Planos de Saúde

:: SEI / CADE - 0058487 - Nota Técnica :: NOTA TÉCNICA Nº 32/2015/CGAA2/SGA1/SG/CADE Processo Administrativo Nº 08700.001743/2014-25 Representante: Gold Imagem Diagnósticos Médicos S/A Representados: Unimed de Catanduva – Cooperativa de Trabalho Médico, Armindo Mastrocola Junior e Everaldo Grégio. Advogados: Júlio Ferraz Cezare, Vicente Bagnoli, Alexandre Augusto Reis Bastos e Luiz Regis Galvão Filho. EMENTA: Processo Administrativo instaurado em desfavor Unimed de Catanduva – Cooperativa de Trabalho Médico, Armindo Mastrocola Junior e Everaldo Grégio, sob o amparo da Lei nº 12.529/11 com o fito de apurar a existência de conduta infringente à ordem econômica. Descredenciamento de Prestador de Serviço médico-hospitalar com objetivo exclusionário. Recusa de contratar. Discriminação. Artigo 36, incisos I, II e IV, e § 3º incisos III, IV, V, X, XI e XII, da Lei nº 12.529/11. Recomendação de condenação. Remessa ao Tribunal Administrativo do Cade para julgamento. 1. RELATÓRIO 1.1 Da instrução Em 24 de fevereiro de 2014, o CADE recebeu representação encaminhada pela empresa Gold Imagem Diagnósticos Médicos S.A. (“Gold Imagem”), em que denuncia o seu descredenciamento, promovido pela Unimed de Catanduva – Cooperativa de Trabalho Médico, do quadro de prestadores de serviços do referido plano de saúde, que seria efetivado em 90 dias a contar do dia 31 de outubro de 2013, data em que recebeu a notificação. O CADE instaurou Procedimento Preparatório (fl.

02) com o objetivo de apurar a existência de conduta infringente à ordem econômica, passível de enquadramento no artigo 36, incisos I, II e IV, e § 3º incisos III, IV e XII, da Lei nº12.529/11. Segundo a Gold Imagem, a empresa era credenciada pela Unimed desde 2004, tendo como seus sócios os senhores Vitor de Carvalho Romera, João Romera e Mauro Terra Branco, sendo os dois primeiros cooperados da Unimed. Em 2013, os sócios venderam suas participações para a empresa Mastoclínica Ltda, empresa do Grupo Alliar, de quem o Dr. Vitor passou a integrar o quadro acionário, e para um terceiro médico, o Sr. Gustavo Macchione, também cooperado da Unimed. Após a alteração societária, a empresa empreendeu a compra de novos equipamentos, dentre eles, uma máquina de ressonância magnética que, segundo a representante, não havia similar na cidade de Catanduva. Após a notificação da referida alteração societária à Unimed, a representante afirma ter sido surpreendida pelo recebimento de uma notificação datada de 31/10/2013 (fls. 48), em que a Unimed informava sobre o descredenciamento da Gold Imagem do rol de prestadores de serviços da representada. Ainda de acordo com a Gold Imagem, o descredenciamento teria sido promovido apenas em razão dos novos sócios[1] não serem cooperados da Unimed. Ademais, a representante alega que as demais clínicas de diagnóstico por imagem em Catanduva eram controladas pelo Presidente e Diretor de Recursos da Unimed.

Dessa forma, ao descredenciar a Gold Imagem, o Presidente e Diretor de Recursos da Unimed, respectivamente os Drs. Armindo Mastrocola Junior e Everaldo Grégio, estariam beneficiando as suas próprias empresas. Segundo o Guia Médico – Médicos Cooperados e Serviços Credenciados da Unimed de Catanduva (documento SEI nº 0054611 ), quatro empresas são credenciadas para prestar serviços de radiologia em Catanduva. São elas: Clínica Radiológica Dr. Armindo Mastrocola, Clínica Radiológica Dr. Geraldo M. Uchoa, União Médica Radiológica de Catanduva – UMERC, localizada no interior do Hospital São Domingos S.A, e a própria representante, a clínica Gold Imagem Diagnósticos Médicos. A representante afirma, contudo, que as três primeiras empresas são controlas pelos médicos Dr. Armindo Mastrocola, atual presidente da Unimed Catanduva, Carlos Eduardo Lino Vilella dos Reis, Everaldo Grégio, Diretor de Recursos Próprios da Unimed, e Roberto Salomão Uchoa. Dessa forma, com o descredenciamento da Gold Imagem, os associados à Unimed passariam a ter como opção apenas empresas controladas pelo mesmo grupo. A representante alega, portanto, haver um nexo de causalidade entre o descredenciamento promovido pela Unimed e a possibilidade de fechamento do mercado de serviços de diagnóstico por imagem na cidade. Tal possibilidade seria possível uma vez que a Unimed, segundo a representante, deteria posição dominante no mercado de planos de saúde na cidade de Catanduva.

