Ato de Concentração Sumário nº 08700.011557/2014-02

:: SEI / CADE - 0008940 - Parecer :: PARECER Nº 36/2015/CGAA5/SGA1/SG PROCESSO Nº 08700.011557/2014-02 Requerentes: Canadá Investimentos Ltda. ("Canadá") e Condomínio Acionário das Emissoras e Diários Associados ("condomínio acionário") EMENTA: Ato de Concentração. Lei nº 12.529/2011. Canadá Investimentos Ltda e Condomínio Acionário das Emissoras e Diários Associados. Aquisição de ações. Edição integrada à impressão de jornais, atividades de rádio e de televisão aberta. Art. 8º, inciso II, Resolução CADE nº 2, de 29 de maio de 2012. Aprovação sem restrições. VERSÃO PÚBLICA I. Da Descrição da Operação Aquisição, pela Canadá, de 57% da participação societária detida pelo Condomínio Acionário em: 3 (três) empresas emissoras de televisão: Sistema Associado de Comunicação S/A, Televisão Borborema S/A e Rádio e Televisão O Norte S/A; 3 (três) empresas de rádio: Rádio Poti S/A, Radio FM O Norte S/A e Rádio Borborema; e 1 (uma) empresa de jornal impresso: Diário de Pernambuco S/A. A operação será instrumentalizada por meio de empresa a ser constituída pelas partes ("Nova Estrutura Societária"), que assumirá as participações societárias atualmente detidas pelo Condomínio Acionário nas empresas objeto da operação, conforme se observa nos organogramas abaixo. Estrutura Societária Antes da Operação Estrutura Societária Após a operação II. Aspectos Formais da Operação Taxa processual foi recolhida? Sim, fls. 59 (GRU) e 0009530(Despacho CGOFL/DCONT) Data da notificação ou emenda?

19/12/2014 Data da publicação do edital? 08/01/2015 II.1 Do conhecimento As partes esclareceram que, conservadoramente, optaram por notificar a presente operação a este Conselho, porém, requereram o não conhecimento da operação, fundamentando nas razões a seguir elencadas. Inicialmente, as requerentes argumentam que, embora o Grupo Hapvida (ora adquirente) tenha registrado faturamento bruto superior a R$ 750 milhões no último balanço, o Condomínio Acionário não apresenta faturamento e tampouco as empresas cujo controle é objeto da operação, visto que tais empresas não atigiram faturamento igual ou superior a R$ 75 milhões, se individualmente consideradas. Outro aspecto sucitado pelas requerentes que justificaria o não conhecimento do caso, e razão pela qual as partes defendem que os faturamentos das empresas-objeto deveriam ser considerados isoladamente, diz respeito à natureza jurídica do Condomínio Acionário e a destinação do lucro. Com relação a este último ponto, as requerentes alegaram que "o Condomínio Acionário das Emissoras e Diários Associados é uma instituição jurídica-empresarial de natureza condominial sui generis, consubstanciada na fusão entre o ideário condominial e o societário. Ao passo que se assemelha a diversos institutos jurídicos empresariais, deles também se afasta, criando uma entidade atípica.

Assim, de acordo com as regras estabelecidas pelo seu criador, o Condomínio Acionário não aufere ou distribui lucro, todos os rendimentos das empresas devem ser nelas reinvestidos". Por fim, quanto à natureza jurídica do Condomínio Acionário, as requerentes aduzem que o mesmo não estaria sujeito à regra prevista no art. 4º, § 1º, da Resolução CADE nº 02/2012, que caracteriza grupo econômico para fins de notificação de ato de concentração. Ainda segundo as requerentes, as empresas nas quais o Condomínio Acionário possui participação societária não podem ser consideradas em conjunto, como se grupo econômico fosse. Nesse sentido, foi apresentado os limites de atuação de cada condômino/comunheiro, que está adstrito aos fins e ideais radiotelevisivos e culturais fixados pelo doador, o que caracterizaria o condomínio em espécie de sociedade isenta de controle antitruste. Segue resumo da tese defendida pelas partes neste aspecto, em suas palavras: "Isso porque, o condomínio nada mais é do que uma reunião de pessoas físicas, com o único intuito de dar continuidade aos ideais radiotelevisivos e culturais do doador Assis Chateaubriand. O condomínio em questão é uma instituição sui generis, com objetivo sócio-cultural que supera qualquer interesse econômico ou empresarial. Foi precisamente em razão desse ideário, aliás, que a escolha primária dos donatários foi realizada de forma criteriosa por Assis Chateaubriand de acordo com o critério de merecimento e de fidelidade ideológica.

