Processo Administrativo Sancionador nº 19957.009556/2018-28

Diário Eletrônico da CVM em

26/03/2020

COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

EXTRATO DE SESSÃO DE JULGAMENTO

DO PROCESSO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR CVM nº

19957.009556/2018-28 (RJ2018/7211)

Data do julgamento: 18/02/2020

Diretora Relatora: Flávia Sant’Anna Perlingeiro

Acusado: Hesa 101 – Investimentos Imobiliários Ltda.

Henry Borenstein

Henrique Borenstein

Ementa: Oferta pública de contratos de investimento coletivo hoteleiro sem a

obtenção do registro de que tratam os artigos 19, da Lei nº 6.385/76, e 2º, da

Instrução CVM nº 400/2003, e sem a dispensa prevista nos artigos 19, §5º, inciso I,

da Lei nº 6.385/76, e 4º, da Instrução CVM nº 400/2003. Advertências.

Decisão: Vistos, relatados e discutidos os autos, o Colegiado da Comissão de

Valores Mobiliários, com base na prova dos autos e na legislação aplicável, por

unanimidade de votos, com fundamento no art. 11 da Lei nº 6.385/76, decidiu:

1. Pela condenação da Hesa 101 – Investimentos Imobiliários

Ltda. à penalidade de advertência, pela realização de oferta pública de

distribuição de Contratos de Investimento Coletivo sem a obtenção do registro

previsto no art. 19 da Lei nº 6.385/76 e no art. 2º da Instrução CVM nº 400/2003 e

sem a dispensa prevista no art. 19, §5º, I, da Lei nº 6.385/76 e no art. 4º da

Instrução CVM nº 400/2003;

2. Pela condenação de Henry Borenstein à penalidade de

advertência, pela realização de oferta pública de distribuição de Contratos de

Investimento Coletivo, sem a obtenção do registro previsto no art. 19 da Lei nº

6.385/76 e no art. 2º da Instrução CVM nº 400/2003 e sem a dispensa prevista no

art. 19, §5º, I, da Lei nº 6.385/76 e no art. 4º da Instrução CVM nº 400/2003;

3. Pela condenação de Henrique Borenstein à penalidade de

Extrato de Sessão de Julgamento 303 (0956297) SEI 19957.009556/2018-28 / pg. 1

advertência, pela realização de oferta pública de distribuição de Contratos de

Investimento Coletivo, sem a obtenção do registro previsto no art. 19 da Lei nº

6.385/76 e no art. 2º da Instrução CVM nº 400/2003 e sem a dispensa prevista no

art. 19, §5º, I, da Lei nº 6.385/76 e no art. 4º da Instrução CVM nº 400/2003.

O Colegiado decidiu pela comunicação do resultado do julgamento ao

Ministério Público Federal no Estado de São Paulo, em complemento ao

OFÍCIO/CVM/SGE/Nº 28/2019, de 31.01.2019.

Os acusados punidos terão um prazo de 30 dias, a contar da intimação

da decisão da CVM, para interpor recurso voluntário ao Conselho de Recursos do

Sistema Financeiro Nacional, nos termos do art. 70 da Instrução CVM nº 607/2019.

Presente o advogado Rafael Salles, representante dos acusados.

Presente o Procurador Leonardo Montanholi dos Santos, representante

da Procuradoria Federal Especializada da CVM.

Participaram da Sessão de Julgamento os Diretores Gustavo Machado

Gonzalez, Flávia Sant’Anna Perlingeiro, Henrique Balduino Machado Moreira e o

Presidente da CVM, Marcelo Barbosa, que presidiu a Sessão.

Documento assinado eletronicamente por Henrique Balduino Machado

Moreira, Diretor, em 14/03/2020, às 21:58, com fundamento no art. 6º, §

1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015.

Documento assinado eletronicamente por Marcelo Santos Barbosa,

Presidente, em 16/03/2020, às 15:15, com fundamento no art. 6º, § 1º, do

Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015.

Documento assinado eletronicamente por Flavia Martins Sant Anna

Perlingeiro, Diretor, em 16/03/2020, às 19:27, com fundamento no art.

6º, § 1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015.

Documento assinado eletronicamente por Gustavo Machado Gonzalez,

Diretor, em 17/03/2020, às 18:08, com fundamento no art. 6º, § 1º, do

Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015.

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PROCESSO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR SEI Nº 19957.009556/2018-28

(PAS CVM n° RJ2018/7211)

Reg. Col. 1402/19

Acusados: HESA 101 – Investimentos Imobiliários Ltda.

Henrique Borenstein

Henry Borenstein

Assunto: Apurar eventual responsabilidade pela realização de oferta pública de CICs

hoteleiros sem a obtenção de registro ou dispensa.

Diretora Relatora: Flávia Perlingeiro

RELATÓRIO

I. OBJETO E ORIGEM

1. Trata-se de processo administrativo sancionador (“PAS”) instaurado pela

Superintendência de Registro de Valores Mobiliários (“SRE” ou “Acusação”) em face de Hesa

101 – Investimentos Imobiliários Ltda. (“Hesa 101” ou “Incorporadora”) e de seus

administradores, Henrique Borenstein e Henry Borenstein (ambos, em conjunto com a

Incorporadora, “Acusados”), para apurar eventual responsabilidade pela realização de oferta

pública de contratos de investimento coletivo (“CICs”), relativos ao empreendimento hoteleiro

Park Inn by Radisson Santos (“Empreendimento”), sem a prévia obtenção do registro de que trata

o art. 19 da Lei nº 6.385, de 07.12.19761, e o art. 2º2 da Instrução CVM (“ICVM”) nº 400, de

29.12.2003, e sem a dispensa prevista no art. 19, §5º, I3, da Lei nº 6.385/1976, e no art. 4º4 da

ICVM n° 400/2003.

2. Este PAS é oriundo dos Processos CVM n° RJ2015/6859 e SEI nº 19957.007000/201635, que versaram sobre a oferta pública de CICs relacionados com o Empreendimento.

1 Art. 19. Nenhuma emissão pública de valores mobiliários será distribuída no mercado sem prévio registro na

Comissão.

2 Art. 2º Toda oferta pública de distribuição de valores mobiliários nos mercados primário e secundário, no território

brasileiro, dirigida a pessoas naturais, jurídicas, fundo ou universalidade de direitos, residentes, domiciliados ou

constituídos no Brasil, deverá ser submetida previamente a registro na Comissão de Valores Mobiliários – CVM, nos

termos desta Instrução.

3 Art. 19, § 5º - Compete à Comissão expedir normas para a execução do disposto neste artigo, podendo: I - definir

outras situações que configurem emissão pública, para fins de registro, assim como os casos em que este poderá ser

dispensado, tendo em vista o interesse do público investidor; (...).

4 Art. 4º Considerando as características da oferta pública de distribuição de valores mobiliários, a CVM poderá, a seu

critério e sempre observados o interesse público, a adequada informação e a proteção ao investidor, dispensar o

registro ou alguns dos requisitos, inclusive divulgações, prazos e procedimentos previstos nesta Instrução.

Processo Administrativo Sancionador CVM SEI Nº 19957.009556/2018-28 – Relatório – Página 1 de 13

Relatório (0940637) SEI 19957.009556/2018-28 / pg. 3

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II. FATOS

3. O Processo CVM n° RJ2015/68595 foi instaurado pela SRE para analisar pedido de

dispensa de registro de oferta pública de distribuição de CICs do Empreendimento6, protocolado

na CVM, em 30.06.2015, pela a Hesa 101, na qualidade de incorporadora, e pela Atlântica Hotels

International (Brasil) Ltda. (“AHI” ou “Operadora Hoteleira”), na qualidade de administradora,

para a distribuição de 241 unidades hoteleiras autônomas.

4. No pedido de dispensa, foi informada a estrutura contratual do investimento, com a

celebração pela Hesa 101 e pelos adquirentes de Instrumento Particular de Contrato de Promessa

de Venda e Compra de Unidade Autônoma a ser Construída e Outras Avenças (“Contrato de

Promessa de Venda e Compra”)7 e, depois de instituído o condomínio, seria criada uma sociedade

em conta de participação, tendo a Operadora Hoteleira como sócia ostensiva e os adquirentes8

como sócios participantes. Com isso, a AHI celebraria Contrato de Locação9, por meio do qual

locaria as unidades autônomas imobiliárias do Empreendimento.

