defendente procurou atestar concretamente a inexigibilidade da Put OGX.

Nesse sentido, aduziu que, após as partes entrarem em conflito quanto à

exigibilidade da Opção, elas decidiram não se desgastar, celebrando um

“Acordo de Procedimento de Resolução de Disputa”, submetendo o conflito

aos pareceres de três juristas “de notório saber e ilibada reputação”. Logo, o

procedimento adotado pelo Acordo de Resolução teria sido muito similar ao

de uma arbitragem formalmente instaurada: os juristas eram árbitros da

Câmara de Arbitragem do Mercado e foram escolhidos e atuaram na forma

usualmente prevista para esse método heterocompositivo.

131. Assim, argumentou não ser possível afirmar que a média dos administradores

profissionais submeteriam o assunto à arbitragem depois de três juristas

independentes, árbitros da CAM, e seguindo um procedimento análogo ao de

uma arbitragem, terem afirmado que as condições suspensivas não foram

cumpridas. Logo, defenderam que, diante da arbitragem, que é

procedimento muito custoso e desgastante, os administradores entenderam

que deveriam concentrar esforços na recuperação judicial da Companhia,

não tendo sentido prolongar uma disputa sem o vislumbre de uma chance de

êxito, haja vista as próprias conclusões dos pareceres dos juristas.

132. Além disso, também arguiu que o item (i) da Cláusula 1.3 do contrato era

expresso no sentido de que a exigibilidade da Opção estava condicionada à

liberação de capital adicional necessário como forma de assegurar a

realização do plano de negócios vigente na data da assinatura do contrato.

Logo, haveria duas exigências claras: (i) a necessidade de capital adicional,

especificamente (ii) para cumprir plano de negócios vigente na data de

assinatura da Put.

133. O defendente também relatou os acontecimentos havidos com a Companhia,

de modo a comprovar a descontinuidade do plano de negócios original e a

criação de um novo plano de negócios. Somente após o reconhecimento

público da decadência do plano de negócios original e a busca de um novo

plano de negócios foi que a Companhia exerceu a Opção prevista no

contrato.

134. Logo, na medida em que a OGX indicou a existência de um novo plano de

Relatório 18 (0884057) SEI 19957.005981/2016-86 / pg. 21

negócios antes do exercício da Opção, não restariam dúvidas que a Put OGX

perdeu seu objeto. Nesse contexto, a Opção foi concedida para assegurar

que o plano de negócios original fosse realizado, mas perdeu seu objeto ao se

concluir que não havia mais viabilidade econômica para sua realização.

Ademais, a Opção em questão foi concedida a título gratuito, sendo um

negócio benéfico, tendo que ser interpretado desta forma, nos termos do art.

114 do Código Civil de 2002.

135. Por fim, segundo o defendente, é mister considerar que Tribunal de Justiça do

Rio de Janeiro reconheceu a validade do novo plano de negócios, na análise

dos autos de recuperação judicial da empresa, na parte em que os credores

que o aprovaram aceitariam o resultado do procedimento da resolução da

disputa por três juristas.

136. O defendente alegou a irrelevância da Put OSX para a exigibilidade da Put

OGX, sob o argumento que as duas são instrumentos autônomos, tendo sido

celebrados por companhias diferentes, não existindo, dessa maneira,

qualquer vinculação ou ligação necessária entre eles.

137. Nesse sentido, há cláusula menos restritiva na Put OSX referente ao plano de

negócios e o fato de o Acionista Controlador ter honrado a opção na OSX e

ter resistido ao exercício da Put OGX não pode invalidar a solução encontrada

no procedimento de solução amigável instalado para esta última. O exercício

da Put OSX somente reforçaria a deliberação aprovada pelo Acusado, porque

os instrumentos apresentam diferenças fundamentais nas cláusulas e,

portanto, o tratamento dado a uma, no caso concreto, não pode ser o

mesmo dado à outra.

138. Quanto às opiniões de ex-administradores e de suas substituições, foi alegado

que não houve vinculação entre a decisão tomada pelos Acusado ao eventual

entendimento de qualquer ex-administrador. A decisão cabia aos

administradores que ocupavam o cargo no momento, tendo sido o que

aconteceu.

139. Nessa linha, alegou que a Acusação construiu uma tese de que os exdiretores foram afastados estrategicamente, para se rescindir a Opção, mas

que a análise dos fatos demonstrava outra coisa. As saídas de

administradores se justificavam por todo o momento que a Companhia

estava vivenciando: a OGX estava suspendendo o desenvolvimento de

campos de exploração de petróleo e, consequentemente, perseguindo um

novo plano de negócios.

140. Por isso, não se poderia exigir que os novos administradores que

ingressassem fossem obrigados a tentar imaginar o que os exadministradores pensavam à época sobre a questão, até porque o

administrador deve ter autonomia para analisar a questão e formar seu

próprio juízo de valor.

141. Concluiu que, diante da nova situação fática da Companhia, com o novo plano

de negócios, os novos administradores, após analisar toda a conjuntura e os

pareceres dos juristas, chegaram à mesma conclusão, e se esta diverge da

opinião de alguns ex-administradores isto não significa que os Acusados

participaram de um complô com o Acionista Controlador.

142. Por fim, o Acusado asseverou que a decisão tomada foi: (i) refletida, pois foi

avaliada por um ano; (ii) informada, haja vista a análise das cláusulas do Put

OGX e opinião dos três juristas contratados; e (iii) desinteressada, porque não

há evidências de que o Acusado se beneficiou particularmente dessa decisão,

Relatório 18 (0884057) SEI 19957.005981/2016-86 / pg. 22

visando, assim, o melhor interesse da empresa.

143. Quanto ao Plano de Recuperação Judicial da OGX, aduziu que ele permitiu um

reequilíbrio das finanças da empresa e foi aprovado por mais de 90% dos

titulares de créditos representados na Assembleia Geral de Credores. Além

disso, o Plano de Recuperação Judicial poderia ser uma alternativa mais

favorável para a Companhia levantar os recursos necessários para realização

do plano de negócios, tornando a Opção inexigível. Portanto, antes da decisão

de inexigibilidade da Put OGX, uma alternativa de levantamento de recursos

menos onerosa foi apresentada.

144. Por fim, o defendente trata da impossibilidade de sua responsabilização no

caso concreto, afirmando que a Acusação não tem qualquer fundamento,

além de premissas equivocadas, para embasar a alegação de desrespeito ao

dever de diligência.

145. Ademais, as decisões dos administradores são necessariamente tomadas

com quantidade imperfeita e limitada de informações e com tempo limitado

para a tomada de diversas decisões. No caso concreto, ao optar pelo

reconhecimento da inexigibilidade da Put OGX, eles analisaram todas as

consequências e também os pareceres. A decisão de acompanhar as opiniões

convergentes dos juristas teria sido pautada na boa-fé objetiva e na confiança

entre as partes do contrato.

146. Sendo assim, os membros do Conselho de Administração, na tomada de

decisão, teriam agido de forma independente e em observância às

atribuições que lhe foram conferidas, nos termos do Código das Melhores

Práticas de Governança Corporativa do IBGC.

147. Por último, tratou do business judgement rule – right to rely on others,

alegando que, por se tratar de uma decisão que exige conhecimentos

jurídicos específicos e por serem ínsitas ao modelo societário a repartição e a

delegação de atribuições, a administração tem o direito de se apoiar em

outros profissionais especializados. No caso em questão, há a opinião de três

juristas renomados e qualificados e os Acusados, diante das posições que já

exerceram em suas carreiras, tinham a capacidade para avaliar a pertinência

das opiniões.

148. Além disso, os três juristas atuaram de forma independente e chegaram às

mesmas conclusões. Portanto, deve-se admitir que o administrador confie na

conduta e em manifestações daqueles que ostentam competência técnica,

ainda mais quando foram empregados da mesma forma que se faz na

arbitragem. Ao confiar nos pareceres técnicos de juristas qualificados, o

Acusado agiu no melhor interesse da Companhia.

149. Por fim, em 13.11.2019, o Acusado anexou memorial de defesa e ata de

reunião pelos Acusados em 30.04.2014, em que discutiram a questão da Put

OGX, decidindo (i) não deliberar a questão até decisão judicial sobre o Plano

de Recuperação Judicial e (ii) solicitar à Companhia os pareceres que ainda

não haviam sido entregues.

VIII - Distribuição do Processo (Doc. SEI 0135280)

150. Em 21.2.2017, o Diretor Gustavo Tavares Borba foi designado, por sorteio,

como relator do processo, que, nos termos do art. 10 da Deliberação CVM nº

558/2008[13], foi redistribuído para minha relatoria em 25.9.2018, em

reunião do Colegiado realizada nesta data.

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É o relatório.

Rio de Janeiro, 19 de novembro de 2019.

Carlos Alberto Rebello Sobrinho

Diretor Relator

[1] Art. 153. O administrador da companhia deve empregar, no exercício de suas

funções, o cuidado e diligência que todo homem ativo e probo costuma empregar

na administração dos seus próprios negócios.

[2] Art. 114. Os negócios jurídicos benéficos e a renúncia interpretam-se

estritamente.

[3] No PAS RJ2014/578, j. em 27.5.2017, o Colegiado, por unanimidade,

acompanhando o voto do Diretor-Relator Henrique Machado, condenou o Acionista

Controlador a uma multa pecuniária no valor de R$95.725.866,08, por negociação

de ações de emissão da Companhia, aproveitando-se de assimetria informacional

existente entre ele e os demais investidores sobre cláusula de validade da Put

OGPar, pois ele sabia que o objeto do contrato estava diretamente relacionado à

execução do plano de negócios vigente à época da assinatura do contrato, ao

passo que os demais, desconhecedores de tal circunstância, nutriam a expectativa

de concretização da capitalização objeto da Opção.

[4] Art. 11. Para formular a acusação, as Superintendências e a PFE deverão ter

diligenciado no sentido de obter do investigado esclarecimentos sobre os fatos

descritos no relatório ou no termo de acusação, conforme o caso.

[5] Art. 154, §1º. O administrador eleito por grupo ou classe de acionistas tem,

para com a companhia, os mesmos deveres que os demais, não podendo, ainda

que para defesa do interesse dos que o elegeram, faltar a esses deveres.

[6] Art. 113. Os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os

usos do lugar de sua celebração.

[7] Art. 125. Subordinando-se a eficácia do negócio jurídico à condição suspensiva,

enquanto esta se não verificar, não se terá adquirido o direito, a que ele visa.

[8] Art. 122. São lícitas, em geral, todas as condições não contrárias à lei, à ordem

pública ou aos bons costumes; entre as condições defesas se incluem as que

privarem de todo efeito o negócio jurídico, ou o sujeitarem ao puro arbítrio de uma

das partes.

[9] Barris equivalentes de óleo.

[10] PAS CVM n° SP2001/0725, julgado em 13.3.2003, Diretor Relator Luiz Antônio

de Sampaio Campos.

[11] Art. 121. Considera-se condição a cláusula que, derivando exclusivamente da

vontade das partes, subordina o efeito do negócio jurídico a evento futuro e

incerto.

[12] Art. 125. Subordinando-se a eficácia do negócio jurídico à condição

suspensiva, enquanto esta se não verificar, não se terá adquirido o direito, a que

ele visa.

[13] Art. 10. Ao membro do Colegiado que assumir o cargo vago caberá, em

caráter definitivo, ressalvada a hipótese de impedimento ou suspeição, a condição

Relatório 18 (0884057) SEI 19957.005981/2016-86 / pg. 24

de relator dos processos atribuídos ao seu antecessor.

Documento assinado eletronicamente por Carlos Alberto Rebello

Sobrinho, Diretor, em 21/11/2019, às 11:27, com fundamento no art. 6º, §

1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015.