Assim, o descredenciamento promovido pela Unimed privaria a Gold Imagem da possibilidade de atender aos clientes dos planos de saúde Unimed, o que, associado à grande participação de mercado da cooperativa no segmento de plano de saúde no município, poderia resultar na exclusão da representante do mercado de diagnóstico por imagem. Em 25 de março de 2014, esta Superintendência-Geral enviou ofícios à representada[2] e aos senhores Armindo Mastrocola Junior[3] e Everaldo Grégio[4], respectivamente, Presidente e Diretor de Recursos da Unimed Catanduva. A representada encaminhou sua resposta no dia 15 de abril de 2014. Em síntese, alegou que o fato dos sócios da Gold Imagem não serem cooperados à Unimed foi um dos motivos do descredenciamento da clínica. Além disso, outros motivos, “como (...) reclamação quanto à qualidade do serviço oferecido” também foram determinantes. A representada listou nove clínicas de radiologia credenciadas à Unimed de Catanduva, além de oito hospitais e quinze médicos cooperados que prestam serviços de natureza radiológica no município. Alegou ainda que a empresa Gold Imagem seria responsável por apenas 2% do total de atendimentos referentes a serviços de diagnósticos por imagem disponibilizado pela Unimed, porquanto não haveria dano ao consumidor. A Unimed também afirmou que não haveria médicos proprietários de clínicas radiológicas credenciadas à Unimed Catanduva que não fossem cooperados à Unimed.

Em 16 de abril de 2014, os senhores Armindo Mastrocola e Everaldo Grégio responderam aos questionamentos feitos pela SG. Em síntese, apenas confirmaram possuir participação nas clínicas União Médica Radiológica de Catanduva, Clínica Radiológica Dr. Geraldo M. Uchoa e Clínica Radiológica Dr. Armindo Mastrocola, que prestam serviços de diagnóstico por imagem em Catanduva, concorrentes da representante, todas elas credenciadas pela Unimed Catanduva. Afirmaram, ainda, que os seus sócios nessas empresas também são cooperados da Unimed. O Sr. Armindo Mastrocola esclareceu que, além de médico cooperado da Unimed, ele ocupa o cargo de Diretor Presidente da cooperativa de março de 2011 até março de 2015, enquanto o Sr. Everaldo Grégio informou que ocupa o cargo de Diretor de Recursos Próprios da cooperativa também até março de 2015. Em 4 de junho de 2014, essa SG enviou ofício ao plano de saúde São Domingos Saúde.[5] A resposta foi juntada aos autos em 16 de junho de 2014. (fls. 328 – 331). A empresa informou que, conforme Ata da Assembleia Geral Ordinária, realizada em 26.04.2011, o Sr. Armindo Mastrocola Junior é atual presidente da São Domingos. A empresa informou ainda que a Gold Imagem não é sua credenciada, uma vez que a clínica não formalizou pedido de credenciamento.

Em 19 de agosto de 2014, o Superintendente-Geral do CADE, por meio do Despacho nº 994, publicado no DOU no dia 20 de agosto de 2014, determinou a instauração de Processo Administrativo, com base nos fundamentos apresentados na Nota Técnica nº 239, em face da Unimed de Catanduva, Armindo Mastrocola Junior e Everaldo Grégio com o objetivo de investigar as condutas passíveis de enquadramento no artigo 36, incisos I, II e IV c/c § 3º, III, IV, V, X, XI e XII da Lei nº 12.529/11. As representadas foram regularmente notificadas acerca da instauração do Processo Administrativo (fls. 463, 464, 465). 1.2 Defesa da Unimed de Catanduva – Cooperativa de Trabalho Médico Em 18 de novembro de 2014, a Unimed de Catanduva apresentou sua defesa (fl. 487), alegando, em suma, que: - Apesar dos dados apresentados pela representante e acolhidos na Nota Técnica nº 239 da SG, a Unimed Catanduva não detém posição dominante no mercado de planos de saúde de Catanduva. O mercado geográfico a ser considerado deveria ser o mercado regional uma vez que a área de atuação da Representada não está restrita ao município de Catanduva. Entretanto, mesmo que o mercado seja definido como municipal, existem outras operadoras que ofertam planos de saúde em Catanduva e, portanto, a participação da Representada seria, na verdade, menor do que a apresentada pela SG;