5. Também foi informado à SRE que os CICs relativos ao Empreendimento já vinham

sendo ofertados, inclusive que “131 (cento e trinta e uma) Unidades Autônomas Imobiliárias já

haviam sido vendidas”, mas que a oferta tinha sido suspensa quando a Incorporadora e a Operadora

Hoteleira tomaram conhecimento “de que a alienação de Unidades Autônomas Imobiliárias

poderia ser considerada uma oferta de contratos de investimento coletivo.”10.

6. Após análise inicial do pedido de dispensa de registro, a SRE enviou à Hesa 101 ofício

com comunicação acerca de exigências a serem cumpridas para apreciação do pleito, que incluía

questionamento sobre “o tratamento a ser dado aos adquirentes das 131 unidades autônomas já

vendidas e se será concedida possibilidade de desistência do investimento (...)” 11.

7. A resposta apresentada12, em 23.09.2015, buscou demonstrar o atendimento das

exigências relativas à concessão da dispensa de registro da oferta, bem como informou a retificação

do “Prospecto Resumido” para reduzir o número de unidades da oferta de 241 para 77, de maneira

5 O Processo CVM n° RJ2015/6859 foi digitalizado e incorporado aos autos do Processo CVM SEI n°

19957.007000/2016-35, instaurado para apurar possíveis irregularidades na distribuição de CICs do Empreendimento.

Para facilitar eventuais consultas, as referências feitas neste voto a documentos do Processo CVM n° RJ2015/6859

indicarão os docs. e fls. dos arquivos digitalizados constantes do Processo CVM SEI n° 19957.007000/2016-35.

6 Processo SEI 19957.007000/2016-35, Docs. SEI 0524722 e 0524723, fls. 1-488.

7 Processo SEI 19957.007000/2016-35, Doc. SEI 0524722, fls. 16-86.

8 Esses assinariam o Termo de Adesão à SCP, Processo SEI 19957.007000/2016-35, Doc. SEI 0524722, fls. 131a 155.

9 Processo SEI 19957.007000/2016-35, Doc. SEI 0524722, fls. 157-160.

10 Processo SEI 19957.007000/2016-35, Docs. SEI 0524722 e 0524723, fls. 08.

11 Ofício n°236/2015/CVM/SRE/GER-2, de 28.07.2015 - Processo SEI 19957.007000/2016-35, Doc. SEI 0524723,

fls. 491-500.

12 Processo SEI 19957.007000/2016-35, Doc. SEI 0524725, fls. 502-527.

Processo Administrativo Sancionador CVM SEI Nº 19957.009556/2018-28 – Relatório – Página 2 de 13

Relatório (0940637) SEI 19957.009556/2018-28 / pg. 4

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a excluir as 131 unidades previamente alienadas. Adicionalmente, foi reiterado que o

Empreendimento havia sido lançado pela Incorporadora em setembro de 2013 e que teve suas

vendas suspensas, voluntariamente, após a ciência de que a venda das unidades autônomas

imobiliárias poderia ser considerada pela CVM como oferta de valor mobiliário. Quanto à

possibilidade de desistência pelos adquirentes, foi informado que a Incorporadora não tinha

recursos financeiros para tanto, pois mais da metade do Empreendimento já havia sido alienada.

8. As interações com a SRE prosseguiram até 18.12.2015, quando a área técnica comunicou

à Hesa 101 a concessão da dispensa de registro de oferta pública de distribuição dos CICs13.

9. Em 05.04.2018, já no âmbito do Processo SEI nº 19957.007000/2016-35, que tinha como

objeto a apuração de eventual oferta irregular de valores mobiliários relativos ao Empreendimento,

a SRE enviou ofício14 à Incorporadora e seus administradores para que se manifestassem sobre a

possível oferta irregular de CICs relativos ao Empreendimento, nos termos do art. 11 da então

vigente Deliberação CVM nº 538, de 05.03.2008, bem como solicitou, dentre outras informações:

(i) as datas de início e de paralisação da oferta de unidades imobiliárias do Empreendimento, com

comprovação de tais informações; e (ii) esclarecimentos sobre os motivos da paralisação da oferta.

10. Em resposta15, refutando a existência de irregularidades, foi informado que:

a. A Incorporadora agiu de boa-fé e foi diligente, tendo em vista que

suspendeu espontaneamente a venda de unidades autônomas previamente

a qualquer atuação da CVM e iniciou processo para obtenção de dispensa

de registro da oferta perante a SRE;

b. O lançamento do Empreendimento ocorreu em 30.09.2013, antes de

qualquer manifestação da CVM sobre condo-hotéis, e a venda de unidades

foi suspensa em 15.09.2014, em decorrência do recebimento do Ofício

CVM/SRE/nº508/2014 (“Ofício Hesa 100”) por outra sociedade do

mesmo grupo econômico, a Hesa 100 – Investimentos Imobiliários Ltda.

(“Hesa 100”), tendo ocorrido em 30.08.2014 a última alienação anterior;

c. A Hesa 101, à época das vendas das primeiras unidades autônomas

do Empreendimento, entendia que a venda de unidades de condo-hotéis,

não se enquadrava como oferta de valores mobiliários;

d. O Alerta ao mercado publicado pela CVM em 12.12.2013 (“Alerta

ao Mercado”), em sua página na Internet, não poderia ser considerado

como uma indicação à Incorporadora do entendimento da CVM sobre

condo-hotéis e seu texto não englobava estruturas como a do

Empreendimento, pois se referia à captação de recursos “direcionados a

sociedades em conta de participação (SCP), por meio de frações ideais de

imóveis que correspondem a cotas das sociedades”;

13 Ofício n° 480/2015/CVM/SRE/GER-2, Processo SEI 19957.007000/2016-35, Doc. SEI 0524752, fls. 2.314-2.315.

14 Ofício nº 82/2018/CVM/SRE/GER-3, Processo SEI 19957.007000/2016-35, Doc. SEI 0485560.

15 Processo SEI 19957.007000/2016-35, Doc. SEI. 0508240.

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e. O Empreendimento era formado por unidades autônomas, com

registros individualizados perante o Registro de Imóveis, e não envolvia a

venda de frações ideais de imóveis. Logo, tratava-se de uma incorporação

imobiliária, e não da operação referida no Alerta ao Mercado; e

f. A Incorporadora não vendeu unidades autônomas entre setembro de

2014 e a data do deferimento da dispensa de registro de oferta pública de

valores mobiliários.

III. PROPOSTA DE TERMO DE COMPROMISSO ANTERIOR A ESTE PAS

11. No dia 16.05.2018, foi apresentada proposta de termo de compromisso16, que abarcava

um outro PAS e dois processos de investigação envolvendo ofertas públicas irregulares de CICs

hoteleiros referentes a empreendimentos que tinham como incorporadoras empresas do mesmo

grupo da Hesa 101, entre esses incluía o arquivamento do Processo CVM SEI n°

19957.007000/2016-35, antes da eventual instauração deste PAS, mediante o pagamento do

montante de R$ 150.000,00 (cento e cinquenta mil reais), pela Hesa 101, e de R$ 75.000,00

(setenta e cinco mil reais) em relação a seus administradores, representados por Henry Borenstein.

12. No entanto, em 01.10.2018, os proponentes comunicaram ao Comitê de Termo de

Compromisso sua desistência17 em celebrar termo de compromisso com a CVM, em razão do

julgamento do PAS CVM SEI n° 19957.008081/2016-91, concluído em 07.08.2018.