A autenticidade do documento pode ser conferida no site

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Relatório 18 (0884057) SEI 19957.005981/2016-86 / pg. 25

COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

VOTO

PROCESSO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR CVM

SEI Nº 19957.005981/2016-86

Reg. Col. 0584/17

Acusados: Adriano Salviato Salvi

Jorge Rojas Carro

Renato Paulino de Carvalho Filho

Assunto: Responsabilidade de membros do conselho de administração

da OGX Petróleo e Gás Participações S.A., por descumprimento ao dever de

diligência no exercício de suas atribuições (art. 153 da Lei nº 6.404/1976).

Diretor Relator: Carlos Alberto Rebello Sobrinho

VOTO

I - Objeto e Origem

1. Trata-se de PAS[1] instaurado pela SEP para apurar a responsabilidade de

Adriano Salvi, Jorge Rojas e Renato Paulino, membros do conselho de

administração da OGX, por infração ao art. 153 da Lei nº 6.404/1976.

2. O PAS originou-se de reclamação de acionista da Companhia, protocolada em

9.12.2014, a respeito de deliberação tomada pelos Acusados em 17.11.2014,

pela qual declararam a inexigibilidade de Opção outorgada pelo Acionista

Controlador à sociedade, em 24.10.2012.

II - Síntese dos fatos e da Acusação

3. Conforme exposto no Relatório que acompanha este voto, a Put OGX dava à

Companhia o direito de exigir do Acionista Controlador, sob certas condições,

entre 25.10.2012 e 30.4.2014, a subscrição de ações ordinárias de sua

emissão ao preço de R$6,30, até o limite de US$1 bilhão.

4. Em 6.9.2013, a Opção foi exercida pela diretoria da sociedade, que exigiu do

outorgante o desembolso imediato do montante de US$100 milhões, a ser

integralizado em subsequente aumento de capital.

5. Contudo, na mesma data, o Acionista Controlador enviou à Companhia uma

Notificação de Conflito, questionando a validade daquele exercício e

instalando entre as partes um procedimento de solução amigável, nos termos

da Cláusula 6.10 do contrato da Opção. Por esta cláusula, caso não se

chegasse a um acordo no prazo de 60 dias, seria instaurado procedimento

arbitral perante a Câmara de Arbitragem do Mercado da B3.

6. Antes do término desse prazo, em 29.10.2013, as partes firmaram um Acordo

Voto DCR 0884087 SEI 19957.005981/2016-86 / pg. 26

de Resolução, pelo qual, nos termos de sua Cláusula 1, continuariam a

discutir de boa-fé a validade do exercício da Put OGX, até chegarem a uma

resolução sobre a controvérsia, a partir da conclusão de três juristas

independentes, ou até que alguma delas encerrasse a discussão amigável.

Nesse último caso, continuaria valendo a solução arbitral.

7. Os juristas consultados entregaram seus pareceres em 3.12.2013, 20.2.2014

e 21.7.2014, respectivamente, todos eles concluindo pela inexigibilidade da

Opção, em virtude da não implementação de condição suspensiva prevista na

Cláusula 1.3 do contrato.

8. Segundo os pareceristas, essa cláusula condicionava a aptidão da OGX em

exigir do Acionista Controlador a subscrição das ações à comprovação da

necessidade de recursos para a execução do plano de negócios vigente à

data da assinatura do contrato, 24.10.2012. Dessa forma, na medida em que,

entre julho e agosto de 2013, a Companhia, por meio de três fatos relevantes,

teria informado ao mercado a descontinuidade daquele plano de negócios, a

Opção não poderia mais ser exercida.

9. A Cláusula 6.6 do contrato da Opção, por sua vez, determinava que a

renúncia da Companhia aos direitos constantes do instrumento, bem como a

sua rescisão, quitação, modificação ou alteração, deveriam ser confirmadas

pelo voto afirmativo da maioria dos membros independentes do conselho de

administração.

10. Foi nessa qualidade que, em reunião do órgão realizada em 17.11.2014,

Adriano Salvi, Jorge Rojas e Renato Paulino, que haviam sido eleitos para o

conselho em 1.11.2013, decidiram, por unanimidade e sem ressalvas, nos

termos da Cláusula 6.10 do contrato da Opção e do disposto no Acordo de

Resolução, encerrar a disputa quanto ao exercício da Put OGX, declarando-a

inexigível, com base nos pareceres elaborados pelos juristas independentes, e

dando plena quitação ao Acionista Controlador das obrigações estabelecidas

no contrato.

11. A SEP, no entanto, após extensa investigação, concluiu que eles teriam

desconsiderado os seguintes pontos, em seu processo de tomada de decisão:

a)a ambiguidade da Cláusula 1.3 do contrato quanto à data do plano

de negócios da Companhia válida para o exercício da Opção;

b)a ausência de menção a mudança no plano de negócios, entre as

causas de extinção do contrato previstas na Cláusula 6.2 do

contrato;

c)a inexistência, na Companhia, de um “plano de negócios” definido

de forma objetiva e clara;

d)o fato de a possibilidade de insucesso na exploração de campos de

petróleo ser inerente às atividades da OGX;

e)a motivação dos diretores que exerceram a Opção e o fato de eles

terem sido afastados poucos dias depois;

f) a similaridade entre a Put OGX e a Put OSX;

g)a tentativa do Acionista Controlador de se exonerar da obrigação

de cumprir a Opção em negociações com credores;

h)não foram apurados quais informações teriam sido fornecidas aos

juristas antes da elaboração dos pareceres; e

Voto DCR 0884087 SEI 19957.005981/2016-86 / pg. 27

i) o fato de os pareceres terem se concentrado,

predominantemente, em uma análise teórica sobre institutos de

direito civil e não terem abordado a perspectiva dos antigos

administradores, as negociações com os credores e a similaridade

com a Put OSX.

12. A Acusação acrescentou que, em função da decisão de declarar a

inexigibilidade da Opção e exonerar o Acionista Controlador de suas

obrigações no contrato, os esforços para a satisfação dos direitos da

Companhia não teriam sido exauridos, pois a controvérsia deixou de ser

submetida a uma solução arbitral, conforme previsto na Cláusula 6.10 do

contrato.

13. Ademais, não teria havido qualquer tentativa de negociação com o Acionista

Controlador, tendo a OGX terminado por não receber qualquer valor.

14. Em vista do exposto, a área técnica entendeu que a deliberação de

17.11.2014 não teria sido tomada pelos Acusados de forma diligente, em

infração ao art. 153 da Lei nº 6.404/1976.

III - Alegações preliminares

15. Renato Paulino e Jorge Rojas, em sede preliminar, alegam que a SEP agiu

com excesso acusatório e tentou influenciar negativamente o Colegiado, ao

acusá-los, sem apresentar provas, de terem atuado dolosamente e com máfé contra os interesses da Companhia e em benefício dos interesses do

Acionista Controlador.

16. Com efeito, embora tenha restringido a imputação feita aos Acusados, em

virtude do ato por eles praticado, ao descumprimento do dever de diligência,

o termo de acusação traz considerações sobre ter, tal ato, configurado-se

[2]

eventualmente como infração ao art. 154, §1º, da Lei nº 6.404/1976 .

17. Nessa direção, a Acusação afirma que “não seria de modo algum

desarrazoado concluir que [os Acusados] agiram deliberadamente em favor

do acionista que os elegeu e contra o interesse social”, acrescentando, em

sua conclusão, “haver indícios nesse sentido”.

18. Porém, a SEP não levou ao final essa linha acusatória, sob o argumento de

que “[c]onservadoramente” haveria “espaço para dúvida razoável sobre tal

conclusão, de modo que, para os fins de um processo sancionador, não se

deva tomá-la como verdadeira e definitiva”.

19. Assim, embora não considere salutar que a área técnica, ao apresentar um

termo de acusação, discorra afirmativamente, em parágrafo de conclusão,

sobre a existência de eventuais infrações por parte dos investigados, sem ter

a necessária convicção sobre a autoria e materialidade do ilícito que a leve a

apresentar uma acusação, o fato é que, ao fim e ao cabo, somente foi

imputado aos Acusados o descumprimento do dever de diligência previsto no

art. 153 da Lei nº 6.404/1976.

20. Dessa forma, não houve, em meu entendimento, qualquer desvio em relação

ao devido processo legal ou óbice ao exercício do direito de defesa pelos

Acusados.

21. Renato Paulino e Jorge Rojas também alegam, preliminarmente, que a SEP se

utiliza de suposições e presunções que não autorizariam a concluir pela

existência da infração a eles imputada. Tal argumento, contudo, confunde-se

Voto DCR 0884087 SEI 19957.005981/2016-86 / pg. 28

com as questões de mérito, razão pela qual será enfrentado a seguir.

22. Considero, portanto, ultrapassadas as alegações preliminares e passo a

examinar o mérito das acusações.

IV - Análise de mérito

23. Em suas defesas, os Acusados alegam, em síntese, que, ao contrário do que

entendeu a SEP, sua decisão foi tomada de forma diligente, posto que

amparada em pareceres de renomados juristas, que unanimemente

concluíram pela inexigibilidade da Opção, em virtude da não implementação

de condição suspensiva a que o contrato estava submetido.

24. Acrescentam que a via da arbitragem seria custosa e desgastante para a

OGX e que os credores da Companhia, quando aprovaram o Plano de

Recuperação Judicial em 6.6.2014, também decidiram acatar as conclusões

dos pareceristas.

25. As defesas contestam todos os supostos alertas ou red flags que a SEP

apontou como indicadores da necessidade de uma análise mais aprofundada

sobre a exigibilidade da Put OGX, argumentando, também, que, face a não

implementação da condição suspensiva, não haveria espaço para qualquer

tentativa de negociação com o Acionista Controlador e que os custos e riscos

de se levar a questão a uma decisão arbitral poderiam ser danosos para a

Companhia.

26. Adriano Salvi, Jorge Rojas e Renato Paulino alegam, assim, que teriam

decidido a questão de forma informada, refletida e desinteressada, e

amparados no preceito right to rely on others, sem que qualquer sinal alerta

sugerisse ser necessário investigar mais a fundo a questão.

Critério de avaliação da diligência empregada pelos Acusados

27. Antes de decidir, observo primeiramente que os Acusados, ao deliberarem

pela inexigibilidade da Opção, na reunião do conselho de administração de

17.11.2014, não estavam no exercício das atribuições comumente afetas aos

integrantes daquele órgão, em especial a fiscalização e o monitoramento da

gestão dos diretores.

28. Com efeito, o fato de eles terem decidido a questão deveu-se a constar da

Cláusula 6.6 do contrato da Opção que caberia à maioria dos membros

independentes do conselho de administração da OGX confirmar, entre outras,

a quitação dos direitos da Companhia no contrato.

29. Nesse contexto, não cabe verificar a sua diligência pela perspectiva

fiscalizatória, pela qual a conduta de administradores é avaliada em função

da razoabilidade e adequação dos controles e procedimentos por eles

implementados para a supervisão dos atos de pessoas a quem lhes incumbia,

de alguma forma, supervisionar[3].

30. Sendo assim, na medida em que os Acusados não possuíam interesse próprio

na questão a eles submetida, a sua diligência na deliberação de 17.11.2014

deve ser avaliada pelo prisma da business-judgment rule[4], já consolidado

pela jurisprudência administrativa desta Casa em casos similares e pelo qual

o julgador irá se preocupar apenas com o processo que levou à decisão e não

com o seu mérito[5].

31. Essa abordagem remonta ao PAS CVM nº 2005/1443, julgado em 10.5.2006 e

em cujo voto o Diretor Relator Pedro Marcílio de Souza esclareceu, com base

Voto DCR 0884087 SEI 19957.005981/2016-86 / pg. 29

na jurisprudência norte-americana[6], que uma decisão protegida pela

business-judgment rule, será aquela tomada de maneira informada, refletida

e desinteressada.