O mister sócio-cultural do condomínio, enquanto elemento constituidor dos comunheiros, é de caráter permanente, pois os mesmos requisitos para a escolha dos novos donatários (que sucederão os falecidos) é o alinhamento ideológico. [...] A partir das peculiaridades da situação apresentada, verifica-se que o condomínio acionário em si não constitui uma sociedade empresária típica, assim como não se enquadra também no conceito de grupo econômico. Cediço que o CADE entende como grupo econômico as empresas que disponham de duas características, cumulativamente: (i) estarem sob controle comum, e (ii) dispor de regime no qual qualquer das empresas sob controle comum seja titular, direta ou indiretamente, de ao menos 20% do capital social ou votante. Na situação em tela, a segunda hipótese se revela ausente. A uma, porque o condomínio é formado unicamente por pessoas físicas e não por empresas, escolha genuína e permanente feita pelo doador, conforme a explanação traçada acima. Desse modo, o capital social ou votante não é titularizado por pessoa jurídica alguma. Ainda que se desconsiderasse essa questão, é de se observar que os condôminos têm cotas correspondentes a 1/22 (um vinte e dois avos) do condomínio acionário, o que, em porcentagem, corresponde a, aproximadamente, 4,5% (quatro e meio por cento).

Disso decorre que nenhum dos comunheiros, repise-se, pessoas físicas, dispõe de 20% ou mais do capital social ou votante, o que afasta, por derradeiro, o segundo critério inerente à definição de grupo econômico. Por todas essas razões, verifica-se que o Condomínio Acionário das Emissoras e Diários Associados dispõe de natureza jurídica sui generis que não se coaduna com o conceito de grupo econômico. A tese formulada pelas requerentes se refere apenas ao conceito de grupo econômico definido na Resolução CADE nº 02/2012. Entretanto, convém contextualizar o presente caso aos ditames da Lei nº 12.529/11 antes de se averiguar a aplicação da aludida resolução. Tratando especificamente acerca das pessoas/entidades que estão sujeitas ao disposto na Lei antitruste, faz-se referência ao artigo 31 da Lei em comento. Art. 31. Esta Lei aplica-se às pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado, bem como a quaisquer associações de entidades ou pessoas, constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou sem personalidade jurídica, mesmo que exerçam atividade sob regime de monopólio legal. Cumpre esclarecer que as partes não refutam a hipótese de que o condomínio se subsume ao disposto na mencionada Lei. No que se refere às disposições contidas na Resolução CADE nº 02/2012, verifica-se que o caput do artigo 4º é claro ao definir quem são as partes de um ato de concentração. Art.

4º Entende-se como partes da operação as entidades diretamente envolvidas no negócio jurídico sendo notificado e os respectivos grupos econômicos. §1º Considera-se grupo econômico, para fins de cálculo dos faturamentos constantes do art. 88 da Lei 12.529/11, cumulativamente: I – as empresas que estejam sob controle comum, interno ou externo; e II – as empresas nas quais qualquer das empresas do inciso I seja titular, direta ou indiretamente, de pelo menos 20% (vinte por cento) do capital social ou votante. §2° No caso dos fundos de investimento, são considerados integrantes do mesmo grupo econômico para fins de cálculo do faturamento de que trata este artigo, cumulativamente: I – O grupo econômico de cada cotista que detenha direta ou indiretamente participação igual ou superior a 50% das cotas do fundo envolvido na operação via participação individual ou por meio de qualquer tipo de acordo de cotistas; e II – As empresas controladas pelo fundo envolvido na operação e as empresas nas quais o referido fundo detenha direta ou indiretamente participação igual ou superior a 20% (vinte por cento) do capital social ou votante. §3° A definição de grupo econômico deste artigo aplica-se apenas para fins de cálculo do faturamento com vistas à determinação do atendimento dos critérios objetivos fixados no artigo 88 da Lei 12.529/11, e não vincula decisões do Cade com relação à solicitação de informações e à análise de mérito dos casos concretos.