- Além disso, a SG, em sua nota técnica, considerou o Sistema Unimed para definir a estrutura de mercado, o que significa que beneficiários vinculados a outras cooperativas Unimed foram considerados como da Unimed Catanduva. Dessa forma, o número de beneficiários e, consequentemente, a participação de mercado da Unimed Catanduva foram superestimados. - A Gold Imagem atende pacientes de outros planos de saúde, o que contradiz a informação, apresentada pela representante, de que seria dependente da Unimed; - A acusação de que o descredenciamento da Gold Imagem teria tido como objetivo desviar a demanda para clínicas controladas pelos Srs. Armindo Mastrocola e Everaldo Grégio não procede, uma vez que há inúmeras clínicas de diagnóstico por imagem que atuam em Catanduva, e não apenas três, conforme arguiu a representante; - A Gold Imagem representava apenas 2% do total de atendimentos desta natureza disponibilizados pela Unimed Catanduva e, portanto, não se pode falar em tentativa de desvio de demanda e, tampouco, em prejuízo ao consumidor; - A clínica Gold Imagem, quando passou a ser controlada por médicos não cooperados à Unimed, deixou de atender “o espírito do cooperativismo para permanecer credenciada”. O Estatuto da Unimed, em seu art. 4º, dispõe que a pessoa jurídica para ser admitida como cooperada deve cumprir uma série de requisitos, dentre os quais, serem todos os seus sócios cooperados como pessoa física e com suas cotas integralizadas.

Com a alteração societária da Gold Imagem, que passou a ser controlada pela empresa Mastoclínica Participações Ltda, empresa do Grupo Alliar, a clínica deixou de fazer jus ao credenciamento. - Dessa forma, a Unimed afirma que os três passos citados pela SG como necessários para analisar uma suposta verticalização[6] não se encontram presentes, uma vez que i) os dados apresentados pela SG não levaram em consideração informações relevantes e, portanto, não se pode concluir que a Unimed detém posição dominante no mercado analisado; ii) o descredenciamento foi resultado de uma alteração societária da Gold Imagem, que deixou de ser controlada por cooperados da Unimed; e iii) a concorrência e os consumidores não foram afetados com o descredenciamento em função da existência de diversos players no mercado. Por fim, a representada conclui pela inexistência de suposto uso abusivo de posição dominante pela Unimed Catanduva. 1.3 Defesa do Sr. Armindo Mastrocola Junior Em 18 de novembro de 2014, o Sr. Armindo Mastrocola Junior (fls. 555) protocolou sua defesa. Os argumentos foram similares aos apresentados pela Unimed-Catanduva e resumidos acima. Contudo, em relação a inclusão das pessoas físicas no polo passivo, a defesa do médico afirmou que: - Os Srs.

Armindo Mastrocola Junior e Everaldo Grégio não deveriam ter sido incluídos no polo passivo, uma vez que os representados não votaram na Assembleia da Unimed em que a decisão de descredenciar a Gold Imagem foi deliberada, votada e aprovada pela diretoria da cooperativa. - O descredenciamento foi motivado pela alteração societária da clínica que deixou de ter como acionistas médicos cooperados da Unimed, o que iria de encontro ao Estatuo Social da Unimed-Catanduva que determina que “A Cooperativa não poderá contratar em nome de médico não cooperado, abstendo-se, assim, de exercer a faculdade de praticar atos não cooperativos” (art. 2º, §7º) e, ainda, que uma pessoa jurídica para ser admitida como cooperada deve ser controlada por sócios cooperados[7] - Dessa forma, ao opinar pelo descredenciamento da empresa, o Sr. Armindo Mastrocola, exercendo o papel de Diretor Presidente da Unimed Catanduva, estaria apenas desempenhando suas atribuições no estrito cumprimento da Lei. - Por fim, o representado solicitou a sua exclusão do polo passivo do presente processo. 1.4 Defesa do Sr. Everaldo Grégio O Sr. Everaldo Grégio protocolou sua defesa em 18 de novembro de 2014. Em suma, argumentou que: - Preliminarmente, alegou que não deveria ter sido incluído no polo passivo do presente processo. Segundo o representado, ele foi incluído apenas por ser sócio de algumas empresas e por ter tido, supostamente, participação ativa no descredenciamento da representante.