32. O mesmo voto consignou que (i) a decisão informada é aquela na qual os

administradores basearam-se nas informações razoavelmente necessárias

para tomá-la, podendo, para isso, se utilizar, de informações, análises e

memorandos dos diretores e outros funcionários, bem como de terceiros

contratados; (ii) a decisão refletida é aquela tomada depois da análise das

diferentes alternativas ou possíveis consequências ou, ainda, em cotejo com a

documentação que fundamenta o negócio; e (iii) a decisão desinteressada é

aquela que não resulta em benefício pecuniário ao administrador.

33. A partir daí, em relação ao primeiro desses atributos, o Colegiado consolidou

seu entendimento sobre as condições sob as quais os administradores podem

se fiar em opiniões de terceiros para tomar suas decisões, situação que, no

presente caso, ampara a defesa dos Acusados contra a imputação que lhes

foi atribuída de não terem sido diligentes ao declararem a inexigibilidade da

Put OGX.

34. Nessa linha, apontou a Presidente Maria Helena Santana, em voto proferido

no julgamento do PAS CVM n° 25/2003, em 25.3.2008, que uma “decisão

fundada nessas opiniões não exime, de maneira alguma, o administrador do

dever de analisar criticamente as informações a ele fornecidas, a fim de

identificar eventuais problemas (...). Uma vez detectados sinais de alerta que

levem o administrador a suspeitar de que algo não está correto, incide sobre

ele o dever de investigar esses pontos buscando esclarecimentos até que

esteja seguro de que está lidando com a situação corretamente.” [7]

35. Na mesma direção, o voto do Diretor Relator Pablo Renteria no julgamento do

PAS CVM n° 01/2007, em 22.9.2016, quando afirmou que o “direito de confiar

não é absoluto, deixando de prevalecer diante da existência de um sinal de

alerta que coloque em xeque a confiabilidade da informação prestada pelo

terceiro. Nessa hipótese, cabe ao administrador receber a informação com

ceticismo e adotar as providências necessárias a fim de verificar a sua

veracidade e exatidão”.

36. Mais recentemente, no âmbito do julgamento do PAS nº RJ2014/8013, em

31.7.2018, o Diretor Relator Gustavo Gonzalez, amparado em ampla pesquisa

doutrinária e jurisprudencial sistematizou “as condições necessárias para que

o assessoramento por terceiros possa, de fato, blindar os administradores de

responsabilidade”.

37. Dentre essas condições, têm relevo no presente caso (i) a qualificação do

assessor, pois “a informação na qual os administradores irão se fiar deve ter

sido preparada por um terceiro que tenha expertise na matéria”; (ii) a

divulgação de informações ao assessor, pois “os administradores devem

fornecer todas as informações relevantes para o assessoramento”; e (iii) a

análise de sinais de alerta (red flags), pois “o administrador não pode ser

simples receptor e aplicador da informação recebida, tendo o dever de

analisar criticamente o material que lhe é apresentado”.[8]

38. Por fim, antes de avaliar a diligência empregada pelos Acusados ao

deliberarem a questão em 17.11.2014, deve-se ter em vista uma

peculiaridade do presente processo, em relação à situação usual em que

administradores invocam o preceito right to rely on others para justificar

determinada decisão.

Voto DCR 0884087 SEI 19957.005981/2016-86 / pg. 30

39. Com efeito, usualmente, o administrador se depara com um assunto que não

é de seu estrito domínio técnico e, para dar concretude ao dever de se

informar, consulta um terceiro com expertise na área. No caso em apreço, no

entanto, antes mesmo de os Acusados terem sido eleitos para seus cargos, a

Companhia e o Acionista Controlador já haviam pactuado sobre a consulta

aos três juristas, no âmbito do procedimento de solução amigável a respeito

da validade do exercício da Put OGX.

40. Nesse sentido, se eles decidiram amparados em assessoramento externo não

foi porque se tratava de assunto fora de sua área de expertise, já que os três

possuíam formação jurídica e extensa experiência na área, o que, a meu ver,

permitiria a eles opinar, por si próprios, sobre a questão levada aos

pareceristas.

41. O assessoramento externo, na verdade, foi solicitado porque, como já visto,

(i) a Companhia aceitou a opinião dos pareceristas como fiel da balança para

a decisão da controvérsia e (ii) havia estipulação contratual – Cláusula 6.6 da

Opção – estabelecendo que a eventual quitação das obrigações assumidas

pelo Acionista Controlador no contrato seria confirmada pelos conselheiros

independentes.

42. Porém, na medida em que, como se concluirá a seguir, a divergência se

resumia à interpretação de um instrumento contratual, torna-se pacífico que

os Acusados detinham plena condição de analisar criticamente as

informações e conclusões dos pareceres jurídicos.

Os pareceres jurídicos

43. Como exposto acima, a área técnica apontou fragilidades técnicas e lacunas

nos pareceres jurídicos que embasaram a decisão dos Acusados de dar

quitação ao Acionista Controlador de suas obrigações na Put OGX. Os

pareceristas teriam abordado a questão somente pela ótica do direito civil,

sem explorarem outras abordagens, e teriam, ademais, amparado suas

conclusões na hipótese de que a Companhia possuía um plano de negócios

que teria sido alterado previamente ao exercício da Opção, hipótese que a

SEP contesta.

44. Embora não se pretenda, aqui, como mencionado, adentrar no mérito da

decisão dos conselheiros, é necessário avaliar os argumentos da área

técnica, dada a ênfase com que foram proferidos, pois a sua pertinência

levaria a se concluir que os pareceres – e, consequentemente, a deliberação

de 17.11.2014 – ampararam-se em premissas flagrantemente errôneas.

Conforme entendimento doutrinário e deste Colegiado, decisões carecedoras

de um mínimo de logicidade não são protegidas pela business-judgment

rule[9].

a)Informações e abordagem

45. Observo inicialmente que a SEP não colocou dúvidas sobre a qualificação dos

pareceristas chamados pelas partes, Companhia e Acionista Controlador,

para opinar sobre divergência em relação à validade do exercício da Opção.

De fato, são juristas de grande experiência e notório saber jurídico, todos eles

integrantes da Câmara de Arbitragem da B3, à qual seria levada a

controvérsia, caso o procedimento de solução amigável não chegasse a bom

termo.

46. A área técnica, contudo, contestou a suficiência e completude das

Voto DCR 0884087 SEI 19957.005981/2016-86 / pg. 31

informações que embasaram os pareceres jurídicos, bem como a abordagem

neles empregada. A SEP afirma não ter conseguido apurar que informações

teriam sido fornecidas aos juristas e que eles abordaram o assunto somente

pela ótica do direito civil, desconsiderando outros fatores que poderiam ter

influência sobre a decisão.

47. Esses fatores seriam, em síntese, as mesmas red flags que o termo de

acusação diz não terem sido levadas em conta pelos Acusados, ou seja, as

opiniões dos ex-administradores da OGX sobre o assunto, as negociações

com os credores e a similaridade com a Put OSX.

48. Porém, no contexto do procedimento de solução amigável em curso entre a

Companhia e o Acionista Controlador, já exaustivamente relatado, a

abordagem empregada pelos juristas, no meu sentir, foi correta. Tratava-se

de opinar sobre a produção ou não de efeitos da Put OGX, a sua exigibilidade

ou não face ao outorgante, em vista das disposições contratuais acordadas

pelas partes.

49. A questão era, assim, eminentemente jurídica, de interpretação contratual, e

que somente poderia ser solucionada na esfera do direito civil, em especial

dentro das disposições do Código Civil atinentes aos negócios jurídicos e

contratos. Considero, ademais, que em vista da referência, no contrato da

Opção, ao plano de negócios da Companhia, as informações públicas da

sociedade eram suficientes para, em conjunto com as estipulações

contratuais, embasar a opinião dos pareceristas.

50. Desbordava dos limites dos pareceres proceder às extensas investigações

que a SEP realizou, detalhadas no relatório que acompanha este voto,

ouvindo ex-administradores e credores da Companhia ou apurando como

teriam finalizado acordos semelhantes em sociedade ligadas.

51. Portanto, considero aceitável e coerente a abordagem empregada pelos

pareceristas, pois se tratava de opinar, a pedido das partes, sobre a

exigibilidade de obrigação prevista em contrato firmado entre elas. Entendo,

também, que as informações utilizadas para embasar suas conclusões – o

próprio instrumento contratual e as informações públicas da OGX, conforme

consignado nos pareceres – atenderam à condição “divulgação de

informações ao assessor”, necessária para se aceitar o assessoramento de

terceiros, conforme a mencionada sistematização feita pelo Diretor Gustavo

Gonzalez no PAS nº RJ2014/8013.

b)A Cláusula 1.3 da Put OGX e o plano de negócios da Companhia

52. A SEP contestou a interpretação dada pelos pareceristas à Cláusula 1.3 da Put

OGX.

53. Primeiramente, observo que os termos do contrato da Opção levam-me a

concluir, em linha com os pareceristas e as defesas, que a Put OGX se tratava

de um negócio jurídico sujeito a condição suspensiva, nos termos dos artigos

121[10] e 125[11] do Código Civil, ou seja, “[u]m negócio jurídico condicional

[que] tem seus efeitos subordinados ao evento estipulado pelas partes, que

seja para efetivá-lo ou para resolvê-lo”[12].

54. De fato, as Cláusulas 1.1 e 1.2 da Opção estipulavam que o Acionista

Controlador concedia à Companhia, mediante a verificação de condições

indicadas no contrato, o direito de exigir-lhe a subscrição de ações até

determinado montante, e que, caso esse direito fosse exercido, ele se

obrigaria a subscrever as ações objeto do exercício, observados os termos

Voto DCR 0884087 SEI 19957.005981/2016-86 / pg. 32

e condições previstos no contrato.

55. Por terem sido pactuadas, portanto, condições suspensivas, a eficácia do

negócio jurídico subordinava-se à realização do acontecimento futuro e

incerto por elas delimitado, não havendo direito adquirido, mas apenas

expectativa de direito ou direito eventual.

56. No caso da Put OGX, as condições para a eficácia do negócio, ou seja, para

que fosse possível o exercício da Opção, estavam estipuladas na Cláusula 1.3

do contrato, de cuja redação se extrai que se tratavam, em síntese, da

necessidade da Companhia de conseguir capital adicional para a “realização

de seu plano de negócios conforme vigente na data de assinatura” do

instrumento, 24.10.2012, e na “ausência de alternativas mais favoráveis para

obtenção de recursos” (g.n.).

57. Foi em virtude dessa disposição contratual que os pareceristas concluíram

pela inexigibilidade da Put OGX: o negócio firmado entre a Companhia e o

Acionista Controlador estava submetido a uma condição suspensiva – a

necessidade de recursos para a execução de um determinado plano de

negócios –, plano este que teria sido descontinuado previamente ao exercício

da Opção.

58. Porém, o principal questionamento feito pela Acusação a essa conclusão foi

justamente o de que não se poderia vincular o exercício da Put OGX à

execução do plano de negócios da Companhia vigente na data da assinatura

do contrato, sob o argumento de que, não só o instrumento contratual era

ambíguo quanto a essa vinculação, como a OGX não possuía um plano de

negócios formalizado, cuja alteração seria causa impeditiva do atendimento à

suposta condição contratual.

59. Em relação ao primeiro argumento, a SEP, como mencionado, vislumbrou na

Cláusula 1.3 da Put OGX uma ambiguidade, pois, ao mesmo tempo que se

fala de “plano de negócios vigente na data de assinatura”, nela também se

afirma, em seguida, que não poderia haver o exercício caso “o plano de

negócios da Companhia conforme vigente à época não requeira capital

social adicional de imediato” (g. n.).