IV. ACUSAÇÃO

13. Com base nos fatos apurados, a SRE elaborou termo de acusação, no qual foram

elencadas todas as normas atinentes à acusação, a saber: (i) art. 2º18, inciso IX, e art. 19, §1°19, §3°,

incisos I a III20, e §5°, incisos I e II, alíneas “a” a “d”21, todos da Lei nº 6.385/76; e (ii) arts. 2°, 4°,

16 Processo SEI 19957.007000/2016-35, Doc. SEI 0521915.

17 Processo SEI 19957.007000/2016-35, Doc. SEI 0614257.

18 Art. 2º São valores mobiliários sujeitos ao regime desta Lei: (...) IX - quando ofertados publicamente, quaisquer

outros títulos ou contratos de investimento coletivo, que gerem direito de participação, de parceria ou de remuneração,

inclusive resultante de prestação de serviços, cujos rendimentos advêm do esforço do empreendedor ou de terceiros.

19 Art. 19. Nenhuma emissão pública de valores mobiliários será distribuída no mercado sem prévio registro na

Comissão. § 1º - São atos de distribuição, sujeitos à norma deste artigo, a venda, promessa de venda, oferta à venda

ou subscrição, assim como a aceitação de pedido de venda ou subscrição de valores mobiliários, quando os pratiquem

a companhia emissora, seus fundadores ou as pessoas a ela equiparadas.

20 Art. 19. (...) § 3º - Caracterizam a emissão pública: I - a utilização de listas ou boletins de venda ou subscrição,

folhetos, prospectos ou anúncios destinados ao público; II - a procura de subscritores ou adquirentes para os títulos

por meio de empregados, agentes ou corretores; III - a negociação feita em loja, escritório ou estabelecimento aberto

ao público, ou com a utilização dos serviços públicos de comunicação.

21 §5º - Compete à Comissão expedir normas para a execução do disposto neste artigo, podendo: (...) II - fixar o

procedimento do registro e especificar as informações que devam instruir o seu pedido, inclusive sobre: a) a companhia

emissora, os empreendimentos ou atividades que explora ou pretende explorar, sua situação econômica e financeira,

administração e principais acionistas; b) as características da emissão e a aplicação a ser dada aos recursos dela

Processo Administrativo Sancionador CVM SEI Nº 19957.009556/2018-28 – Relatório – Página 4 de 13

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56-B22 e 59, inciso II23, da ICVM n° 400/2003, ressalvando, ainda, que, à época da oferta, não

existia instrução específica regulando as ofertas públicas de distribuição de CICs hoteleiros24.

14. Na sequência, a Acusação explicitou as diferenças entre o presente PAS e os PASs SEI

n° 19957.008081/2016-91 e n° 19957.003266/2017-9025, que trataram de ofertas de CICs

hoteleiros, que tinham como incorporadoras outras Sociedades de Propósito Específico (“SPEs”)

controladas pela Setin Incorporação e Participação S.A. e uma joint venture denominada Hesa 84

Investimentos Imobiliários Ltda.26, destacando inclusive, trechos do voto proferido pelo Diretor

Henrique Machado, que prevaleceu no julgamento do Processo CVM SEI n° 19957.008081/201691. Nos trechos referidos pela Acusação, foi destacada a publicidade dada ao assunto, a partir de

abril de 2014, pela imprensa e setores significativos do mercado imobiliário.

15. Em tal precedente, não foram aplicadas punições por ofertas de CIC hoteleiro realizadas

no período compreendido entre o Alerta ao Mercado emitido 12.12.2013 e o recebimento pelos

referidos ofertantes do primeiro ofício da SRE, no caso, em maio de 2014, alertando sobre a

possibilidade de o investimento ofertado se enquadrar no conceito de valor mobiliário.

16. Porém, a Acusação pontuou que tal caso não se assemelharia ao presente uma vez que a

Hesa 101 continuou ofertando os CICs27, tanto após o Alerta ao Mercado, quanto após a

repercussão na imprensa e nas entidades de classe do mercado imobiliário sobre o enquadramento

dos contratos de condo-hotéis no conceito de valor mobiliário.

17. A SRE apontou também como diferença o fato de a Hesa 101 ter como sócia a Helbor

Empreendimentos S.A. (“Helbor”), companhia aberta com registro na CVM e ações negociadas

em bolsa, e que tem como Presidente e Diretor os acusados Henry Borestein e Henrique Borestein,

que, por atuarem no mercado de valores mobiliários, não poderiam alegar desconhecimento dos

alertas divulgados pela CVM.

18. Quanto à materialidade da infração, a SRE destacou que a Hesa 101 utilizou materiais

publicitários28 para ofertar os CICs relativos ao Empreendimento, o que já caracterizaria a

ocorrência de distribuição pública, nos termos da legislação/regulamentação.

provenientes; c) o vendedor dos valores mobiliários, se for o caso; d) os participantes na distribuição, sua remuneração

e seu relacionamento com a companhia emissora ou com o vendedor.

22 Art. 56-B. Os administradores do ofertante, dentro de suas competências legais e estatutárias, são responsáveis pelo

cumprimento das obrigações impostas ao ofertante por esta Instrução.

23 Art. 59. Considera-se infração grave, para os efeitos do §3º do Art. 11 da Lei nº 6.385, de 1976, sem prejuízo da

multa de que trata o §1º do mesmo artigo, a distribuição: (...) II - realizada sem prévio registro ou dispensa da CVM;

24 Tal fato ocorreu com a edição da Instrução CVM n° 602, de 27 de agosto de 2018.

25 Nesse PAS foi acusado apenas a pessoa física administradora das incorporadoras responsáveis pelas ofertas.

26 Ambos tiveram julgamento pela CVM iniciado em 10.04.2018 e concluído em 07.08.2018.

27 Visto que o Empreendimento teve vendas até agosto de 2014.

28 Processo SEI 19957.007000/2016-35, Doc. SEI 0508242 – Anexo IV.

Processo Administrativo Sancionador CVM SEI Nº 19957.009556/2018-28 – Relatório – Página 5 de 13

Relatório (0940637) SEI 19957.009556/2018-28 / pg. 7

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19. Além disso, analisando o quadro resumo do Contrato de Promessa de Venda e Compra29,

o próprio Contrato de Promessa de Venda e Compra30 e o Contrato de Constituição de Sociedade

em Conta de Participação (“Contrato de SCP”)31, a Acusação, seguindo o paradigma estabelecido

na decisão do Colegiado de 22.01.2008, relativa ao Processo CVM n° RJ2007/11593, destacou,

que a proposta de investimento no Empreendimento reuniria todas as características de valor

mobiliário, nos termos do inciso IX do art. 2º da Lei nº 6.385/1976.

20. Segundo a Acusação, havia investimento uma vez que os adquirentes, ao comprar uma

unidade autônoma condo-hoteleira pelo preço ajustado32, aplicavam recursos financeiros. A

intenção de se lucrar restaria clara na previsão de distribuição de rendimentos33 e no interesse do

adquirente da unidade autônoma na geração de renda decorrente dos aluguéis e dividendos da SCP.

21. Ademais, a SRE argumentou que o investimento era coletivo, por ser oferecido ao

público em geral por meio de material publicitário. As unidades autônomas condo-hoteleiras do

Empreendimento foram adquiridas por diversos investidores e o empreendimento hoteleiro era

administrado pela AHI através de um único Pool obrigatório, conforme os contratos relacionados.

22. A área técnica consignou ainda que havia promessa de remuneração aos adquirentes na

forma de dividendos decorrentes da participação no lucro líquido operacional da SCP34 ou da

locação das unidades autônomas imobiliárias35. Tal remuneração era oriunda dos esforços de

terceiros: a AHI, pois os investidores, após adquirirem as unidades autônomas e aderirem ao pool

regulado no Contrato de SCP, deveriam entregá-las à operadora hoteleira36.

23. Com base nas informações prestadas pela Incorporadora, que forneceu a relação de

investidores do Empreendimento37, informando a comercialização de 153 unidades entre

30.09.2013 e 30.08.2014, sendo 25 após o Alerta ao Mercado, a Acusação consolidou o seguinte

quadro resumo:

29 Processo SEI 19957.007000/2016-35, Doc. SEI 0524722, fls. 76 a 86.

30 Processo SEI 19957.007000/2016-35, Doc. SEI 0524722, fls. 16 a 73.

31 Processo SEI 19957.007000/2016-35, Doc. SEI 0524722, fls. 131 a 155.

32 Conforme item 04 do quadro resumo do Contrato de Promessa de Venda e Compra, Processo SEI

19957.007000/2016-35, Doc. SEI 0524722, fls. 77.