- Em relação ao primeiro ponto, o representado alegou que o fato de ser sócio de empresas na área de medicina não pode ser encarado como afronta à livre concorrência. Quanto ao segundo ponto, o Dr. Everaldo Grégio alega não ter participado da votação de descredenciamento da representante, conforme consta na Ata de Reunião Extraordinária da Unimed Catanduva (fls. 108/109). Requereu, portanto, sua exclusão do polo passivo do processo; - Quanto ao mérito do processo, o representando afirmou que a Gold Imagem foi descredenciada por “não atender aos quesitos do estatuto na medida em que se perde o espírito do cooperativismo” (fls. 575) e alegou, ainda, os mesmos argumentos citados pelos demais representados: ausência de poder de mercado da Unimed Catanduva, definição equivocada do mercado relevante pela SG e impossibilidade de tentativa de desvio de demanda pela representante. Em 27 de novembro de 2014, o Superintendente-Geral do CADE, por meio do Despacho nº 1542 e com base na Nota Técnica nº 399 decidiu pelo indeferimento do pedido de prova testemunhal, uma vez que os representados não qualificaram, em suas defesas, as testemunhas a serem ouvidas. Em 7 de janeiro de 2015 essa SG enviou ofício[8] à Gold Imagem solicitando esclarecimentos a respeito da representatividade no faturamento da empresa da receita advinda de pacientes associados à Unimed, bem como o percentual de clientes da Clínica Gold Imagem oriundos de outros municípios.

Em 28 de janeiro a representante protocolou resposta ao ofício (Documento SEI nº 0017218) e esclareceu que a empresa continua prestando atendimentos à Unimed em função de decisão liminar proferida pelo Juízo da 1ª Vara Cível da Comarca de Catanduva. Contudo, a Unimed Catanduva não tem autorizado a realização de exames de ressonância magnética pela Gold Imagem, apenas por outras clínicas localizadas no município de São José do Rio Preto. Em relação ao município de origem de seus pacientes, a Gold Imagem afirmou que, aproximadamente, metade de seus pacientes são de Catanduva e os demais oriundos de cidades próximas. Em 7 de abril a representante juntou petição ( Documento SEI nº 0061303 ) em que alega novamente que o Guia Médico da Unimed demonstra haver apenas quatro empresas credenciadas para oferecer serviços de radiologia em Catanduva, a própria Unimed e mais três empresas, todas controladas pelo mesmo grupo de médicos. A Gold Imagem afirma que os médicos listados pelas representadas como ofertantes de serviços de radiologia são, na verdade, médicos ginecologistas que ofertam apenas o serviço de ultrassonografia para a realização de exames específicos para seus pacientes. Informa ainda que outras empresas listadas como concorrentes ofertam apenas ultrassom e eletrocadiograma, e não os serviços de radiologia.

Por fim, a representante solicita medida preventiva para que a Unimed de Catanduva seja obrigada a autorizar a prestação de serviços de diagnóstico por imagem, inclusive os de ressonância magnética. 1.5. Alegações finais Em 24 de abril, por meio do Despacho SG nº 451/2015, a SG determinou encerramento da fase instrutória e notificou os representados para a apresentação de suas alegações finais. Em 12 de maio, os representados apresentaram suas alegações finais. 1.5.1 Alegações finais do Sr. Armindo Mastrocola Junior Em suma, o representado alegou que: - trata o presente processo de lide privada, cuja competência é da Justiça comum e não matéria a ser abordada pelo CADE; - não procede a declaração da Gold Imagem de que as empresas controladas pelos representados realizam todos os exames radiológicos disponibilizados aos beneficiários da Unimed Catanduva, uma vez que existem outras clínicas na cidade que ofertam serviços radiológicos; - apesar da afirmação da representante de que apenas médicos do grupo UMERC prestam serviços de radiologia no Hospital Padre Albino, os referidos serviços são prestados pela empresa Multi Imagem Diagnósticos Médicos controlada não só pelos médicos do grupo UMERC, como também por outros quatro médicos; - não deveria ter sido arrolado no polo passivo, uma vez que desempenhou suas atribuições de Diretor Presidente no cumprimento da Lei.