Percebe-se por este artigo que não foi caracterizada a natureza jurídica das entidades envolvidas na operação, atribuindo-se ao termo "partes da operação" um conceito geral, definido no termo "entidades", uma definição desprovida de qualquer consideração sobre a natureza societária dos entes envolvidos no negócio jurídico. De outra forma, mesmo na hipótese de o Condomínio Acionário não fazer parte de qualquer grupo, ele estará abrangido pela definição de partes da operação, por ser a entidade diretamente envolvida no negócio jurídico. Com base no disposto nesse artigo, entende-se que a natureza jurídica das entidades partes da operação é irrelevante para fins de análise anticoncorrencial, em consonância à abrangência delimitada pela Lei nº 12.529/11, consubstanciada no art. 31 retromencionado. Portanto, o fato de o Condomínio Acionário não ser uma sociedade empresária típica não lhe confere a isenção antitruste arquida pelas requerentes no presente caso, isenção esta claramente não coberta pelos termos da lei antitruste brasileira.[1] Vale dizer, ainda, que a referida previsão normativa não restringe as entidades conforme a destinação dos seus lucros, sendo tal aspecto um elemento não considerado para fins de critério de notificação e consideração de grupo econômico.

Ressalte-se que as requerentes não se preocuparam em demonstrar que a natureza jurídica do Condomínio Acionário impossibilita o livre exercício de atividade econômica e tampouco que o condomíno teria uma atuação diferenciada no mercado. Ao contrário disso, as informações constantes dos autos indicam que o condomínio detém participações em mais de 20 empresas do setor de comunicação e que teria atuação relevante nesse setor, pois seria um dos maiores grupos de comunicação da América Latina (de acordo com informações disponíveis no próprio site institucional: www.diariosassociados.com.br). A análise dos efeitos concorrenciais derivados da atuação deve ser feita caso-a-caso, não havendo razões que justifiquem o não conhecimento, de forma objetiva, de operações envolvendo agentes nessa mesma situação societária. Ademais, importa ressaltar que as próprias partes descrevem a operação como sendo uma aquisição de controle, indicado esse ponto em diversas respostas aos itens do Formulário Anexo II da Resolução nº 02/2012, conforme se observa nos trechos destacados a seguir: "Etapa I:

A operação ora, conservadoramente, notificada consiste na transferência pelo Condomínio Acionário das Emissoras e Diários Associados ao Grupo HAPVIDA (por meio da empresa Canada Investimentos Ltda.) do controle das empresas (i) Diário de Pernambuco S/A, (ii) Rádio Poti S/A, (iii) Rádio e Televisão O Norte S/A, (iv) Rádio FM O Norte S/A, (v) Rádio Borborema S/A, (vi) Televisão Borborema S/A e (vii) Sistema Associado de Comunicação S/A. Item III.2.a): Por meio da presente operação, o Grupo HAPVIDA adquirirá o controle de 3 (três) empresas emissoras de televisão, 3 (três) empresas de rádio e 1 (uma) empresa de jornal impresso, todas hoje controladas, direta ou indiretamente, pelo CONDOMÍNIO ACIONÁRIO. Item III.2.b): A operação compreende a transferência pelo CONDOMÍNIO ACIONÁRIO à CANADÁ do controle das empresas: ... Item III.4: Uma vez que a presente operação acarretará alteração no controle societário de empresas transmissoras de televisão e de rádio, será também notificada ao Ministério das Comunicações." Além disso, no item III.2.e) do citado formulário as partes informam que a operação "se enquadra no inciso 1 do art. 9º, i.e. aquisição de participação societária acarreta assunção de controle". O fato de os condôminos/comunheiros terem cotas correspondentes a 4,5% de todas as cotas do condomínio não afasta o fato de que o condomínio possui controle sob as empresas ora em análise.