33 Conforme itens V.1.e V.1.1, do Contrato de SCP, Processo SEI 19957.007000/2016-35, Doc. SEI 0524722, fls.138139.

34 Conforme itens V.1 e IX.1 do Contrato de SCP, Processo SEI 19957.007000/2016-35, Doc. SEI 0524722, fls. 138,

139 e 142.

35 Conforme item V.1.1 do Contrato de SCP Processo, SEI 19957.007000/2016-35, Doc. SEI 0524722, fls.139.

36 Conforme itens 8.2 e 8.2.1 do quadro resumo do Contrato de Promessa de Venda e Compra e item II.3 do Contrato

de SCP, Processo SEI 19957.007000/2016-35, Doc. SEI 0524722, fls. 80 e 136.

37 Doc. SEI. 0508242 – Anexo II.

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24. A Acusação frisou ainda que, ao avaliar consulta da SRE sobre as ofertas de CIC

hoteleiros e o Alerta ao Mercado, a Procuradoria Federal Especializada junto à CVM (“PFE”)

assim se manifestou no PAS CVM SEI nº 19957.008131/2016-30, através do Parecer nº

00182/2016/GJU 4/PFECVM/PGF/AGU38:

Portanto, se era admissível que os participantes do mercado imobiliário, por não

serem agentes que usualmente atuavam no específico mercado de valores

mobiliários, não alcançavam o entendimento de que o modelo idealizado para os

contratos de condo-hotéis se encaixavam no conceito de valor mobiliário, tal

argumento deixou de ser invocável a partir dos referidos Alertas - em especial o

Alerta geral - com a divulgação do entendimento da Autarquia.

Neste ponto, nos parece indiscutível que a emissão de tais alertas teve sim o

condão de disseminar o entendimento da Autarquia sobre a configuração dos

contratos de condo-hotéis como valor mobiliário, bem como sobre a respectiva

necessidade de registro prévio das ofertas públicas, não apenas para os agentes

que regularmente atuam no mercado de valores mobiliários, mas para toda a

sociedade, inclusive aos participantes do mercado imobiliário, como

incorporadores e corretores de imóveis. Essa disseminação foi ampliada e

multiplicada com a veiculação de notícias sobre o Alerta em diversos meios de

comunicação, atingindo, portanto, um número ainda maior de pessoas.

25. Apontou a Acusação que a caracterização dos contratos de condo-hotéis como valor

mobiliário foi disseminada não somente por meio de jornais como Valor Econômico39 e O Estado

de São Paulo40, como também foi amplamente debatida pelas entidades de classe dos mercados

38 Doc. SEI 0206830.

39 Matérias com os títulos “Empresa contesta valor fixado para patrimônio”, “CVM analisa vendas de cotas de hotéis”,

“Devagar com esse hotel” e “Investidor consegue recuperar no Judiciário prejuízo com flat”, veiculadas entre

21.05.2014 e 11.08.2014 (Processo SEI 19957.007969/2016-14, Docs. SEI 0526686, 0526688,0526690 e 0526693).

40 Matéria “Incorporadoras e corretoras na mira da CVM” veiculada em 02.04.2014 (Processo SEI

19957.007969/2016-14, Doc. SEI 0526698).

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imobiliário e hoteleiro após a publicação do Alerta ao Mercado41. Como, por exemplo, o SECOVI

(Sindicato das Empresas de Compra, Venda, Locação e Administração de Imóveis e dos

Condomínios Residenciais e Comerciais), sendo que a Helbor era associada do SECOVI-SP42.

26. Segundo a SRE, não seria crível que os administradores da Hesa 101, que também eram

administradores de companhia aberta, não tenham recebido informações sobre o Alerta ao

Mercado, e não soubessem, até setembro de 2014, do entendimento da CVM de que os contratos

de condo-hotéis se encaixavam no conceito de valor mobiliário, assunto que foi amplamente

comentado na imprensa e amplamente debatido pelas entidades de classe do mercado imobiliário.

27. Prosseguiu alegando que tanto nos contratos principais, como, por exemplo, o Contrato

de Promessa de Venda e o Contrato de SCP, quanto nos contratos secundários, havia informações

claras e precisas que permitiam a percepção de que se tratavam de contratos de condo-hotéis.

28. Para a Acusação, os ofertantes assumiram o risco de serem responsabilizados pelas

infrações à legislação vigente quando ofertaram unidades do Empreendimento antes da obtenção

de registro ou dispensa do registro, somente cessando a oferta quando do recebimento de

notificação formal por outra empresa do grupo Helbor.

29. Por fim, a Acusação pontuou que a aquisição de uma unidade condo-hoteleira do

Empreendimento acarretava na adesão pelo investidor ao sistema de exploração hoteleira conjunta,

regulado pelo Contrato de SCP, o que o qualificava como sócio participante daquela sociedade e

vinculava a compra de uma unidade à locação para a exploração pela Operadora Hoteleira.

30. Acerca da responsabilidade da Hesa 101 pela oferta, a SRE destacou que: (i) a própria

Incorporadora se apresentou como “Ofertante” no pedido de dispensa de registro e contratou a

AHI para fazer a administração de todas as unidades autônomas hoteleiras do condo-hotel; (ii) os

materiais publicitários43 utilizados na oferta traziam o logotipo da Helbor, controladora da Hesa

101; e (iii) a Incorporadora era parte nos principais contratos que compunham o CIC relativo ao

Empreendimento: promitente vendedora no Contrato de Promessa de Compra e Venda44 e sócia

participante no Contrato de SCP45.

31. Assim, entendeu que a Hesa 101 deve ser responsabilizada pela oferta por meio da

divulgação de material publicitário do Empreendimento antes da concessão da dispensa de

registro, bem como Henrique Borenstein e Henry Borenstein, tendo em vista serem os

41 Como, por exemplo, a matéria da “Revista Hotéis” com o título “Regulamentação de condo-hotel pela CVM é

debatido na Convenção do SECOVI”.

42 Processo SEI 19957.007969/2016-14, Doc. SEI 0526732.

43 Processo SEI 19957.007000/2016-35, Doc. SEI 0508242 – Anexo IV.

44 Processo SEI 19957.007000/2016-35, Doc. SEI 0524722, fls. 16.

45 Processo SEI 19957.007000/2016-35, Doc. SEI 0524722, fls. 131.

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administradores da Hesa 101, conforme seu Contrato Social46 e cadastro na Receita Federal47 e

por terem se envolvido diretamente com a oferta em diversas ocasiões, tais como descritas no item

58 do termo acusação, segundo o qual:

(a) Ambos assinaram a Declaração de Veracidade referente à oferta de

CIC do Empreendimento48;

(b) Henry Borenstein assinou: o Acordo Comercial para Administração

de Empreendimento Condo-hoteleiro49; o Contrato de Prestação de

Serviços de Administração Condominial de Natureza Hoteleira50; e o

Contrato de Constituição de Sociedade em Conta de Participação51;

(c) Henrique Borenstein assinou: o 1° Termo de Rerratificação e

Consolidação do Anexo 7 do Contrato de Constituição de SCP – Contrato

de Locação52; o 1° Termo de Rerratificação e Consolidação Instrumento

Particular de Contrato de Prestação de Serviços de Administração

Condominial de Natureza Hoteleira53; o 1° Termo de Rerratificação e

Consolidação do Contrato de Comodato de Áreas e Equipamentos54; e o

Primeiro Aditivo e Consolidação ao Contrato de Constituição de

Sociedade em Conta de Participação Equipamentos55.

V. RESPONSABILIDADES

32. Diante do exposto, a SRE responsabilizou os Acusados pela realização de oferta de

valores mobiliários sem a obtenção do registro previsto no art. 19 da Lei nº 6.385/1976 e no art.

2º da ICVM nº 400/2003 e sem a dispensa prevista no art. 19, §5º, I, da Lei nº 6.385/1976 e no art.

4º da ICVM nº 400/2003, o que constitui infração grave, consoante o art. 59, II, dessa Instrução.