60. Essa última expressão, segundo a área técnica, daria a entender que o plano

de negócios da OGX poderia ser alterado e estar vigendo de outra forma,

sem que disso resultasse a extinção das obrigações do contrato. Porém, a

leitura atenta do dispositivo faz com que eu tome por coerente a

interpretação dada pelos pareceristas e pelas defesas de que as condições

apenas foram postas de forma redundante, positivas na primeira parte da

Cláusula 1.3, indicando as hipóteses em que a Opção poderia ser exercida, e

negativas na segunda parte, indicando as que impediriam o exercício, mas

ambos os trechos se referindo à mesma condicionante contratual.

61. No mais, também considero pertinente o argumento dos pareceristas e das

defesas de que a Opção foi concedida a título gratuito, já que o Acionista

Controlador não recebeu qualquer prêmio por outorgá-la, e que, por isso,

deve o contrato ser interpretado restritivamente em seu benefício, nos

termos do art. 114[13] do Código Civil. Em função disso, entendo ser aplicável

uma interpretação mais restritiva da expressão “plano de negócios conforme

vigente na data de assinatura”.

62. Passo agora a analisar os argumentos com que a SEP contesta a conclusão

dos pareceristas, de que alterações significativas no plano de negócios da

Companhia em relação àquele vigente na data de assinatura do contrato da

Voto DCR 0884087 SEI 19957.005981/2016-86 / pg. 33

Opção, anunciadas ao público entre julho e agosto de 2013, tornaram-na

inexigível, anteriormente ao seu exercício pela diretoria da sociedade, nos

termos do disposto na Cláusula 1.3 do contrato.

63. Nesse sentido, a área técnica argumentou que nunca teria havido na OGX um

plano de negócios formalizado, cuja alteração levaria a tal consequência, o

que teria sido confirmado por ex-administradores a quem a área técnica

solicitou informações. Existiria apenas, em 24.10.2012, data de assinatura do

contrato, uma apresentação datada de 6.6.2011, descrevendo as principais

atividades da Companhia.

64. Acrescentou a favor de sua tese a ausência de definição jurídica para “plano

de negócios” na Lei n° 6.404/1976 e o fato de o contrato tampouco o definir,

como seria esperado caso desse conceito pudesse resultar a perda de sua

validade. Dessa forma, “plano de negócios” deveria ser entendido em sentido

genérico, sendo mutável por definição.

65. A declaração de inviabilidade de alguns campos, anunciada em 2013,

implicaria, portanto, para a Acusação, apenas em uma atualização do plano

de negócios, mesmo porque o eventual insucesso na exploração dos ativos de

óleo e gás seria um risco inerente às atividades que a OGX se propunha a

desempenhar.

66. Pelas razões expostas a seguir, considero, no entanto, haver elementos

sólidos a indicar que, quando a Opção lhe foi outorgada, a Companhia possuía

um plano de negócios estruturado e de conhecimento público, plano este que

sofreu expressivas alterações em meados de 2013, devidamente

comunicadas ao mercado.

67. O primeiro ponto diz respeito ao plano vigente na data da assinatura da Put

OGX, que a SEP alega tratar-se apenas de uma apresentação com as

principais atividades da Companhia. Pelo contrário, em 6.6.2011, a

Companhia por meio de fato relevante, anunciou ao mercado, de forma

detalhada e com projeções de financiamento e metas de exploração, um

“novo plano de negócios para as descobertas de Campos e Parnaíba”, (...),

cuja produção já descoberta seria de 4,2 bilhões de boe[14].”

68. Este plano envolvia “o desenvolvimento e exploração, pela Companhia, de 34

blocos, sendo 29 blocos em 5 bacias sedimentares, no Brasil, e 5 blocos

terrestres, em 3 bacias sedimentares, na Colômbia, de forma a alcançar uma

produção potencial de 10,8 bilhões de boe”.

69. No tocante à Bacia de Campos, que concentrava os principais campos de

petróleo, a Companhia divulgou, entre outras informações, custos a serem

incorridos, número de poços a serem perfurados, metodologia a ser

empregada, bem com projeções de volume recuperável dos poços e de

produção de óleo.

70. Foram, portanto, divulgadas pela Companhia em 6.6.2011, informações

detalhadas sobre investimentos realizados, funding e estimativas de produção

para os próximos anos, segregadas pelas principais bacias em que se

localizavam seus ativos de exploração de óleo e gás. Nesse sentido, é

razoável que se considere esse grupo de informações como o plano de

negócios da OGX vigente naquela data, mesmo que antigos administradores

da Companhia, em declarações a posteriori, tenham externado à SEP dúvidas

a respeito da existência de um plano de negócios formalizado e estável, em

vista do caráter dinâmico e variável das atividades da Companhia.

71. Na mesma direção, entendo que podem ser vistas como alteração

Voto DCR 0884087 SEI 19957.005981/2016-86 / pg. 34

substancial desse plano de negócios as informações divulgadas pela OGX em

1.7.2013, 3.7.2013 e 27.8.2013, todas por meio de fatos relevantes,

comunicando ao mercado, entre outros fatos negativos sobre a evolução dos

negócios da Companhia, a desativação dos campos de Tubarão Tigre,

Tubarão Gato e Tubarão Areia, a perspectiva de cessão de 40% de

determinados blocos e o descarte das projeções anteriormente divulgadas.

72. Acrescente-se, ademais, que este próprio Colegiado, analisando

recentemente as informações públicas sobre as atividades da Companhia,

concluiu que esta possuía um plano de negócios vigente na data de

assinatura da Put OGX, que teria sido alterado posteriormente, inviabilizando

o exercício da Opção.

73. Com efeito, no julgamento do PAS CVM nº 2014/0578, em 27.5.2019, o

Acionista Controlador foi condenado por negociar ações da OGX antes do

exercício da Put OGX pela diretoria da Companhia, de posse da informação

sigilosa de que ela não poderia mais ser exercida em virtude de o plano de

negócios haver sido alterado entre julho e agosto de 2013.

74. Na ocasião, o Colegiado acompanhou as conclusões do Diretor Relator

Henrique Machado que concluiu que o contrato de opção “era bastante claro

em vincular o exercício do direito à subscrição de novas ações ao plano de

negócios da OGX vigente na data do acordo”.

75. Em seu voto, o Relator considerou “desnecessário tecer muitas linhas a

respeito da relevância da inviabilidade da PUT decorrente da alteração do

plano de negócios”, afirmando, em relação à Clausula 1.3 do contrato da

Opção, que o termo de acusação conseguiu demonstrar que o acusado

“estava em posição de desequilíbrio frente aos demais participantes do

mercado, pois ele tinha não somente ciência como também plena

compreensão da cláusula que lhe permitiria não ser executado em caso de

acionamento pela Companhia”.

76. Logo, pelos motivos expostos, considero incontroverso o fato de que a

Companhia dispunha de um plano de negócios formalizado quando da

assinatura da Put OGX e que as alterações nas atividades da Companhia, em

meados de 2013, inviabilizaram o exercício da Opção, conclusão esta a que,

como visto, o próprio Colegiado aderiu, no julgamento do PAS CVM nº

2014/0578.

77. Sob nenhum ponto de vista tal conclusão pode ser considerada teratológica

ou desprovida de um mínimo de razoabilidade.

78. Concluo, portanto, que nenhum dos argumentos colocados Acusação

conseguiu atingir a razoabilidade das análises jurídicas levadas a cabo pelos

juristas contratados no âmbito do procedimento de solução amigável. Os

pareceres, atendo-se ao caráter jurídico da controvérsia e amparados

coerentemente em informações públicas disponíveis sobre a Companhia,

eram aptos, no meu entendimento, a dar suporte aos Acusados para decidir

sobre a validade do exercício da Opção.

79. Passo a avaliar, a seguir, os sinais de alerta que a SEP entendeu deveriam ter

feito os Acusados investigar em maior profundidade a questão.

Os sinais de alerta

80. Em resumo, os alertas que, na visão da Acusação, teriam passado

despercebidos pelo escrutínio dos conselheiros, e que não envolviam a

Voto DCR 0884087 SEI 19957.005981/2016-86 / pg. 35

dimensão jurídica estrita do problema, seriam (i) o afastamento dos

administradores da OGX que exerceram a Opção, (ii) as negociações com os

credores e (iii) a similaridade com a Put OSX.

81. Em relação ao último item, no termo de acusação argumentou-se que o

Acionista Controlador ao ser exercido na Put OSX, cumpriu o estabelecido no

contrato e integralizou os valores, mesmo tendo havido, |à época, sucessivas

alterações do plano de negócios daquela companhia.

82. De acordo com a SEP, o tratamento diverso do Acionista Controlador nos dois

casos deveria ter sido levado em conta pelos Acusados, no processo decisório

que culminou na quitação das obrigações do outorgante da Put OGX, tendo

eles afirmado à área técnica, na fase investigatória, que desconheciam os

fatos ligados à OSX.

83. Nas defesas, porém, eles alegam que a cláusula referente ao plano de

negócios era menos restritiva na Put OSX. De fato, o contrato desta opção

estabelecia, em sua Cláusula 1.1, que ela estaria “sujeita a verificação da

necessidade de capital adicional pela Companhia para a realização de seu

plano de negócios e a ausência de alternativas mais favoráveis para sua

captação junto aos mercados (...)” (g. n.).

84. O seu exercício não estava, assim, vinculado ao plano de negócios vigente à

data de sua outorga pelo Acionista Controlador, como no caso da Put OGX.

85. Além desse argumento, que a meu ver já seria suficiente para desqualificar a

red flag apontada pela SEP, considero aceitável o argumento dos os Acusados

de que o dever de diligência não exige que o administrador necessariamente

conheça fatos e informações que sejam pertinentes a outras companhias,

requerendo apenas que eles conheçam os fatos relevantes e razoavelmente

acessíveis para a decisão que necessitam tomar.

86. Nesse sentido, forçoso reconhecer que a Put OSX e a Put OGX eram

instrumentos contratuais autônomos, sem qualquer vinculação entre si. O

fato de o Acionista Controlador ter honrado a primeira e resistido ao exercício

da segunda não tem o condão, a meu ver, de afetar a conclusão dos

pareceristas sobre a inexigibilidade da Put OGX, nas qual os Acusados se

basearam em seu processo de decisão.

87. Outro ponto que, para a Acusação, configuraria um sinal de alerta, seria o

fato de que os administradores que exerceram a Opção foram substituídos

logo após o exercício. Deveriam os Acusados, portanto, ter coletado

informações junto a eles e a outros administradores da época, a respeito das

reais intenções das partes, ao acordarem a Put OGX, como fez a área

técnica, que recebeu declarações no sentido de que o Acionista Controlador

teria armado uma “construção cerebrina de última hora” para não ter que se

cumprir com suas obrigações.

88. Os Acusados alegam, no entanto, que somente em 5.11.2013 assumiram

seus cargos no conselho de administração da Companhia, quando já havia se

decidido submeter a questão da Opção à análise dos juristas. Eles teriam,

assim, apenas dado seguimento a um procedimento que já estava ocorrendo

antes de sua entrada na Companhia, pelo qual a decisão caberia aos

administradores que ocupavam o cargo no momento, como, de fato,

aconteceu.

89. Segundo aduzem, não se poderia exigir que os novos administradores fossem

obrigados a tentar imaginar o que antigos pensavam à época sobre a

questão, pois o administrador deve ter autonomia para analisar a questão e

Voto DCR 0884087 SEI 19957.005981/2016-86 / pg. 36

formar seu próprio juízo de valor.

90. De fato, não me coaduno com o entendimento da SEP de que os Acusados,

para a decisão que lhe incumbia tomar, deveriam ter procedido a uma

apuração exaustiva de todas as circunstâncias que envolviam a vida

empresarial da OGX, inclusive aquelas que tivessem interface com o exercício

da Put OGX.