Por fim o representado, alegando não haver nos autos fundamento para evidenciar conduta anticoncorrencial, solicita o arquivamento do presente processo administrativo. 1.5.2 Alegações finais do Sr. Everaldo Grégio As alegações feitas pelo Sr. Everaldo Grégio foram praticamente idênticas às apresentadas pelo Sr. Armindo Mastrocola. Ele alegou ainda que desempenha seu papel de Diretor de Recursos Próprios da Unimed Catanduva de maneira proba e em respeito à lei e ao seu estatuo social e que não deveria ter sido incluído no polo passivo do presente processo. Por fim, o representado solicitou o arquivamento do presente processo administrativo. 1.5.3 Alegações finais da Unimed Catanduva As alegações feitas pela Unimed foram semelhantes às apresentadas pelos outros dois representados. A representada alegou ainda que a Gold Imagem faz parte do Grupo Alliar, um grande grupo econômico com atuação nacional e que, portanto, não faria sentido a representante alegar dependência financeira em relação à Unimed. Ressaltou também que a Gold Imagem não era credenciada para a prestação de serviços de ressonância magnética e que, portanto, não faria sentido obrigar a Unimed a credenciá-la agora para a prestação desse serviço. Todos os serviços acordados entre as partes no Contrato de Prestação de Serviços estão sendo normalmente autorizados. Por fim, a representada solicitou o arquivamento do presente processo administrativo. Este é o relatório. 2. ANÁLISE 2.1 Das preliminares suscitadas Os Srs.

Armindo Mastrocola Junior e Everaldo Grégio alegaram que não deveriam ter sido incluídos no polo passivo do presente processo, uma vez que não participaram da votação na Assembléia da Unimed Catanduva que decidiu pelo descredenciamento da Gold Imagem. Conforme consta na Ata da Assembleia Geral da Unimed Catanduva, realizada em 17 de outubro de 2013 (fls. 60 e 61): “(O Dr. Amrindo Mastrocola Junior) informou aos demais diretores que foi confirmada a informação de que a empresa Gold Imagem Diagnósticos Médicos Ltda. – EPP deixou de ser propriedade do médico cooperado Vitor de Carvalho Romera, o qual, juntamente com o sócio João Romera, alienou suas cotas à empresa Mastoclínica Participações Ltda., em operação que teria ocorrido em abril do corrente ano, conforme documentação exibida aos presentes, cuja matriz, segundo consta, está localizada no estado de Minas Gerais, e da qual desconhecemos sua forma de trabalho; com base nestas informações, o Dr.

Armindo salientou ser necessária a reavaliação pela Diretoria Executiva, quanto à manutenção do contrato de prestação de serviços com a empresa Gold Imagem, na medida em que uma vez sob o controle societário de não cooperados, a Unimed de Catanduva não mais estaria cumprindo seu principal objetivo de garantir trabalho e distribuição de produção aos seus cooperados, pois com a mencionada transferência de controle societário a produção de referida empresa passaria a ser distribuída à Mastoclínica, frustrando assim elementares princípios cooperativistas; em seguida, transferiu o uso da palavra ao Dr. Everaldo Grégio, o qual recordou a todos o 4º Princípio do Cooperativismo: Autonomia e Independência, segundo o qual todos os negócios firmados ou mantidos pela cooperativa, em especial relacionados à sua atividade fim, devem ser feitos em condições que assegurem o controle democrático pelos seus membros e mantenham a autonomia da cooperativa e respectivos cooperados, de modo que a manutenção do contrato com uma empresa que não seja controlada por médico cooperado e cujo serviço também seja prestado por outros cooperados, cria precedente sem sentido para a cooperativa, o qual, se propagado, dá margem até mesmo ao fim de seu objetivo principal;

finalmente observou que a estatística de produção da empresa Gold Imagem é praticamente sem expressão, e representa pouco mais de 5% do número de exames total realizado por todos os demais prestadores credenciados/cooperados da Unimed Catanduva (...)” (grifo nosso) Portanto, mesmo que os representados não tenham votado a favor do descredenciamento da Gold Imagem[9], resta claro que ambos se manifestaram abertamente a favor do descredenciamento durante a assembleia do dia 17/10/2013. Uma vez que os dois médicos exercem funções importantes dentro da diretoria da Unimed – Presidente e Diretor de Recursos – a opinião deles certamente tem o poder de influenciar a opinião dos demais membros da diretoria. Da leitura do trecho da ata supracitada, depreende-se que ambos os membros da Diretoria não apenas colocaram o assunto do descredenciamento da Gold Imagem em pauta, mas agiram de maneira deliberada no sentido de defender a exclusão da referida clínica apenas por não mais pertencer a um dos cooperados. Ademais, o fato de ambos serem sócios-proprietários de outras clínicas de radiologia na cidade de Catanduva-SP corrobora a hipótese de que os dois seriam beneficiados por um eventual descredenciamento da representante. Dessa forma, os dois teriam interesse pessoal em um eventual descredenciamento da representante. Dessa forma, indefere-se a preliminar suscitada.