Assim, embora, em última instância, nenhum dos condôminos/comunheiros detenha participação igual ou superior a 20% do condomínio, o próprio Condomínio Acionário possui participação societária em empresas, direta e indiretamente, igual ou superior a 20% do capital social, tal como a participação detida nas empresas relacionadas à presente operação. Em virtude dessas informações, considera-se que o Condomínio Acionário atualmente possui controle sobre as empresas objeto da operação. Logo, essas empresas estão sob controle comum do condomínio, enquadrando-se, assim, no inciso I do § 1º do art. 4º da Resolução CADE nº 02/2012, sendo, portanto, integrantes de um mesmo grupo econômico para fins de cálculo do faturamento. Ressalte-se que a soma dos faturamento das empresas alvo da operação resulta em um valor superior a R$ 75 milhões. Nestes termos, entende-se que o presente caso deve ser conhecido, em cumprimento ao disposto no art. 9º, inciso I, da Resolução CADE nº 02/2012. III. Enquadramento legal (art. 8º, Resolução CADE nº 2, de 29 de maio de 2012): II – Substituição de agente econômico. VI. Principais Informações sobre a Operação REQUERENTES Condomínio Acionário Conforme informado pelas partes, o Condomínio Acionário - das Emissoras e Diários Associados - é uma instituição jurídica-empresarial de natureza condominial criada em regime contratual peculiar por Assis Chateaubriand.

Por meio de doação, Assis Chateubriand, antes de falecer, transferiu as suas empresas para pessoas físicas de acordo com critério de merecimento e de fidelidade ideológica, agrupando essas pessoas em um condomínio. Canadá Investimentos A Canadá Investimentos é sociedade do Grupo Hapvida, o qual atua primordialmente na área de saúde. Com rede própria de atendimento, incluindo hospitais, clínicas de imagem e laboratórios, a Hapvida atende tanto os usuários de seus planos de saúde, como presta serviços médico-hospitalares a terceiros. EFEITOS DA OPERAÇÃO Sobreposição horizontal Não Integração Vertical Não Setor em que há sobreposição horizontal ou integração vertical Não há Participação de mercado --- V. Considerações sobre a Operação . Conforme visto acima, as empresas objeto da operação possuem atividades relacionadas ao setor de comunicação, mais especificamente, como emissora de rádio e televisão e com atividades de jornal impresso. Por sua vez, o Grupo Hapvida possui atuação na área da saúde, por meio da comercialização de planos de saúde médico e odontológico, com rede própria de atendimento, incluindo hospitais, clínicas de imagem e laboratórios. As requerentes esclareceram que o grupo não possui atividades no segmento de rádio e de jornal impresso. No que tange ao serviço de emissoras de televisão, o grupo adquirente possui atuação por meio da TV Ponta Negra e TV Alagoas.

Contudo, considerando que este serviço envolve a concessão para exploração do serviço de televisão, tendo área geográfica de cobertura definida e especificada na própria concessão, não haveria sobreposição horizontal, sob a ótica geográfica, com as empresas-objeto desta operação. Segue abaixo as informações sobre a área de cobertura de cada empresa: Emissora Proprietária Área de cobertura TV Ponta Negra Hapvida todo o Estado do Rio Grande do Norte (afiliada SBT) TV Alagoas Hapvida todo o Estado de Alagoas (afiliada SBT) TV Clube Pernambuco Condomínio Acionário Diários Associados todo o Estado de Pernambuco (afiliada da Rede Record) TV Borborema Condomínio Acionário Diários Associados em parte das regiões do Agreste, Borborema e Sertão do Estado da Paraíba (afiliada do SBT) TV Clube João Pesso Condomínio Acionário Diários Associados na região leste do Estado da Paraíba (afiliada da Bandeirantes) Assim, as requerentes esclareceram que as televisões vinculadas ao Grupo Hapvida possuem hoje atuação nos Estados do Rio Grande do Norte e Alagoas, enquanto as empresas objeto da operação têm cobertura nos Estados de Pernambuco e Paraíba. Dessa forma, considerando os limites de atuação estabelecidos na concessão do serviço de televisão, verifica-se que a operação não acarreta sobreposição horizontal em qualquer segmento de mercado. Ante o exposto, conclui-se que a presente operação não suscita preocupações concorrenciais. VI. Cláusula de Não-Concorrência Não VII.

Recomendação Aprovação sem restrições. Estas as conclusões. Encaminhe-se ao Sr. Superintendente-Geral. [1] Nesse contexto, a fim de demonstrar que a natureza societária das entidades partes da operação não possui relevância para fins de conhecimento, destaca-se precendente envolvendo um condomínio: Ato de Concentração nº 08012.001177/2007-81 (que tratou da transferência de fração ideal do Condomínio Civil Center São Bernardo - Shopping Metrópole), cuja operação foi conhecida e analisada, no mérito, por este Conselho.