91. Relembrando, eles estavam decidindo a questão no âmbito de um

procedimento de solução amigável acordado entre as partes e de posse de

três pareceres que, unanimemente, concluíram pela inexigibilidade da Opção.

Além, disso, como se sabe, a diligência que se exige do administrador é a

diligência ordinária, que não se confunde com o tempo e recursos

despendidos em uma investigação administrativa a respeito de eventuais

ilícitos.

92. Não considero razoável censurar os Acusados por não terem ouvido os

antigos administradores sobre a questão, alguns deles, ressalte-se, desligados

da Companhia de forma litigiosa, de acordo com suas próprias declarações

nos autos. Em vista disso, não considero como sinal de alerta, capaz de exigir

investigações adicionais por parte deles, o fato de que os diretores que

exerceram a Opção terem, posteriormente, sido desligados da Companhia.

93. Por fim, a última red flag a que os Acusados supostamente não deram

importância tratava-se do fato de que, segundo o relato à SEP de um exdiretor e de notícia na imprensa anexa aos autos, na primeira versão do

Plano de Recuperação Judicial estaria contemplada a quitação da Opção,

antes mesmo de os pareceres terem sido elaborados, o que não teria ido à

frente apenas pela intervenção do Ministério Público.

94. De acordo com a Acusação, isto seria uma clara sinalização de decisão já

tomada em favor do Acionista Controlador, que teria se iniciado com a

substituição dos diretores. Este alerta deveria ter feito com que os Acusados

inquirissem os credores, de modo a apurar como se deram essas

negociações.

95. Valem aqui as mesmas ponderações feitas acima, a respeito do alcance da

diligência esperada dos Acusados, face à decisão concreta que tinham que

tomar. Por óbvio, ultrapassa essa diligência a solicitação de informações a

credores internacionais, sobre negociações havidas meses atrás, iniciativa

que a própria SEP levou a cabo no curso de sua investigação, sem maiores

resultados.

96. Além disso, o fato é que, a Cláusula 10.1 do Plano de Recuperação Judicial

efetivamente aprovado em 6.6.2014 e homologado judicialmente, consignou

que os credores que aderiram ao plano dariam plena quitação das obrigações

oriundas da Put OGX, caso os juristas contratados para opinar sobre ela

concluíssem pela sua inexigibilidade.

97. A conduta dos credores em relação ao exercício da Opção, portanto,

diferentemente do que entendeu a SEP, aproveita aos Acusados. Foram os

credores os principais fornecedores de recursos para a Companhia e o fato

de terem acatado as conclusões dos pareceristas sinaliza positivamente no

sentido da adequação da decisão dos conselheiros independentes de também

respeitar aquelas conclusões e finalizar, com base nelas, a disputa entre a

OGX e o Acionista Controlador.

98. Concluindo, nenhum dos alertas apontados pela Acusação mostrou-se capaz

de macular as análises e conclusões trazidas pelos pareceres jurídicos e de

Voto DCR 0884087 SEI 19957.005981/2016-86 / pg. 37

exigir, dos acusados, investigações adicionais sobre a validade do exercício da

Put OGX, antes de deliberarem a questão, em 17.11.2014.

A deliberação de 17.11.2014

99. Do exposto até aqui, conclui-se que os Acusados, tendo a tarefa de confirmar

a quitação, pela Companhia, das obrigações do Acionista Controlador na Put

OGX, nos termos da Cláusula 6.6 do contrato, decidiram a questão, na

reunião do conselho de administração de 17.11.2014, de maneira informada.

100. Para isso, ampararam-se em pareceres elaborados por juristas de notório

saber, em que a questão foi abordada de forma razoável e a partir de

hipóteses plenamente aceitáveis, no âmbito de procedimento de solução

amigável negociado pelas partes, não havendo nenhum sinal de alerta que os

fizesse, dentro do padrão de diligência ordinário que se espera de

administradores de companhias abertas, proceder a investigações adicionais.

101. As red flag apontadas pela Acusação, tanto as relacionadas aos pareceres em

si, que teriam abordado a questão somente sobre a ótica do direito civil e

teriam aceito, sem questionamentos, a existência de um plano de negócios

na Companhia, quanto aquelas não propriamente ínsitas às discussões

jurídicas, foram devidamente refutadas pelas defesas, conforme analisado

acima.

102. Cabe avaliar, agora, se a decisão dos conselheiros foi tomada de forma

refletida, ou seja, se nela foi despendido o tempo necessário e cabível e após

a análise adequada das diferentes alternativas a ela.

103. O primeiro requisito, a meu ver, foi atendido, pois os juristas entregaram seus

pareceres em 3.12.2013, 20.2.2014 e 21.7.2014, respectivamente, e a

decisão dos conselheiros foi deliberada vários meses após.

104. Resta, por fim, avaliar se, como entendeu a SEP, mesmo em vista dos

pareceres os Acusados deveriam recomendar a continuidade das

negociações com o Acionista Controlador ou a submissão da questão a uma

solução arbitral, nos termos da Cláusula 6.10 do contrato da Opção.

105. A primeira alternativa esbarra na natureza jurídica da Put OGX, que, como se

viu, tratava-se de um negócio jurídico sujeito a condição suspensiva. Nesse

sentido, aperfeiçoando-se a condição, o devedor deve adimplir toda a

obrigação. Em caso contrário, não vindo a condição a se realizar, como no

caso em tela, desobriga-se ele de toda a dívida. Não há, assim, que se falar,

na espécie, em negociação. Na verdade, a negociação possível foi a

entabulada pelas partes e dizia respeito a validade ou não do exercício da

Opção, não havendo o meio termo apontado pela SEP.

106. Em relação à eventual opção por insistir na solução arbitral, o fato é que a

Companhia e o Acionista Controlador acordaram um procedimento de

solução amigável, que envolvia a consulta a três juristas de notório saber.

Infere-se, portanto, que ambos concordaram em aceitar a conclusão dos

juristas, que foi unânime quanto à inexigibilidade da Opção.

107. Nesse sentido, tendo em vista a ausência de elementos que sugerissem a

necessidade de não acatar de imediato a conclusão dos pareceres, decidir

em nome da Companhia, em linha com o resultado do procedimento de

solução amigável, seria homenagear o princípio da boa-fé objetiva, constante

do art. 422 do Código Civil, que diz que “os contratantes são obrigados a

guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os

Voto DCR 0884087 SEI 19957.005981/2016-86 / pg. 38

princípios de probidade e boa-fé”.

108. O recurso à solução arbitral, ademais, como apontaram as defesas e como

pode ser verificado no regulamento da Câmara de Arbitragem da B3,

envolveria o pagamento de despesas, taxas e honorários e, em vista da

presença de três opiniões sustentando a posição do Acionista Controlador,

emitidas por juristas que integram aquela Câmara, é razoável considerar que

a probabilidade de êxito da Companhia, que se apresentava nas informações

detidas pelos conselheiros ao decidir a questão, não era promissora.

109. Logo, em que pese não haver qualquer impedimento flagrante quanto à

alternativa de prosseguir a discussão sobre a exigibilidade da Put OGX na

Câmara de Arbitragem da B3, a decisão dos conselheiros em encerrar a

discussão entre as partes, exonerando o Acionista Controlador, é dotada de

um legítimo grau de razoabilidade.

110. O único reparo que faço sobre essa decisão é a ausência, na ata da reunião

do conselho de administração que a registrou, da descrição das eventuais

discussões havidas entre os conselheiros a respeito dos prós e contras da

alternativa por eles adotada, vis a vis as outras medidas que poderiam ser

tomadas em relação à questão.

111. Contudo, apesar de considerar que a justificação da decisão devesse ter sido

mais detalhada, concluo de todo o exposto que, além de informada, a decisão

tomada pelos Acusados na reunião do conselho de administração de

17.11.2014 foi razoavelmente refletida.

112. Na medida em que não há indícios e nem a Acusação mencionou qualquer

interesse particular dos Acusados na decisão, não há como deixar de

reconhecer que ela foi tomada de forma informada, refletida e

desinteressada, dentro do padrão de diligência esperado para

administradores de companhias abertas.

113. Impõe-se, dessa forma, a absolvição de Adriano Salvi, Jorge Rojas e Renato

Paulino, da acusação de infração ao art. 153 da Lei nº 6.404/1976.

É como voto.

Rio de Janeiro, 19 de novembro de 2019.

Carlos Alberto Rebello Sobrinho

Diretor Relator

[1] Os termos iniciados em letras maiúsculas e que não estiverem aqui definidos

têm o significado que lhes é atribuído no Relatório deste voto.

[2] Art. 154, §1º. O administrador eleito por grupo ou classe de acionistas tem,

para com a companhia, os mesmos deveres que os demais, não podendo, ainda

que para defesa do interesse dos que o elegeram, faltar a esses deveres.

Voto DCR 0884087 SEI 19957.005981/2016-86 / pg. 39

[3] Como sintetizou o Diretor Relator Otávio Yazbek, no voto proferido no

julgamento do PAS CVM n° 24/2006, em 18.2.2013, em que se apurou a

responsabilidade de diretores por atos de subordinados sob sua supervisão,

“quando os atos são praticados diretamente, o art. 153 impõe que as decisões

correspondentes sejam todas tomadas de forma diligente; ao passo que, quando

os atos são praticados por subordinados do diretor, cabe a este

fiscalizar/monitorar aqueles que, na prática, os realizam, a fim de que eles atuem

com a diligência e a lealdade esperadas.”

[4] Conforme apontou o Diretor Relator Gustavo Gonzalez, em manifestação de

voto vencedora proferida no julgamento do PAS nº RJ2013/11703, em 31.7.2018,

“as decisões da CVM que buscaram sistematizar a business judgment rule

brasileira indicam que o referido teste não é aplicável a decisões interessadas,

nem aos casos em que existem evidências de fraude ou de má-fé. Nota-se,

portanto, que prévia ou concomitantemente à análise procedimental pode-se

verificar se existem indícios dos problemas que previnem a aplicação da regra da

decisão negocial”.

[5] Caso os Acusados tivessem interesse pessoal na questão, a sua conduta

deveria ser apreciada a partir do teste de justiça integral (entire fairness), ou seja,

teriam que ser avaliados não apenas os procedimentos, mas também o mérito da

decisão, de modo a se apurar se ela foi justa (fair) para a Companhia.

[6] No voto proferido no julgamento do PAS nº RJ2014/8013, em 31.7.2018, o

Diretor Relator Gustavo Gonzalez comentou, em relação a “discussões

relacionadas aos deveres fiduciários dos administradores de companhia aberta já

travadas neste Colegiado” da importância da “experiência estadunidense”, pois “a

matéria em análise já foi objeto de reiteradas discussões e, consequentemente, de

grande desenvolvimento na doutrina, jurisprudência e nas legislações daquele

país”.

[7] Na mesma direção, a doutrina: “Obviamente, se verificarem algo suspeito, os

administradores têm o dever de investigar a veracidade das informações obtidas,

buscando maneiras de confirmar o que lhes foi informado. Nessas situações, os

administradores não podem ignorar o fato de que tais informações podem ser

imprecisas; ao contrário, eles têm o dever de agir, não podendo se furtar a

promover maiores investigações sobre o ocorrido e tomar as devidas providências

para corrigir as eventuais irregularidades detectadas.” PARENTE, Flávia. O Dever

de Diligência dos Administradores de Sociedades Anônimas. Rio de Janeiro:

Renovar, 2005. p. 124

[8] As outras condições relacionadas no voto são a efetiva confiança no assessor,

o nexo de causalidade entre o assessoramento e a decisão, e a atuação de boa-fé.

[9] De fato, no julgamento do PAS nº RJ2013/11703 (V. Nota 4 supra), o Diretor

Gustavo Gonzalez consignou que “[o] dever de diligência impõe aos

administradores que se informem acerca dos assuntos que lhes são submetidos e

dediquem tempo (dentro das possibilidades) para a tomada de decisões refletidas.