VI. MANIFESTAÇÃO DA PFE

33. Em 19.11.2018, a PFE manifestou-se no sentido de terem restado atendidos os requisitos

previstos nos arts. 6º e 11, da Deliberação CVM nº 538/200856, bem como, diante da existência de

indícios de crime de ação penal pública, e recomendou o envio de comunicação ao Ministério

Público Federal, o que ocorreu com o envio do Ofício nº 49/2019/CVM/SGE, de 15.02.201957.

46 Processo SEI nº 19957.007000/2016-35, Doc. SEI 0524723, fls. 445-459 e Doc. SEI 0508242, Anexo V.

47 Doc. SEI 0539036.

48 Processo SEI nº 19957.007000/2016-35, Doc. SEI 0524723, fls. 237.

49 Processo SEI nº 19957.007000/2016-35, Doc. SEI 0508242, Anexo III.

50 Idem.

51 Idem.

52 Processo SEI nº 19957.007000/2016-35, Doc. SEI 0524728, fls. 815.

53 Idem, fls. 834.

54 Idem, fls. 843.

55 Idem, fls. 869.

56 Doc. SEI 0648500.

57 Doc. SEI 0692608.

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VII. RAZÕES DE DEFESA

34. Em 01.04.2019, os Acusados apresentaram, tempestivamente, defesa conjunta58

(“Defesa”), na qual não contestaram que os investimentos ofertados relativos ao Empreendimento

sejam o que se convencionou chamar de condo-hotéis, os quais, posteriormente, vieram a ser

classificados como valores mobiliários, na modalidade CICs, atraindo a competência da CVM.

35. Segundo a Defesa, entretanto, não seria possível punir os Acusados, pois eles

suspenderam voluntariamente a oferta assim que a Hesa 100 Investimentos Imobiliários Ltda.

(“Hesa 100”) recebeu notificação59 da CVM, indicando que o investimento, nos moldes em que

ofertado (unidades autônomas), também configuraria CIC.

36. Ainda de acordo com a Defesa, os precedentes do Colegiado existentes até a apresentação

do termo de acusação também indicavam, consistentemente, a impossibilidade de punição. Nesse

sentido, a Defesa pontuou que, no primeiro julgamento pela CVM de PAS que versava sobre oferta

irregular de condo-hotéis, em 07.08.201860, o Colegiado reconheceu que, após a divulgação do

Alerta ao Mercado, deveria “ser considerado um período de assimilação, pelo mercado, do novo

posicionamento do regulador.”. Assim, e considerando que naquele precedente o período da oferta

estava compreendido entre a divulgação do Alerta ao Mercado e o recebimento pela

incorporadora61 do primeiro ofício da CVM questionando sua realização e alertando que tal ato

poderia configurar uma oferta irregular de valor mobiliário, não houve aplicação de qualquer

sanção pelas ofertas de valores mobiliários sem registro ou dispensa no precedente em questão.

37. Além disso , a Defesa destacou que, após esse primeiro precedente, foram julgados outros

oito casos62, não havendo condenação por ofertas posteriores ao Alerta ao Mercado sem que a

incorporadora tivesse sido questionada pela CVM sobre a realização da oferta63. Ademais,

ressaltou que há ao menos um caso64, em que foi aplicada pena de advertência, mas não devido a

58 Doc. SEI 0726780.

59 Ofício/CVM/SRE/N°508/2014.

60 PAS CVM nº RJ2016/8347, Dir. Rel. Gustavo Borba, j. em 07.08.2018.

61 No caso em tela, o primeiro ofício foi recebido em 14.05.2014, data que foi considerado o marco temporal a partir

do qual, no caso, a incorporadora já não mais poderia ofertar publicamente unidades em condo-hotéis.

62 PAS CVM nº RJ2017/1239, Dir. Rel. Gustavo Borba, j. em 07.08.2018; PAS CVM nº RJ2018/324, Dir. Rel.

Gustavo Gonzalez, j. em 30.10.2018; PAS CVM nº RJ2017/4779, Relator Presidente Marcelo Barbosa, j. em 11.12.

2018; PAS CVM nº RJ2017/5471, Relator Presidente Marcelo Barbosa, j. em 11.12.2018; PAS CVM nº RJ2018/157,

Dir. Rel. Gustavo Gonzalez, j. em 08.01.2019; PAS CVM nº RJ2018/3285, Dir. Rel. Henrique Machado, j. em

29.01.2019; PAS CVM nº RJ2017/5788, Dir. Rel. Carlos Rebello, j. em 29.01.2019; e PAS CVM nº RJ2017/3091,

Dir. Rel. Gustavo Gonzalez, j. em 26.03.2019.

63 O período de assimilação teria tido fim em 17.03.2015, com a edição da Deliberação CVM n° 734. Ofertas realizadas

após essa data, mesmo sem a notificação do incorporador, ensejariam a aplicação de sanção. Entretanto, a Hesa 101

não teria realizado qualquer oferta ou venda após tal data.

64 PAS CVM nº RJ2017/5471, Relator Presidente Marcelo Barbosa, j. em 11.12.2018.

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vendas realizadas ao longo de 2014, e sim às realizadas pela incorporadora após a data do

recebimento do primeiro ofício da CVM, no referido caso, em 06.03.201565.

38. Complementou alegando que em nenhum dos precedentes já julgados pelo Colegiado

houve a condenação a sanção por oferta de condo-hotéis realizada antes da Deliberação CVM n°

734, de 17.03.2015, sem que houvesse “elemento de prova concreto” do conhecimento pela

incorporadora do entendimento da CVM.

39. Nesse passo, os Acusados sustentaram que o presente caso se amolda exatamente aos

precedentes em que não foram aplicadas punições pela CVM.

40. Arguiu a Defesa que, no período das alienações das unidades destacadas pela SRE, a

Incorporadora interpretava legitimamente que o Alerta ao Mercado não abarcava a estrutura

jurídica do Empreendimento, que apresentava relevantes diferenças com relação à compra e venda

de frações ideais de imóveis mencionadas no Alerta ao Mercado, que não teve o condão de obrigar

a paralisação da venda de unidades, conforme já decidido pelo Colegiado da CVM:

[O] processo de suspensão deve ser próprio e específico, de modo que o Alerta

geral dirigido ao mercado, informando a respeito da necessidade de cumprimento

da legislação pertinente, não pode ser considerado como fato gerador da

suspensão de toda e qualquer oferta irregular de CIC envolvendo condo-hotel.

Logo, o Alerta não teve o condão de suspender a distribuição realizada pelas

Recorrentes.66

41. Nessa linha, reproduziu trecho do voto do Presidente Marcelo Barbosa no PAS CVM

SEI nº 19957.010212/2017-81, julgado em 11.12.2018, em que tratou do período de incerteza

existente entre o Alerta ao Mercado e a Deliberação CVM n° 734/15, tendo aduzido que foi a

referida Deliberação que estabeleceu regras claras e objetivas sobre a dispensa de registro dos

CICs hoteleiros, não deixando margem para dúvida quanto ao entendimento da CVM, e que

mesmo após o Alerta ao Mercado não é possível exigir uma assimilação automática da

interpretação da CVM a respeito da natureza dos CICs hoteleiros, tratando-se de setor que até

então havia permanecido alheio à regulação do mercado de valores mobiliários.

42. O contexto em que as manifestações da CVM ocorreram também foi destacado pelos

Acusados, que lembraram que as ofertas de condo-hotéis, além de estarem sujeitas a regramento

próprio, ocorriam há décadas67, e em todo esse período, a CVM não havia manifestado seu

65 A Defesa sublinha que conforme o item 12 do relatório de tal caso, foram vendidas 18 unidades em novembro de

2014, quatro em dezembro de 2014 e cinco em janeiro de 2015, mas a venda dessas 27 unidades antes do recebimento

do ofício pela incorporadora não embasou a aplicação de qualquer sanção.

66 Trecho apontado pela Defesa (Doc. SEI 0726780, fls. 12) com relação ao voto do ex-Presidente da CVM, Leonardo

Pereira, no Processo CVM SEI nº 19957.004122/2015-99, decidido em 12.04.2016.