Apesar dos representados não terem votado na reunião, eles se manifestaram a favor do descredenciamento e, certamente, influenciaram a decisão dos demais membros da cooperativa. 2.2 Introdução Inicialmente, cumpre analisar se os fatos trazidos ao conhecimento da Superintendência Geral constituem indícios de práticas anticoncorrenciais, nos termos da Lei nº 8.884/94. Há que se verificar se a conduta aqui analisada, independentemente de culpa, tem por objeto ou é apta a produzir quaisquer efeitos previstos pelo ordenamento antitruste brasileiro, quais sejam: lesão à livre concorrência ou à livre iniciativa, dominação de mercado relevante de bens ou serviços, exercício abusivo de posição dominante e/ou aumento arbitrário de lucros. Conforme descrito, a denúncia apresentada pela Gold Imagem versa sobre a possibilidade da Unimed estar exercendo poder de mercado, por meio do descredenciamento de um prestador controlado por médicos não cooperados ao sistema Unimed, com o objetivo de fechar o mercado de serviços de diagnóstico por imagem, favorecendo, assim, estabelecimentos detidos por médicos cooperados do Sistema. Trata-se de uma conduta semelhante, tanto em sua execução quanto aos seus efeitos práticos, à recusa de contratar. Segundo o ex-Conselheiro Carlos Ragazzo em análise de conduta similar a ora examinada[10], a recusa de contratar é um tópico de análise complexa no campo do Direito Concorrencial.

Isso se deve, em primeiro lugar, ao fato de parecer estranho, à primeira vista, que uma empresa seja obrigada a contratar com outra[11]. A norma concorrencial, a princípio, parece tolher um dos direitos mais básicos de um agente econômico: a liberdade de iniciativa. A correta mensuração do princípio da liberdade de iniciativa, porém, deve levar em conta a baliza de outros princípios constitucionais, entre eles, o princípio da livre concorrência (art. 170, da Constituição Federal). O exercício ilimitado da liberdade de iniciativa por um agente pode comprometer seriamente o ambiente concorrencial, em prejuízo do bem-estar social. A recusa de contratar é particularmente preocupante quando um agente verticalizado com posição dominante em alguma das etapas da cadeia produtiva se recusa: (i) a ofertar um insumo essencial a um agente no downstream; ou (ii) a adquirir produtos/serviços de um agente no upstream, de modo a eliminar a concorrência nesse mercado. Assim, vale dizer, a norma concorrencial tem o objetivo não de proteger determinado agente econômico no mercado à jusante, mas sim o ambiente concorrencial nessa etapa da cadeia produtiva. No caso em tela, muito embora a Unimed Catanduva não seja necessariamente verticalizada com as demais clínicas de diagnóstico por imagem concorrentes da Gold Imagem, há indícios de que tais clínicas são controladas por diretores da Unimed, o que confere a essa relação efeitos similares ao de integrações verticais societárias.

Nesse caso, em sendo a Unimed, como exposto a seguir, detentora de posição dominante no mercado de planos de saúde, ao recusar o credenciamento de uma clínica no upstream ela pode causar grande prejuízo à concorrência e aos consumidores, com a potencial exclusão de um agente do mercado. Para examinar a questão de maneira objetiva, deve-se atentar para os seguintes passos: (i) se o contratante (Unimed) detém posição dominante no mercado de planos de saúde (downstream); (ii) se há justificativas objetivas para a recusa (descredenciamento) por parte do contratante; e (iii) se a recusa de fornecimento (credenciamento) é efetivamente capaz de eliminar ou prejudicar substancialmente a concorrência no mercado upstream[12]. 2.3 Delimitação do mercado relevante e poder de mercado As autoridades antitruste utilizam-se do conceito de “mercado relevante” para circunscrever uma discussão concorrencial específica a um dado mercado, possibilitando uma avaliação inicial de qual seria a participação de mercado dos agentes envolvidos[13]. De acordo com o Guia de Análise de Atos de Concentração (da SEAE e da SDE), o referido teste consiste na busca pela menor delimitação de mercado em que uma suposta estrutura monopolística – criada artificialmente no mercado - conseguiria impor um “pequeno, porém significativo e não transitório aumento dos preços”.