Nesse cenário, embora se reconheça que o juízo de razoabilidade do

administrador é, a princípio, insindicável, não se pode proteger decisões

irracionais. Afinal de contas, não se pode conceber que um administrador

qualificado, atuando de forma leal e diligente e tendo como norte os interesses da

companhia, tome uma decisão teratológica.”

[10] Art. 121. Considera-se condição a cláusula que, derivando exclusivamente da

vontade das partes, subordina o efeito do negócio jurídico a evento futuro e

incerto.

Voto DCR 0884087 SEI 19957.005981/2016-86 / pg. 40

[11] Art. 125. Subordinando-se a eficácia do negócio jurídico à condição

suspensiva, enquanto esta se não verificar, não se terá adquirido o direito, a que

ele visa.

[12] Caio Mário da Silva Pereira, Instituições, vol. I, p. 599. apud TEPEDINO,

Gustavo, BARBOZA, Heloisa Helena, BODIN DE MORAES, Maria Celina. Código Civil

interpretado conforme a Constituição da República – vol. I – 3ª ed. Ver. Atual. Rio

de Janeiro: Renovar, 2014, p. 246.

[13] Art. 114. Os negócios jurídicos benéficos e a renúncia interpretam-se

estritamente.

[14] Barris equivalentes de óleo.

Documento assinado eletronicamente por Carlos Alberto Rebello

Sobrinho, Diretor, em 21/11/2019, às 11:28, com fundamento no art. 6º, §

1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015.

A autenticidade do documento pode ser conferida no site

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Voto DCR 0884087 SEI 19957.005981/2016-86 / pg. 41

COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

VOTO

PROCESSO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR CVM

SEI nº 19957.005981/2016-86

Reg. Col. nº 0584/17

Acusados: Adriano Salviato Salvi

Jorge Rojas Carro

Renato Paulino de Carvalho Filho

Assunto: Responsabilidade de membros do conselho de administração

da OGX Petróleo e Gás Participações S.A., por descumprimento ao dever de

diligência no exercício de suas atribuições (art. 153 da Lei nº 6.404/1976).

Diretor Relator: Carlos Alberto Rebello Sobrinho

MANIFESTAÇÃO DE VOTO

1. Apresento esta manifestação de voto porque, embora concorde com a

absolvição proposta pelo Diretor Relator, meu convencimento se formou com

base em elementos que não apenas diferem em parte daqueles

apresentados em seu voto, mas também os fundamentos comuns se colocam

em outra ordem de relevância. Além disso, creio que este caso enseja boa

oportunidade de destacar alguns aspectos importantes do dever de diligência,

em especial naquilo que diz respeito à evidenciação de seu atendimento.

2. Do modo como vejo, a aferição da suficiência das informações que

suportaram a decisão tomada pelos acusados em 17.11.2014 não deve ter

seu foco na razoabilidade das análises jurídicas realizadas pelos pareceristas,

nem tampouco nas conclusões por eles alcançadas, mas no aspecto

procedimental da conduta dos acusados, de forma a cotejar o que foi feito

pelos conselheiros de administração independentes com aquilo que deles se

poderia esperar em termos de preparação para a tomada de decisão a

respeito da exigibilidade da Opção[1].

Voto PTE 0884752 SEI 19957.005981/2016-86 / pg. 42

3. Uma vez que a matéria cuja deliberação pelos acusados ora se questiona tem

conteúdo essencialmente jurídico (conforme explicarei em detalhe adiante),

caberia aos acusados não apenas tomar conhecimento dos pareceres e de

suas conclusões, mas igualmente verificar minimamente que os pareceristas,

cada um à sua maneira, expuseram os fatos pertinentes, apresentaram seus

fundamentos e responderam ao que lhes foi indagado, evidenciando a

relação entre os fundamentos e suas respostas. Superado esse teste, exigirse dos conselheiros que empreendessem uma análise mais aprofundada do

conteúdo de cada parecer representaria, a meu ver, medida excessiva.

4. A rigor, caso, em sua leitura dos pareceres, um dos conselheiros não se

convencesse da linha de argumentação adotada, e se tal divergência pudesse

influenciar de forma determinante sua opinião quanto à matéria a ser

deliberada, lhe seria esperado que demandasse esclarecimentos adicionais

ou, no mínimo, deixasse registrado seu descontentamento.

5. Porém, o reverso claramente não se aplica. Em outras palavras, o fato de

nenhum dos acusados ter suscitado qualquer dúvida com relação aos

pareceres não significa, necessariamente, que não os examinaram com grau

de atenção compatível com o padrão de diligência legal. Para que se pudesse

chegar a tal conclusão, a acusação deveria ter feito demonstração cabal de

alguma falha substancial em algum dos pareceres, a qual comprometeria a

sua utilização para os objetivos a que se destinava. E isso, conforme o Diretor

Relator claramente demonstrou, não ocorreu.

6. Dessa forma, entendo que é necessário avaliar se, diante das particularidades

do caso concreto, os pareceres ofereceram subsídios suficientes para

respaldar uma decisão informada pelos acusados e, com base nisso, aferir se

estes atenderam, no curso do processo decisório, os padrões de diligência

que se espera dos administradores. É o que passo a expor.

7. A acusação formulada neste processo recai sobre a conduta dos membros

independentes do conselho de administração da OGX à época dos fatos[2], os

quais, na visão da acusação, não teriam sido diligentes no processo decisório

ao final do qual, por unanimidade, deliberaram declarar a inexigibilidade da

Opção e conferir plena quitação ao Acionista Controlador quanto às

obrigações estabelecidas naquele instrumento. Com base nisso, a acusação

sustentou que tais conselheiros não teriam atendido ao padrão de diligência

previsto no art. 153 da lei nº 6.404/76[3].

8. Em julgamentos de processos anteriores, tive a oportunidade de expor meu

entendimento sobre os contornos do padrão de conduta que requer referido

dispositivo legal, destacando o que, na minha visão, deve ser objeto de

exame para aferir a conformidade dos atos praticados por administradores

consoante o dever de diligência[4]. Não pretendo, nesta manifestação,

reproduzir por completo a análise que fiz ao apreciar aqueles casos, mas

para fins de clareza reitero alguns aspectos que me parecem essenciais.

9. O padrão de conduta previsto no art. 153 é determinado a partir de conceitos

abertos, conferindo boa margem interpretativa para conformá-lo às

circunstâncias e à realidade do caso concreto.

10. Por essa razão, a lei societária não determina uma forma exclusiva de se

atuar diligentemente, mas aceita uma pluralidade de comportamentos que

podem ser considerados diligentes. É por isso que a doutrina já observou que

“para fins de verificar o cumprimento desse dever por parte dos

administradores, não se deve indagar qual a conduta mais diligente, mas,

Voto PTE 0884752 SEI 19957.005981/2016-86 / pg. 43

sim, se houve falta de diligência no comportamento adotado”[5].

11. Com o objetivo de assegurar que a condição de padrão aberto do dever de

diligência não lhe tornasse insondável a ponto de comprometer sua

efetividade no plano do regime disciplinar do qual é peça fundamental, a

doutrina e a jurisprudência identificaram três principais ordens de

comportamentos que compõem o padrão de diligência previsto em lei e que,

por isso, podem ser empregadas como parâmetros para aferir a diligência

das condutas adotadas pelos administradores. Refiro-me, aqui, aos deveres

do administrador de se informar, vigiar e investigar, os quais lhe impõem, em

linhas gerais, a obrigação de, respectivamente, tomar decisões de maneira

informada, monitorar as políticas e atividades da companhia – dirigidas ou

fiscalizadas pelo administrador – e tomar adequado conhecimento de fatos

quando alertados por circunstâncias que exijam maior atenção sobre

determinado assunto.

12. Como se vê, a análise da aderência de determinada conduta ao padrão de

diligência previsto em lei deve ser feita com foco no aspecto procedimental.

Ou seja, o que deve ser objeto de exame para aferir o cumprimento desses

ditos subdeveres – e, por consequência, do dever de diligência – é a forma

segundo a qual o administrador atua e não o conteúdo final de suas decisões.

Isso significa que importa, para a aferição do cumprimento deste dever que

seja verificável, em concreto, o emprego, pelo administrador, de esforços

razoáveis, de acordo com o padrão legal, destinados ao fim em questão –

neste caso, a deliberação sobre a exigibilidade da Opção.

13. No presente caso, a acusação atribuiu a falta de diligência dos

administradores ao fato de terem desconsiderado informações relevantes

para que a deliberação sobre a exigibilidade da Opção fosse tomada de

maneira adequada, mesmo diante de sinais de alertas que lhes imporiam o

dever de buscar esclarecimentos complementares sobre determinados

aspectos.

14. De acordo com a tese acusatória, a deliberação em questão demandava dos

conselheiros especial cautela na apreciação do tema, uma vez que estavam

incumbidos de analisar um contrato de cuja negociação não tinham

participado, cuja contraparte era o Acionista Controlador, o qual, além de ter

sido responsável pelo ingresso dos acusados no conselho de administração da

OGX, havia destituído os diretores que exerceram a Opção de seus

respectivos cargos. Quanto a isto, não há dúvida: a questão era de

fundamental relevância do ponto de vista econômico-financeiro e a presença

do Acionista Controlador como contraparte aumentava sua sensibilidade.

15. A acusação indicou, ainda, que a negociação que a Companhia travava à

época com seus credores no âmbito de sua recuperação judicial também

reforçaria a necessidade de maior cuidado por parte dos administradores por

evidenciar uma “clara sinalização de decisão já tomada em favor do Acionista

Controlador” (§125 do termo de acusação). E isso porque a primeira versão

do plano de recuperação judicial apresentada continha disposição segundo a

qual os credores comprometiam-se a dispensar o Acionista Controlador do

cumprimento da Opção, desde que os pareceres contratados consoante o

Acordo de Resolução concluíssem pela inexigibilidade da obrigação.

16. Para a acusação, esse conjunto de circunstâncias – algumas expressamente

designadas na peça acusatória como sinais de alerta – imporia aos acusados

o dever de buscar informações adicionais àquelas que foram consideradas

para que concluíssem pela inexigibilidade da Opção. Nesse sentido, apontou

Voto PTE 0884752 SEI 19957.005981/2016-86 / pg. 44

que os administradores deveriam ter: consultado os diretores destituídos

sobre os motivos que os teriam levado a exercer a Opção; considerado as

informações relacionadas à Put OSX, que conteria cláusula contratual idêntica

àquela constante do instrumento que formalizou a Opção e havia sido

honrada pelo Acionista Controlador; e levado em conta os esforços do

Acionista Controlador nas negociações com credores para se exonerar da

obrigação relacionada à Opção[6].

17. A análise esperada dos administradores, em situações como a que se

apresenta, deve ter como ponto de partida o reconhecimento de que, diante

da quantidade de dados disponíveis sobre os mais variados assuntos, não é

plausível determinar exaustivamente quais são as informações necessárias a

que o administrador deve ter acesso para uma diligente tomada de decisão.

Esta avaliação cabe, a rigor, aos próprios administradores, já que apenas

eles, em razão da posição que ocupam na companhia, estão em condições de

ponderar as diversas variáveis que naturalmente influem sobre o juízo de

suficiência das informações, tais como o conhecimento prévio que têm sobre

o assunto objeto de apreciação, o custo e o tempo necessário para a

obtenção de dados adicionais, assim como a urgência para se decidir[7].

18. Sob essa premissa, quando a CVM é chamada a determinar se as

informações que suportaram determinada decisão foram suficientes para

tornar o processo decisório hígido à luz do padrão de diligência, sua atuação

não deve caminhar no sentido de informar exatamente quais informações

deixaram de ser consideradas pelo administrador, mas, sim, concentrar-se na

avaliação da suficiência das informações que foram levadas em conta.