67 Inclusive, eram anteriores a previsão legal dos CICs.

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entendimento quanto à sua competência de supervisão sobre tal estrutura. Tal pronunciamento,

sustenta a Defesa, era vital, tendo em vista que o conceito de valor mobiliário foi introduzido de

forma aberta no ordenamento jurídico. Portanto, era cabível a interpretação de que sua venda não

estaria sujeita a supervisão e fiscalização da CVM.

43. Os Acusados acrescentaram, ainda, que o entendimento da CVM sobre o assunto foi se

alterando ao longo do tempo, devido a melhor compreensão pela CVM da atividade de

incorporação imobiliária. Como exemplo, foi mencionado que a SRE, originalmente, concedia

dispensa de registro de oferta tão somente para as unidades disponíveis para venda, o que foi

posteriormente alterado para abarcar, também, as unidades autônomas vendidas, mas que viessem

a retornar, por distrato, ao estoque da incorporadora. De igual modo, o Colegiado afastou a antiga

exigência de se assegurar aos antigos adquirentes o direito de retratação das vendas feitas até abril

de 2016, por reconhecer a incerteza da regulamentação aplicável.

44. Frisaram, também, que a própria ICVM n° 602, de 27.08.2018, atualizou o tratamento

dos condo-hotéis, refletindo entendimentos que até então não haviam sido divulgados pela CVM,

como por exemplo, que as operadoras hoteleiras, a princípio, não são ofertantes dos CICs.

45. A Defesa igualmente se insurgiu contra o que entendeu ser a imposição de tratamento

diferenciado à Incorporadora, negando-lhe o “período de assimilação” considerado nos

precedentes, pelo simples fato de sua controladora ser uma empresa de capital aberto, “não se

justifica sob nenhuma ótica”, visto que as incertezas em torno do teor do Alerta CVM eram as

mesmas para todo o mercado imobiliário, independentemente da estrutura de capital das empresas.

46. Ademais, a Defesa arguiu que todas as condenações impostas pela CVM até então foram

calcadas no recebimento de ofício emitido pela SRE, ou ainda, pelo seguimento da oferta após a

Deliberação CVM nº 734/2015, não havendo precedente onde a estrutura da incorporadora ou a

formação profissional dos administradores justificasse a aplicação de sanção.

47. Nesse contexto, as imputações por ofertar CICs Hoteleiros em período anterior ao envio

do Ofício Hesa 100 pela SRE importariam em aplicação retroativa de nova interpretação de norma

administrativa, o que é vedado pelo art. 2º, § único, XIII da Lei n° 9.784, de 29.01.199968.

48. No mesmo sentido, sustentaram os Acusados que o fato de o conceito de contrato de

investimento coletivo ter sido incluído no nosso ordenamento jurídico como um conceito aberto

68 Art. 2o A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação,

razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e

eficiência. (...) Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de: (...)

XIII - interpretação da norma administrativa da forma que melhor garanta o atendimento do fim público a que se

dirige, vedada aplicação retroativa de nova interpretação.

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combinado com a ausência de clara manifestação da CVM sobre o tema até a edição da

Deliberação CVM nº 734/2015, faz com que a sanção por eventuais irregularidades anteriores seja

obstada pela excludente de ilicitude do erro de proibição, como foi já foi reconhecido pelo

Colegiado da CVM no julgamento dos casos relativos à “crise da marcação a mercado”.

49. A Defesa também refutou a tese da SRE de que os Acusados já tinham ciência da

irregularidade da oferta antes do recebimento do Ofício Hesa 100 pela respectiva incorporadora.

Especificamente sobre a convenção do SECOVI, de 28.08.2014, que teria tratado do tema, foi

afirmado que nenhum dos Acusados ou seus representantes estavam presentes em tal evento.

50. Por fim, a Defesa sustentou que, ainda que se conclua pela responsabilidade da

Incorporadora, não caberia apenar seus administradores com base em assinaturas de contratos,

cujas celebrações foram todas anteriores ao Alerta ao Mercado. Além disso, os Acusados

sustentam que a Acusação não teria demonstrado que eles tinham competências legais e

estatutárias relacionadas com a oferta dos CICs, consoante o art. 56-B da ICVM nº 400/2003.

VIII. DISTRIBUIÇÃO DO PROCESSO

51. Em reunião do Colegiado ocorrida em 21.05.2019, fui sorteada relatora deste processo69.

É o relatório.

Rio de Janeiro, 17 de fevereiro de 2020.

Flávia Sant’Anna Perlingeiro

Diretora Relatora

69 Doc. SEI 0761915.

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PROCESSO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR SEI Nº 19957.009556/2018-28

(PAS CVM n° RJ2018/7211)

Reg. Col. 1402/19

Acusados: HESA 101 – Investimentos Imobiliários Ltda.

Henrique Borenstein

Henry Borenstein

Assunto: Apurar eventual responsabilidade pela realização de oferta pública de CICs

hoteleiros sem a obtenção de registro ou dispensa.

Diretora Relatora: Flávia Perlingeiro

VOTO

I. INTRODUÇÃO

1. Trata-se de PAS1 instaurado pela SRE em face da incorporadora Hesa 101 e de seus

administradores, Henrique Borenstein e Henry Borenstein, para apurar eventual responsabilidade

pela realização de oferta pública de CICs relativos ao empreendimento hoteleiro Park Inn by

Radisson Santos, sem a obtenção do registro de que trata o art. 19 da Lei nº 6.385/1976 e o art. 2º

da ICVM nº 400/2003 e sem a dispensa prevista no art. 19, §5º, I, da Lei nº 6.385/1976 e no art.

4º da ICVM 400/2003.

2. Neste PAS, julgamos se cabe responsabilizar os Acusados pela realização de oferta

pública de CICs hoteleiros relativos ao Empreendimento enquanto inexistentes o registro ou a

dispensa de registro perante a CVM (“Oferta Irregular”), no período decorrido antes da obtenção

da respectiva dispensa de registro concedida pela CVM, em 18.12.2015. Cabe observar, de plano,

que consoante reconhecido pelos próprios Acusados, 25 unidades autônomas componentes do

Empreendimento foram alienadas após o Alerta ao Mercado de 12.12.2013, sendo que entre essas

apenas cinco foram vendidas entre maio e setembro de 2014, quando outra empresa do grupo

recebeu Ofício da SRE2, e que nenhuma unidade foi alienada de setembro de 2014 até a data de

obtenção da dispensa de registro neste caso.

3. Destaco também, desde já, a relevância, para o deslinde deste caso, do julgamento do

PAS CVM SEI n° 19957.009570/2018-21, ocorrido em 10.12.2019, de relatoria do Diretor

1 Os termos iniciados em letra maiúscula utilizados neste voto que não estiverem nele definidos têm o significado que

lhes foi atribuído no relatório que o antecede (“Relatório”).

2 Trata-se do Ofício/CVM/SRE/N° 508/2014, de 15.09.2014, recebido pela HESA 100 – Investimentos Imobiliários

Ltda. (“Hesa 100”), Doc. SEI 0726780, fls. 37-38.

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Henrique Balduíno Machado (“Precedente Hesa 112”), em que foram condenados outra sociedade

de propósito específico integrante do grupo Helbor – a Hesa 112 - Investimentos Imobiliários – e

seus administradores3 também acusados neste PAS, por oferta irregular de CICs hoteleiros

referentes a outro empreendimento hoteleiro.

4. Como detalharei mais adiante, no Precedente Hesa 112, assentou-se o entendimento

deste Colegiado acerca de certos aspectos relevantes para a análise da responsabilização dos

acusados, os quais, a meu ver, são igualmente aplicáveis neste processo.

II. MATERIALIDADE

5. Em benefício da síntese, haja vista a consolidada posição do Colegiado da CVM em

diversos precedentes sobre o tema4, deixo de repisar o debate acerca da caracterização do condohotel como CIC e da consequente necessidade de registro ou dispensa de registro perante a CVM

para a realização de oferta pública de distribuição, nos termos da Lei n° 6.385/1976 e da

regulamentação aplicável.

6. Neste PAS, a Acusação demonstrou a existência dos CICs, nos termos previstos no inciso

IX do art. 2º da Lei nº 6.385/765, ao evidenciar que os contratos eram coletivos, previam

remuneração para os investidores, advinda de esforços empreendidos por terceiros e que foram

ofertados publicamente, inclusive por meio de materiais publicitários divulgados em websites.