19. Neste sentido, do que já foi discutido em doutrina e na análise de casos

concretos julgados por esta CVM[8], é possível extrair que:

(i) como regra geral, não se pode exigir que, antes de cada deliberação,

tenham sido obtidas todas as informações existentes, sob pena de engessar a

gestão da companhia e prejudicar o desenvolvimento de suas atividades[9];

(ii) as informações exigidas devem, portanto, ser aquelas razoavelmente

disponíveis, cabendo ao administrador ponderar, em vista das circunstâncias

concretas, a oportunidade e conveniência de obter determinada informação e

promover investigações complementares[10]; e

(iii) as informações devem, naturalmente, guardar pertinência com o objeto da

deliberação, abrangendo, no mínimo, os aspectos manifestamente relevantes

para a formação da convicção dos administradores e necessários para lhes

permitir aferir os riscos, vantagens e desvantagens envolvidos na decisão a ser

tomada.

20. Diante deste quadro, não parece razoável concluir que, por não terem

tomado as providências indicadas pela acusação, a conduta dos acusados

teria sido insuficiente, abaixo do padrão legal de diligência.

21. De todo modo, apesar dessa conclusão, para aferir a conformidade da

conduta dos acusados, é necessário avaliar a suficiência das informações que

de fato foram por eles consideradas para suportar a deliberação de

17.11.2014, as quais, de acordo com os elementos reunidos nos autos,

consistiram fundamentalmente nos três pareceres jurídicos apresentados

como resultado da solução convencionada no Acordo de Resolução.

22. A este respeito, reitero, inicialmente, que não discordo da acusação de que as

circunstâncias que cercavam a deliberação tomada em 17.11.2014 eram

Voto PTE 0884752 SEI 19957.005981/2016-86 / pg. 45

sensíveis e requeriam cautela por parte dos administradores. Por outro lado,

mesmo diante de tais circunstâncias, me faltam elementos para concluir que

a postura adotada pelos acusados ao suportar referida decisão nos pareceres

jurídicos foi insuficiente para fins de atendimento do dever de diligência.

23. Um dos principais motivos que me levam a essa conclusão relaciona-se ao

contexto em meio ao qual os conselheiros independentes foram chamados a

deliberar sobre a exigibilidade da Opção. Este contexto é relevante, a meu

ver, para compreender a exata extensão da decisão que se impunha a tais

administradores, que é elemento fundamental para aferir a suficiência das

informações que lhe serviram de subsídio. Afinal, somente é possível

examinar se um conjunto de elementos foi ou não adequado para a tomada

de decisão informada se, antes, se conhecer o escopo da deliberação para a

qual tais elementos foram considerados.

24. Reforço aqui, por ser importante, a necessidade de evitarmos, em sede de

julgamento de processo sancionador, o exame de condutas ocorridas há anos

sem nos transportar para a realidade existente à época.

25. Nesse sentido, cabe uma breve retrospectiva sobre alguns dos eventos

relacionados à controvérsia acerca da exigibilidade da Opção sobre a qual,

em 14.11.2014, os acusados foram chamados a decidir.

26. Em 06.09.2013, por decisão unânime da diretoria da Companhia, a Opção foi

exercida e, na mesma data, o Acionista Controlador enviou à OGX uma

notificação questionando a validade daquele exercício e instalando entre as

partes o procedimento de solução amigável de conflito, nos termos da

cláusula 6.10 do contrato de Opção[11].

27. Em 29.10.2013, a diretoria da Companhia – que, na ocasião, assumia

composição distinta daquela que se verificava quando a Opção foi

exercida[12] – celebrou com o Acionista Controlador o “Acordo sobre

procedimento de resolução de disputa” (Acordo de Resolução),

convencionando uma solução amigável para que as partes encerrassem a

divergência em questão evitando, com isso, os custos e desgastes inerentes à

condução do conflito de forma desordenada.

28. Estabeleceu-se, assim, que seriam “consultados juristas de notório saber e

reputação ilibada” a respeito da validade do exercício da Opção, sendo um

deles indicado pela diretoria, outro pelo Acionista Controlador e o terceiro de

comum acordo por ambas as partes. Desse modo, a Companhia e o Acionista

Controlador comprometeram-se a conduzir as discussões de boa-fé até que,

a partir da conclusão alcançada pelos juristas consultados, chegassem a uma

resolução sobre a controvérsia.

29. Na assembleia geral extraordinária realizada em 01.11.2013, os acusados,

até então completamente alheios à administração da Companhia e, portanto,

a todos esses eventos, foram eleitos como membros independentes do

conselho de administração da OGX. Nesta qualidade, assumiram a

incumbência de, se as circunstâncias assim exigissem, atender à disposição

contratual contida na Opção, segundo a qual a “renúncia por parte da

Companhia de qualquer dos direitos” constantes daquele instrumento, assim

como a “rescisão, quitação, modificação ou alteração” precisariam ser

confirmadas pelo voto afirmativo da maioria dos membros independentes do

conselho de administração da Companhia[13].

30. Os pareceres jurídicos contratados por força do Acordo de Resolução foram

apresentados em 03.12.2013, 20.02.2014 e 21.07.2014. É importante

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mencionar, quanto a tais documentos, que a descrição que os pareceristas

fizeram a respeito das consultas que lhes foram submetidas evidencia que a

controvérsia existente entre a Companhia e o Acionista Controlador sobre a

validade da Opção residia em dois aspectos específicos: (i) a existência de

dispositivos contratuais que subordinavam o exercício da Opção ao

implemento de determinadas condições, notadamente a manutenção do

plano de negócios da Companhia divulgado em 06.06.2011; e (ii) a

modificação de referido plano, o que representaria o não implemento de uma

dessas condições, necessária para obrigar o Acionista Controlador a honrar a

Opção.

31. Ao final das respectivas análises, realizadas de forma independente, os

pareceristas concluíram no sentido de que o contrato de Opção estabelecia

condições para que a Companhia pudesse exercer sua prerrogativa contra o

Acionista Controlador e que tais condições – especialmente a manutenção do

plano de negócios nos termos em que divulgado em 06.06.2011 – não teriam

sido implementadas, o que resultava na inexigibilidade da Opção.

32. Como desdobramento desses fatos, os acusados foram, então, instados a

deliberar sobre o encerramento da controvérsia, dado que a conclusão

alcançada no bojo do Acordo de Resolução implicava na rescisão do contrato

de Opção, assim como na concessão de quitação ao Acionista Controlador

quanto às obrigações assumidas naquele instrumento.

33. Com efeito, quando os acusados foram investidos nos cargos de conselheiros

da Companhia e, sendo independentes, tornaram-se responsáveis por decidir

sobre a exigibilidade da Opção, já existiam contornos bem definidos a

respeito das discussões subjacentes a este tema, que lhes foi submetido

como resultado de um procedimento de solução de conflito que já estava em

curso antes mesmo de ingressarem na administração da Companhia e cuja

controvérsia, é importante frisar, recaía sobre pontos previamente

estabelecidos: a interpretação contratual da Opção e o entendimento sobre a

existência e posterior alteração do plano de negócios da Companhia.

34. Sendo assim, não há como desconsiderar, para os fins de aferir se a decisão

de 17.11.2014 foi tomada de maneira informada, a relevância que a

conclusão dos pareceristas assumiu para o processo decisório, especialmente

quando se constata que as condições presentes neste caso eram suficientes

para permitir que os conselheiros se fiassem no conteúdo de referidos

pareceres.

35. Quanto a este ponto, está claro que os pareceres foram elaborados por

juristas que, além da reconhecida qualificação técnica e reputação

profissional, integravam o corpo de árbitros da Câmara de Arbitragem do

Mercado, foro especializado para a solução de conflitos surgidos no âmbito de

companhias abertas e para o qual a controvérsia acerca da exigibilidade da

Opção seria submetida na hipótese de a solução amigável não ter sido bemsucedida.

36. Ademais, considerando as bases em que a controvérsia estava colocada e o

correspondente escopo da consulta submetida aos pareceristas, entendo que

os documentos a que tiveram acesso, isto é, os contratos que formalizam a

Opção e o Acordo de Resolução, assim como as informações disponibilizadas

na página da CVM (fatos relevantes, comunicados ao mercado e informações

financeiras) eram pertinentes e suficientes para respaldar a respectiva

análise, inclusive porque as discussões relacionadas ao plano de negócios da

Companhia giravam em torno daquilo que estava refletido nos documentos

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públicos da OGX.

37. Por fim, também se percebe que os três juristas analisaram a questão de

forma independente tendo, ao final, alcançado a mesma conclusão, que foi

descrita nos documentos entregues à Companhia. Assim, do mesmo modo

como opiniões divergentes devem ser encaradas como um sinal de alerta

para que os administradores busquem opiniões adicionais, deve-se

reconhecer o maior grau de segurança que a existência de três análises

convergentes confere para a formação de convicção dos administradores.

38. Diante de todas essas circunstâncias, não me parece razoável responsabilizar

os acusados por supostamente não terem buscado informações adicionais

quando tinham em mãos três opiniões jurídicas de especialistas reconhecidos

que tratavam exatamente dos pontos da controvérsia sobre a qual foram

instados a deliberar e que eram, ainda, contundentes, convergentes e foram

elaboradas por profissionais com comprovada experiência e qualificação

técnica.

39. A razoabilidade a que me refiro no âmbito desta análise decorre da

necessidade de calibrar o alcance esperado com a revisão da atuação dos

administradores, especialmente sob a lente da diligência, pelos fatos e

circunstâncias relacionados à conduta que se questiona, não cabendo ao

julgador exigir do administrador um comportamento extraordinário ou que,

na sua visão, entenda ser o ideal[14].

40. Nessa linha, especificamente quanto à adequação das informações que

suportaram determinada decisão negocial, não entendo ser possível apenar o

administrador por não ter obtido absolutamente todas as informações

existentes ou aquelas que o julgador – que analisa os fatos muitas vezes com

o benefício do lapso temporal transcorrido – considere serem as mais

completas, mas apenas quando for possível verificar que não consideraram

as informações necessárias para a formação de convicção, dentro de um

critério de razoabilidade.

41. E, por todas as razões expostas anteriormente, acredito que os pareceres

foram suficientes para subsidiar uma decisão informada pelos acusados, me

parecendo excessivo, ao ponderar as particularidades do caso concreto,

assim como os limites da revisão jurisdicional deste Colegiado, apená-los por

não terem obtido informações adicionais.

42. Antes de concluir, considero importante ressaltar, inclusive para reiterar

orientação que aproveita a todos os administradores de companhias abertas,

que, justamente porque a análise do cumprimento do dever de diligência

recai sobre o processo que levou os administradores a tomarem determinada

decisão, é parte deste dever que tais agentes demonstrem que efetivamente

atenderam aos cuidados que deles se espera.

43. É salutar, portanto, que a administração das companhias abertas tenha por

política a manutenção de registros suficientes para que se possa evidenciar

as tratativas havidas a respeito de temas relevantes bem como os

participantes envolvidos, com a minúcia suficiente para que se permita

compreender a evolução dessas discussões, providências consideradas e

requeridas, justificativas apresentadas, dentre outros elementos que

permitam à própria companhia e, conforme o caso, a terceiros, averiguar a

aderência das práticas de gestão e mesmo a aderência das condutas às

exigências legais.

44. Não ignoro, por óbvio, que diversas informações constantes de discussões

Voto PTE 0884752 SEI 19957.005981/2016-86 / pg. 48

havidas no âmbito de órgãos de administração apresentam elevado grau de

sensibilidade. Portanto, a preocupação externada no parágrafo anterior deve

ser entendida com a devida dose de bom senso, de forma que os registros

que venham a ser feitos sejam apenas aqueles razoáveis, observado um juízo

de necessidade e conveniência. No caso sob discussão, temos um exemplo

claro de situação em que a insuficiência dos registros dificulta sobremaneira

as defesas dos acusados, dentre outras consequências negativas.