7. Os defendentes, por sua vez, não trouxeram qualquer argumento ou prova a demonstrar

que os contratos referentes ao Empreendimento se distinguem daqueles utilizados em outros

empreendimentos hoteleiros já examinados pela CVM. Os próprios documentos e informações

que, posteriormente, vieram a embasar a dispensa de registro perante a CVM evidenciam a

configuração dos CICs e a Oferta Irregular durante o período que antecedeu a referida dispensa,

não havendo razão para reabrir a discussão já superada.

8. Assim, os fatos examinados neste PAS, em seus aspectos fundamentais, se coadunam

com os precedentes julgados pela CVM, restando, a meu ver, bem caracterizada a infração.

III. ANÁLISE DE RESPONSABILIDADE

9. Também considero que restou bem demonstrada a responsabilidade da Hesa 101 pela

Oferta Irregular de CICs do Empreendimento, inclusive por meio dos materiais publicitários

utilizados6 que traziam a logomarca da Helbor, controladora da Hesa 101.

3 Henry Borenstein e Henrique Borenstein.

4 v., p.ex., PAS CVM n° RJ2017/2225, j. 28.08.2018; PAS CVM nº RJ2018/324, j. 30.10.2018; PAS CVM nº

RJ2017/4412, j. 30.10.2018; PAS CVM n° RJ2017/4779, j. 11.12.2018; e PAS n° RJ2017/3091, j. 26.03.2019.

5 v. Decisão de 15.01.2008, no âmbito do Processo CVM nº RJ2007/11593, Diretor Relator Marcos Barbosa Pinto.

6 Processo SEI 19957.007000/2016-35, Doc. SEI 0508242 - Anexo IV.

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10. Ademais, a Incorporadora era parte em dois dos contratos centrais que compunham os

CICs: (i) como “Promitente Vendedora” no Contrato de Promessa de Compra e Venda7; e (ii)

como sócia participante no Contrato de Constituição de Sociedade em Conta de Participação8; bem

como se identificou como ofertante no pedido de dispensa de registro perante a CVM9.

11. Da mesma forma, foi comprovado o envolvimento direto de Henry Borenstein e

Henrique Borenstein com a Oferta Irregular, por sua atuação como administradores da

Incorporadora, conforme demonstrado no Contrato Social e no cadastro na Receita Federal da

Hesa 10110, reforçado pelo fato de que representaram a Incorporadora na assinatura de diversos

documentos atinentes ao Empreendimento, observando-se que: (i) ambos os Acusados assinaram

a Declaração de Veracidade referente à oferta de CICs do Empreendimento11; (ii) Henry

Borenstein assinou o Acordo Comercial para Administração de Empreendimento Condohoteleiro12, o Contrato de Prestação de Serviços de Administração Condominial de Natureza

Hoteleira13, e o Contrato de Constituição de Sociedade em Conta de Participação14; e (iii) Henrique

Borenstein assinou o 1° Termo de Rerratificação e Consolidação do Anexo 7 do Contrato de

Constituição de SCP – Contrato de Locação15, o 1° Termo de Rerratificação e Consolidação

Instrumento Particular de Contrato de Prestação de Serviços de Administração Condominial de

Natureza Hoteleira16; o 1° Termo de Rerratificação e Consolidação do Contrato de Comodato de

Áreas e Equipamentos17, e o Primeiro Aditivo e Consolidação ao Contrato de Constituição de

Sociedade em Conta de Participação Equipamentos18. Observe-se que este PAS se originou do

pedido de dispensa protocolado pela Incorporadora, do qual constavam esses documentos

utilizados pela Acusação para demonstrar a materialidade e autoria da infração, o que cabe ser

sopesado para fins de dosimetria.

12. Note-se, ainda, como igualmente apontado pela Acusação, que a responsabilidade dos

administradores da ofertante é expressamente prevista no art. 56-B da ICVM nº 400/200319.

7 Processo SEI 19957.007000/2016-35, Doc. SEI 0524722, fls. 16.

8 Processo SEI 19957.007000/2016-35, Doc. SEI 0524722, fls. 131.

9 Processo SEI n° 19957.007000/2016-35, Doc. SEI 0524722, fls. 1-14.

10 Processo SEI 19957.007000/2016-35, Doc. SEI 0524723, fls. 444-456 e Doc. SEI 0539036.

11 Processo SEI nº 19957.007000/2016-35, Doc. SEI 0524723, fls. 237.

12 Processo SEI nº 19957.007000/2016-35, Doc. SEI 0508242, Anexo III.

13 Idem.

14 Idem.

15 Processo SEI nº 19957.007000/2016-35, Doc. SEI 0524728, fls. 815.

16 Idem, fls. 834.

17 Idem, fls. 843.

18 Idem, fls. 869.

19 Art. 56-B. Os administradores do ofertante, dentro de suas competências legais e estatutárias, são responsáveis pelo

cumprimento das obrigações impostas ao ofertante por esta Instrução.

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13. Resta analisar o grau de reprovabilidade das condutas dos Acusados, à luz dos marcos

temporais estabelecidos20 e consolidados pelo Colegiado em diversos julgados nos últimos anos.

14. Para tanto cabe repisar que o entendimento do Colegiado tem sido no sentido (i) da não

responsabilização pelos atos de distribuição realizados antes de 12.12.2013, data da divulgação do

Alerta ao Mercado, ocasião em que a CVM manifestou-se sobre a caracterização dos chamados

condo-hoteis como valores mobiliários na modalidade CIC; (ii) da responsabilização dos atos de

distribuição posteriores a 17.03.2015, data da edição da Deliberação CVM nº 734, que estabeleceu

requisitos e procedimentos para a obtenção de dispensa de registro de oferta pública desses CICs;

e (iii) da necessidade de se sopesar as particularidades do caso concreto para os atos ocorridos

no período compreendido no interregno transcorrido entre tais datas.

15. Neste PAS, consoante as informações trazidas aos autos pelos próprios Acusados,

Acusação elaborou a seguinte tabela-resumo constante no item nº 44 do Termo de Acusação:

16. De pronto, destaco que a SRE acertadamente reconheceu que não cabe responsabilizar

os Acusados pela oferta de CICs Hoteleiros relativos ao Empreendimento no período anterior à

divulgação do Alerta ao Mercado.

17. Nesse sentido, a acusação repercutiu apenas com relação ao período transcorrido entre

13.12.2013 e agosto de 2014, ao longo do qual foram alienadas 25 unidades autônomas integrantes

do Empreendimento, evidenciando que os Acusados ofertaram CICs hoteleiros durante o que se

passou a chamar de “período de assimilação”, cabendo ao Colegiado analisar as circunstâncias do

caso concreto, a fim de identificar o momento a partir do qual os Acusados não mais poderiam

alegar seu desconhecimento acerca do posicionamento da CVM quanto à configuração dos

investimentos em condo-hotéis como CICs para justificar a continuidade da oferta.

20 PAS CVM SEI nº 19957.004122/2015-99, j. 12.04.2016, e PAS CVM nº 19957.008081/2016-91, j. 07.08.2018.

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18. Considerando as semelhanças deste caso com o Precedente Hesa 112, cabe reiterar o

entendimento então assentado pelo Colegiado no sentido de que (i) após a primeira manifestação

objetiva e institucional da CVM sobre a natureza dos CICs hoteleiros por meio do Alerta ao

Mercado de 12.12.2013, seguiu-se, ao longo do chamado “período de assimilação”, e já a partir

do fim do primeiro trimestre de 2014, a disseminação de matérias a respeito do posicionamento

da Autarquia em publicações em portais de comunicação de grande alcance, bem como de

discussões e posicionamentos de relevantes entidades do setor imobiliário, e (ii) o alerta não se

restringia apenas a um modelo específico de estruturação de negócio imobiliário, refutando a

alegação de que não estariam abrangidos os empreendimentos estruturados com unidades

autônomas, ao contrário do que sustentam os Acusados.

19. Além disso, o Precedente Hesa 112 também deixou clara a percepção do Colegiado no

sentido de que, do segundo trimestre de 2014 em diante, a referida difusão do Alerta ao Mercado

não passou desapercebida dos grandes players do mercado imobiliário, como é o caso do grupo

Helbor, razão pela qual o Colegiado não acolheu o argumento dos defendentes de que apenas

tomaram ciência do entendimento institucional da CVM em setembro de 2014, quando do

recebimento do Ofício da SRE. Também foi igualmente refutado pelo Colegiado o alegado erro

de proibição quanto à caracterização da oferta pública de valor mobiliário por se tratar de agente

integrante de grupo relevante no mercado imobiliário.

20. Tanto a Hesa 101 quanto a Hesa 112 são sociedades de propósito específico controladas

pela Helbor Empreendimentos S.A., da qual H.B. e Henry Borenstein são administradores, sendo

de todo aplicável o mesmo entendimento neste caso.

21. Como bem pontuado pelo Diretor Henrique Machado no Precedente Hesa 112: a Helbor

é “ um grande player do mercado imobiliário, que está inserido e, portanto, tem familiaridade

com a dinâmica de captação de recursos no mercado de valores mobiliários e que não pode alegar

desconhecimento da matéria, após a divulgação do alerta pela CVM e a ampla repercussão

pública de seu conteúdo após mais de oito meses da divulgação do Alerta ao Mercado.”.

22. Especificamente sobre a repercussão pública do Alerta ao Mercado, o ilustre Diretor

Relator Henrique Machado já havia se manifestado, em 07.08.2018, no julgamento do PAS CVM

SEI n° 19957.008081/2016-91, no seguinte sentido:

24. Assim, a partir de abril de 2014, a grande imprensa já havia dado razoável

publicidade ao assunto e setores significativos do mercado imobiliário dele já

tinham conhecimento e estavam, inclusive, externando publicamente seus

posicionamentos e discussões sobre o tema. A difusão do Alerta, portanto, não

pode ter passado despercebida, em especial para um grande “player” do

mercado imobiliário, do qual se supõe que tenha acesso às informações

atualizadas sobre o seu ramo de atividade e que participe das principais

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entidades de classe do setor.

.....................................................................................................................

29. Considero, portanto, que a partir do recebimento do recebimento do Ofício

nº 259 [de 14.05.2014, que pela primeira vez informou a empresa do Grupo Setin

que o investimento ofertado poderia se enquadrar no conceito de valor

mobiliário], e não somente a partir da emissão da Deliberação CVM nº 734/15,

em 17.03.2015, conforme entende o Relator, já teria se tornado incontroverso e

suficientemente assimilado pelas Acusadas o entendimento da Autarquia de que

oferta pública de seus condohoteis deveria se submeter às normas de registro,

em especial à Instrução CVM nº 400/03. (grifos aditados)

23. Por fim, destaque-se também a seguinte passagem da manifestação de voto do Presidente

Marcelo Barbosa, no âmbito do PAS CVM n° RJ2017/3091, julgado em 21.05.2019:

8. (...) reitero meu posicionamento exposto por ocasião do julgamento do PAS

RJ 2017/1298 (em que fui acompanhado pela maioria do Colegiado), no sentido

de que a atuação sancionadora por parte da CVM se justifica

independentemente da concessão da dispensa de registro e tem como propósito

punir os agentes responsáveis pela inércia em buscar a regularização da oferta

junto à CVM, deixando mercado e investidores expostos no período que antecede

a concessão da dispensa. (grifos aditados)

24. Neste PAS, cabe destacar que, conforme indicado no item 35 do Termo de Acusação21,

foram alienadas cinco unidades após o primeiro trimestre de 2014 e antes da obtenção da

dispensa de registro da oferta perante a CVM, tendo uma venda ocorrido em maio e as outras

quatro em agosto de 2014, evidenciando, de todo modo, o cabimento da responsabilização dos

Acusados com relação a tal período.

IV. DOSIMETRIA E CONCLUSÃO

25. Passo, então, a dosimetria da pena a ser aplicada à Incorporadora e seus administradores.

26. No julgamento dos Processos SEI nºs 19957.0003266/2017-90 e 19957.008081/201691, consignou-se que as penalidades a serem cominadas aos responsáveis por ofertas irregulares

de CIC hoteleiros sejam aplicadas por oferta, atenuadas ou agravadas em razão do período em que

a irregularidade foi praticada e o número de unidades vendidas, o que tem sido adotado nos

diversos precedentes julgados desde então, sopesando também o porte do ofertante22.

27. Em que pese a gravidade em abstrato da conduta e o fato de a Incorporadora integrar

grupo econômico de grande porte, considero ainda assim que, neste caso, em linha com outros

21 Doc. SEI 0619146.

22 Nesse sentido, destaco manifestação de voto do Diretor Henrique Machado, acompanhada pela maioria do

Colegiado, no âmbito do PAS CVM nº 19957.008081/2016-91, j. em 07.08.2018, e o voto Diretor Relator Gustavo

Gonzalez no PAS CVM nº RJ2018/2316, j. em 01.10.2019.

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precedentes julgados pelo Colegiado23, não se justifica a aplicação de penalidade mais gravosa que

advertência, notadamente tendo em vista (i) as poucas unidades alienadas após o período de

assimilação aplicável neste caso (apenas cinco); e (ii) a suspensão voluntária da Oferta Irregular

pela Hesa 101, ainda que após o recebimento de Ofício pela Hesa 100, em setembro de 2014, e a

retomada da oferta apenas após obtida a dispensa de registro em dezembro de 2015, período quanto

ao qual restou demonstrada boa-fé e empenho da Incorporadora nas interações com a Autarquia

voltadas à obtenção da dispensa e ajuste de seus procedimentos às normas aplicáveis24.

28. Pelo exposto, com fundamento no art. 11 da Lei n° 6.385/1976 (com redação anterior à

entrada em vigor da Lei nº 13.506, de 13.11.2017), voto pela:

a. condenação da Hesa 101 – Investimentos Imobiliários Ltda., à penalidade de

advertência, pela realização de oferta pública de distribuição de CICs, sem a

obtenção do registro previsto no art. 19 da Lei nº 6.385/1976 e no art. 2º da ICVM

nº 400/2003 e sem a dispensa prevista no art. 19, §5º, I, da Lei nº 6.385/1976 e no

art. 4º da ICVM nº 400/03;

b. condenação de Henry Borenstein à penalidade de advertência, pela realização de

oferta pública de distribuição de CICs, sem a obtenção do registro previsto no art.

19 da Lei nº 6.385/1976 e no art. 2º da ICVM nº 400/2003 e sem a dispensa prevista

no art. 19, §5º, I, da Lei nº 6.385/1976 e no art. 4º da ICVM nº 400/2003; e

c. condenação de Henrique Borenstein à penalidade de advertência, pela realização

de oferta pública de distribuição de CICs, sem a obtenção do registro previsto no

art. 19 da Lei nº 6.385/1976 e no art. 2º da ICVM nº 400/2003 e sem a dispensa

prevista no art. 19, §5º, I, da Lei nº 6.385/1976 e no art. 4º da ICVM nº 400/2003.

29. Por fim, impende comunicar o resultado deste julgamento ao Ministério Público Federal

no Estado de São Paulo, em complemento ao Ofício n° 28/2019/CVM/SGE25, de 31.01.2019.

É como voto.

Rio de Janeiro, 18 de fevereiro de 2020.

Flávia Sant’Anna Perlingeiro

Diretora Relatora

23 Em linha com precedentes julgados pela CVM, como, por exemplo, PAS RJ2018/324, Relator Diretor Gustavo

Gonzalez, j. 30.10.2018; PAS CVM 19957.010212/2017-81, Relator Presidente Marcelo Barbosa, j. 11.12.2018 e

PAS 19957.007937/2016-19 e 19957.004542/2017-37, de minha relatoria, j. em 10.12.2018.

24 Vale destacar disposição da ICVM nº 607, de 17.06.2019 (art. 66, I), quanto a circunstância atenuante relativa a

“confissão do ilícito ou a prestação de informações relativas à sua materialidade” (grifei).

25 Doc. SEI 0678606.

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