45. Ademais, considero que os esforços empreendidos pelos acusados poderiam

ter sido maiores quanto à formalização daquilo que alegaram ter considerado

para a formação de sua convicção. A este propósito, chamo atenção para os

argumentos apresentados pelas defesas de que a deliberação foi refletida,

pois foi objeto de avaliação por cerca de um ano[15]; que as negociações que

a Companhia travava à época com seus credores no âmbito de sua

recuperação judicial foram fundamentais para a decisão tomada[16]; assim

como que a alternativa de submeter o conflito à arbitragem foi

desconsiderada em razão dos custos envolvidos[17].

46. Esses aspectos claramente poderiam ter conferido maior respaldo à higidez

do processo decisório, mas não há nos autos qualquer documento que

demonstre que de fato foram levados em conta pelos administradores, razão

pela qual não entendo ser possível considerá-los na avaliação da conduta dos

acusados. No primeiro caso, por exemplo, desde a eleição dos conselheiros

independentes até a efetiva deliberação em 17.11.2014, há um único registro

das discussões que tiveram sobre o tema, em 30.04.2014[18], sem que fosse

possível examinar se, após essa data, o assunto teria sido objeto de novas

discussões.

47. Com relação aos dois últimos argumentos, tampouco consta, dos documentos

que subsidiaram e documentaram a deliberação de 17.11.2014, que a

conduta dos credores no curso da recuperação judicial, bem como os custos

envolvidos no procedimento arbitral foram avaliados e considerados pelos

administradores em seu processo de tomada de decisão[19].

48. Dessa forma, e ainda que, pelos motivos expostos anteriormente, entenda

que a ausência desses elementos não é suficiente para caracterizar o

descumprimento do dever de diligência pelos acusados, aproveito esta

oportunidade para reforçar a importância de que as decisões tomadas por

administradores de companhias abertas, assim como o processo decisório a

elas correspondentes, estejam amparados por documentos e registros

consistentes, aptos a demonstrar o cumprimento da diligência adotada pelos

administradores, o que, naturalmente, também lhes resguardará na hipótese

de revisão posterior dos seus atos, sobretudo em sede de juízo sancionatório.

49. Assim, por todos os fundamentos expostos acima, voto pela absolvição dos

acusados.

Rio de Janeiro, 19 de novembro de 2019.

Marcelo Barbosa

Presidente

Voto PTE 0884752 SEI 19957.005981/2016-86 / pg. 49

[1] Os termos iniciados em letra maiúscula utilizados nesta manifestação de voto e

que não estiverem aqui definidos têm o significado que lhes foi atribuído no

relatório e voto elaborados pelo Diretor Relator.

[2] O critério de independência em questão tratava-se daquele estabelecido no

Regulamento de Listagem do Novo Mercado à época vigente.

[3] Art. 153. O administrador da companhia deve empregar, no exercício de suas

funções, o cuidado e diligência que todo homem ativo e probo costuma empregar

na administração dos seus próprios negócios.

[4] Refiro-me às manifestações de voto que proferi no âmbito do julgamento dos

processos sancionadores nº RJ2014/6517, nº RJ2014/12838 e nº RJ2015/1421,

cujas sessões de julgamento foram iniciadas em 27.05.2019 e encerradas em

25.06.2019.

[5] CAMPOS, Luiz Antonio de Sampaio. Deveres e responsabilidades. In: LAMY

FILHO, Alfredo; PEDREIRA, José Luiz Bulhões (Coords.). Direito das Companhias. Rio

de Janeiro: Forense, 2017, p. 802.

[6] Conforme descrito no §80.e do termo de acusação (0152849).

[7] É por essa razão que a doutrina sustenta que o juízo sobre a qualidade e a

quantidade das informações disponíveis para subsidiar uma determinada decisão

é, ele próprio, considerado uma decisão negocial. Confira-se, nesse sentido:

“Todavia, a informação necessária deverá ser examinada casuisticamente, à luz

das circunstâncias específicas, não se devendo, inclusive, afastar o caráter

subjetivo, no sentido de que quem deve, em princípio, julgar quais informações são

necessárias para a tomada de decisão é o próprio administrador, notadamente em

razão do corolário já estabelecido de que o julgado não se deve fazer substituir ao

administrador, quanto ao mérito da decisão tomada” (CAMPOS, Luiz Antonio de

Sampaio. Deveres e responsabilidades. In: LAMY FILHO, Alfredo; PEDREIRA, José

Luiz Bulhões (Coords.). Direito das Companhias. Rio de Janeiro: Forense, 2017, p.

805). Na mesma linha, a doutrina também afirmou que: “Definir quanta

informação é o suficiente para cada tomada de decisão também é uma decisão

negocial a ser tomada pelo administrador. Somente ele é capaz de determinar se,

diante de todos os custos e peculiaridades de cada caso, é válido considerar a

quantidade de informações já detida o suficiente ou se é necessário ir atrás de

mais informações” (BRIGAGA(cid:89)O, Pedro Henrique Castello. A Administração de

Companhias e a Business Judgment Rule. São Paulo: Quartier Latin, 2017, p. 141).

[8] Conforme PAS CVM nº RJ2005/1443, Dir. Rel. Pedro Marcilio, j. em 10.05.2006 e

PAS CVM nº RJ2005/0097, Dir. Rel. Maria Helena, j. em 15.03.2007.

[9] Nesse sentido, Nelson Eizirk observou que: “Assim, o conteúdo do dever de

buscar informações imposto aos administradores deve ser limitado de modo que

as informações exigidas sejam necessárias, razoáveis, pertinentes e não

excessivas. O rigor demasiado no julgamento do dever de diligência, seja pelos

Tribunais, seja pela Comissão de Valores Mobiliários, pode levar os

administradores a uma atitude de paralisia ou de tal cautela que evitem assumir

quaisquer riscos, que são da essência da atividade empresarial. Portanto, caso

tenham se informado de maneira adequada – não informações exaustivas, mas

aquelas que estejam razoavelmente disponíveis, conforme as circunstâncias

concretas –, os administradores não poderão ser responsabilizados por infração ao

dever de diligência” (EIZIRIK, Nelson. A Lei das S/A Comentada – Artigos 138 ao

205. 2ª ed. São Paulo: Quartier Latin, 2015. v. III, p. 122).

[10] Flávia Parente assim explicou as limitações do grau de informação exigível

Voto PTE 0884752 SEI 19957.005981/2016-86 / pg. 50

dos administradores: “Na realidade, na busca de informações, os administradores

devem considerar diversas variáveis, tais como: os conhecimentos prévios de que

dispõem sobre as questões em pauta; o tempo disponível para a efetiva tomada

de decisão; os custos que envolvem uma possível investigação mais

pormenorizada a respeito das informações que lhes foram fornecidas; e a

importância da decisão para a companhia”. Em complemento, também tratou da

extensão do dever de investigar: “Assim, a extensão da investigação está dentro

do âmbito do poder discricionário do administrador, que deverá sopesar as

vantagens e desvantagens de requerer um estudo mais aprofundado das

informações que lhe foram encaminhadas. Caberá, assim, ao administrador

examinar a oportunidade e a conveniência de promover uma maior investigação a

respeito das informações que obteve” (PARENTE, Flávia. O Dever de Diligência dos

Administradores de Sociedades Anônimas. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, pp. 117

e 125).

[11] “6.10. Arbitragem. Se qualquer controvérsia, conflito, questão ou divergência

de qualquer natureza (‘Conflito’) surgir em relação a este Contrato, as Partes

deverão envidar seus melhores esforços para resolver o Conflito. Para essa

finalidade, qualquer das Partes poderá notificar a outra de seu desejo de dar início

ao procedimento contemplado por esta Cláusula, a partir do qual as Partes

deverão reunir-se para tentar resolver tal Conflito por meio de discussões

amigáveis e de boa-fé (‘Notificação de tal Conflito’). Exceto se de outro modo

estabelecido neste Contrato, caso as Partes não encontrem uma solução, dentro

de um período de 60 (sessenta) dias após a entrega da Notificação de Conflito de

uma Parte à outra, então o Conflito deverá ser resolvido por arbitragem, conforme

disposto abaixo”.

[12] Todos os membros da diretoria que deliberaram exercer a Opção já não mais

integravam a administração da OGX, exceto pelo diretor de operações que,

conforme os esclarecimentos prestados, teve envolvimento limitado nas questões

relacionadas à Opção.

[13] “6.6. Renúncia. Alteração. (...) Qualquer renúncia por parte de Companhia de

qualquer dos direitos constantes deste Contrato deverá ser confirmada pelo voto

afirmativo da maioria dos membros independentes de seu Conselho de

Administração. Caso tal confirmação não seja obtida, tal renúncia, rescisão,

quitação, modificação ou alteração será considerada nula de pleno direito”.

[14] Confira-se nesse sentido, a seguinte passagem do voto proferido pelo então

diretor Marcelo Trindade na apreciação de processo administrativo sancionador:

“[e]ssa gravidade [referindo-se ao descumprimento, pelo administrador, do art.

154 da lei nº 6.404/76] não deve, a meu ver, incentivar o Colegiado a, examinando

a posteriori a correção da conduta, perder de vista os fatos contemporâneos

àquela conduta. É dever do julgador levar em conta os fatos que cercavam o ato

em exame, e a relevância que àqueles fatos se atribuía à época. Do mesmo modo,

não se pode exigir dos administradores, em casos como este, um comportamento

extraordinário, superior à conduta média esperada em situações semelhantes.

Não se pode apenar alguém que não adote a melhor conduta possível, em uma

dada situação, mas apenas quem não atue de acordo com o padrão esperado,

definido pela lei como o ‘cuidado e diligência que todo homem ativo e probo

costuma empregar na administração de seus próprios negócios’ (cf. o art. 153 da

Lei 6.404/76)” (PAS CVM nº RJ 2005/7229, j. em 10.05.2006, Dir. Rel. Marcelo

Trindade).

[15] Conforme item 126 da defesa apresentada por Adriano Salviato Salvi

(0210109).

Voto PTE 0884752 SEI 19957.005981/2016-86 / pg. 51

[16] Conforme itens 105 a 118 da defesa conjunta apresentada por Renato Paulino

de Carvalho Filho e Jorge Rojas Carro (0210108).

[17] Conforme itens 56 a 58, 60, 61 e 149 da defesa apresentada por Adriano

Salviato Salvi (0210109) e item 147 da defesa conjunta apresentada por Renato

Paulino de Carvalho Filho e Jorge Rojas Carro (0210108).

[18] Trata-se da ata de reunião dos conselheiros de administração independentes,

realizada por teleconferência, juntada aos autos por um dos acusados após a

apresentação de sua defesa (0881856). De acordo com este documento, os

administradores teriam deliberado: (i) “requerer à Diretoria que reitere o pedido

para que sejam apresentados os pareceres” consoante o Acordo de Resolução; e

(ii) “não deliberar sobre a continuidade do procedimento de resolução amigável de

conflito até que seja proferida decisão definitiva do Poder Judiciário sobre o plano

de recuperação, sob pena de violação dos acordos celebrados com os credores

outorgantes do ‘empréstimo DIP’”.

[19] Neste ponto, destaco que na ata que registrou a deliberação tomada na

reunião do conselho de administração de 17.11.2014 constava apenas que os

conselheiros tomaram como base para sua decisão os pareceres jurídicos.

Documento assinado eletronicamente por Marcelo Santos Barbosa,

Presidente, em 22/11/2019, às 15:34, com fundamento no art. 6º, § 1º, do

Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015.

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Voto PTE 0884752 SEI 19957.005981/2016-86 / pg. 52