Em casos envolvendo condutas anticompetitivas, contudo, a análise do mercado relevante deixa de ter um caráter preditivo, especulativo, para uma definição mais concreta, já que nesses casos é possível observar a ocorrência da prática em si e dos agentes envolvidos, permitindo maior precisão dessa delimitação. A Gold Imagem presta serviços de diagnóstico por imagem, categoria que congrega diversos tipos de exames que têm por objetivo diagnosticar doenças por meio de imagens registradas por diversos tipos de aparelhos, tais como: (i) Ressonância Magnética; (ii) Tomografia Computadorizada; (iii) Ultrassonografia; (iv) Densintometria Óssea; (v) Mamografia; (vi) Raio X; (vii) Medicina Nuclear, dentre outros. As clínicas que prestam esse tipo de serviço têm, em geral, dois tipos de clientes: (i) particulares; e (ii) planos de saúde. Ou seja, estão à montante na cadeia de prestação de serviços de apoio à medicina diagnóstica, ofertando serviços que são consumidos por planos de saúde. No presente caso, nota-se a conduta supostamente praticada pela Unimed teria o condão de afetar o mercado de prestação de serviços de diagnóstico por imagem, mercado em que a Gold Imagem atua[14]. É importante ressaltar ainda que a conduta só possuiria racionalidade econômica caso a Unimed detivesse posição dominante em seu mercado de atuação, ou seja, no mercado de planos de saúde.

Assim, será necessário analisar a participação de mercado da Unimed nesse segmento, já que, sem uma participação de mercado significativa, a atuação da Unimed não seria capaz de provocar o fechamento do mercado à montante, de serviços de diagnóstico por imagem. O mercado de planos de saúde vem sendo definido pelo CADE de maneira segmentada, separando-se os planos individual/familiar dos planos coletivos em mercados relevantes distintos[15]. Contudo, tal segmentação faz sentido sob o ponto de vista horizontal, quando se analisa a substituibilidade dos planos em relação ao consumidor final. Contudo, tal segmentação é desnecessária em análises verticais, pois, nesses casos, para efeito de análise de risco de fechamento de mercado, todos os tipos de planos de saúde são potenciais compradores de serviços médicos e/ou diagnósticos[16]. Sendo assim, será analisado o mercado de planos de saúde de maneira agregada. Sob o ponto de vista geográfico, o mercado relevante de clínicas tem sido definido pelo CADE em âmbito municipal[17]. No que tange ao mercado de planos de saúde, decisões passadas do CADE[18] afirmam que a definição do mercado geográfico tanto para os serviços de planos de saúde quanto para os serviços médico-hospitalares leva em consideração a mesma lógica: a localização dos prestadores de serviços.

No caso dos planos de saúde, a unidade mínima de análise para o mercado geográfico é o município, haja vista que essa é a menor unidade geográfica em que um plano de saúde pode atuar[19], podendo variar para um grupo de municípios a depender da distância entre a rede de prestadores e os consumidores e das características da demanda e da oferta da região, sobretudo a maneira como se comporta os fluxos de pacientes entre cidades próximas[20]. A representada Unimed Catanduva argumenta no sentido de que o mercado relevante geográfico deveria ser expandido, já que ela atuaria em outros municípios. Contudo, ainda que a Unimed Catanduva atue em outros municípios (e ainda que esta SG defina o mercado geográfico de planos de saúde como regional), importa para a definição de mercado relevante do presente caso – que, ressalta-se, trata de uma questão vertical – se, em caso de exercício de poder de mercado, a Gold Imagem seria capaz de desviar a oferta de seus serviços para outra região. Contudo, dado que o mercado de clínicas é definido como municipal, ainda que a Unimed atue em outros municípios, a Gold Imagem não teria como desviar sua oferta de maneira efetiva para outra região, estando dependente principalmente dos planos de saúde localizados em Catanduva. Por conta disso, a cidade de Catanduva será definida como mercado relevante a ser analisado. Considerando essa definição, foi apurada a estrutura do mercado de planos de saúde na cidade de Catanduva, com base em dados da ANS:

Tabela 1 - Estrutura do mercado de planos de saúde – Catanduva (março de 2014) OPS Nº Beneficiários % Sistema Unimed* 18.141 40,2% São Domingos Saúde 11.290 25% Fundação Padre Albino 10.592 23,4% Outros 5.120 11,3% Total 45.143 100% Fonte: ANS * O Sistema Unimed foi considerado em conjunto, considerando todas as cooperativas, em consonância com entendimento firmado pelo CADE no voto do requerimento nº 08700.005448/2010-14, cujo objeto tratou de proposta de acordo apresentada pela Unimed de Araraquara. Nota-se que o Sistema Unimed possui uma participação de mercado significativa, acima de 40% do total de beneficiários de planos de saúde no município em questão. Nos termos do § 2º do artigo 36 da Lei 12.529, presume-se a posição dominante quando um agente possuir no mínimo 20% de um determinado mercado relevante. Ademais, em diversos antecedentes analisados pelo CADE[21] envolvendo práticas anticompetitivas empreendidas por cooperativas Unimed – notadamente a unimilitância – utilizou-se o mesmo patamar de 20%[22] para a presunção de posição dominante, situação em que se admite a possibilidade de ocorrência de prejuízos ao ambiente econômico advindos de eventual prática anticoncorrencial por parte do agente em tal posição[23].

Sendo assim, diante da elevada participação de mercado detida pelo Sistema Unimed, reconhece-se que, a princípio, a tentativa de fechamento de mercado empreendida por parte do referido grupo é capaz de causar danos ao mercado de serviços de diagnóstico por imagem, no qual atua a representante, sendo necessário o prosseguimento da análise. 2.4 Comprovação da Conduta Apurada a situação do mercado de planos de saúde na cidade de Catanduva, tendo sido evidenciado que a Unimed Catanduva possui incontestável posição dominante naquele mercado, faz-se necessário avaliar as provas da conduta investigada, já que uma tentativa de exercício de poder de mercado por parte da representada tem grande potencial lesivo ao ambiente concorrencial. A respeito do ato de descredenciamento da Gold Imagem empreendido pela Unimed Catanduva, não há qualquer dúvida acerca de sua efetivação, já que a própria representada reconhece que o fez. Segue abaixo trecho da notificação enviada pela Unimed à Gold Imagem em 31 de outubro de 2013: “Pela presente, notificamos previamente esta empresa de que, a partir de 90 dias contados do recebimento desta, estará rescindido o contrato de prestação de serviços auxiliares, firmado em 24.05.2004, entre vossa empresa e a Unimed de Catanduva – Cooperativa de Trabalho Médico, bem como eventuais aditamentos e demais termos acessórios vinculados ao principal, conforme faculta o item III.1 do contrato. Desta forma referido contrato vigerá até o próximo dia 31/01/2014”[24].

Tal ato foi consequência direta da deliberação ocorrida na Assembleia Geral da Unimed Catanduva, realizada em 17 de outubro de 2013, conforme consta em ata juntada aos autos (fls. 60 e 61): “(O Dr. Amrindo Mastrocola Junior) informou aos demais diretores que foi confirmada a informação de que a empresa Gold Imagem Diagnósticos Médicos Ltda. – EPP deixou de ser propriedade do médico cooperado Vitor de Carvalho Romera, o qual, juntamente com o sócio João Romera, alienou suas cotas à empresa Mastoclínica Participações Ltda., em operação que teria ocorrido em abril do corrente ano, conforme documentação exibida aos presente, cuja matriz, segundo consta, está localizada no estado de Minas Gerais, e da qual desconhecemos sua forma de trabalho; com base nestas informações, o Dr. Armindo salientou ser necessária a reavaliação pela Diretoria Executiva, quanto à manutenção do contrato de prestação de serviços com a empresa Gold Imagem, na medida em que uma vez sob o controle societário de não cooperados, a Unimed de Catanduva não mais estaria cumprindo seu principal objetivo de garantir trabalho e distribuição de produção aos seus cooperados, pois com a mencionada transferência de controle societário a produção de referida empresa passaria a ser distribuída à Mastoclínica, frustrando assim elementares princípios cooperativistas; em seguida, transferiu o uso da palavra ao Dr. Everaldo Grégio, o qual recordou a todos o 4º Princípio do Cooperativismo:

Autonomia e Independência, segundo o qual todos os negócios firmados ou mantidos pela cooperativa, em especial relacionados à sua atividade fim, devem ser feitos em condições que assegurem o controle democrático pelos seus membros e mantenham a autonomia da cooperativa e respectivos cooperados, de modo que a manutenção do contrato com uma empresa que não seja controlada por médico cooperado e cujo serviço também seja prestado por outros cooperados, cria precedente sem sentido para a cooperativa, o qual, se propagado, dá margem até mesmo ao fim de seu objetivo principal; finalmente observou que a estatística de produção da empresa Gold Imagem é praticamente sem expressão, e representa pouco mais de 5% do número de exames total realizado por todos os demais prestadores credenciados/cooperados da Unimed Catanduva (...)” (grifo nosso) Ou seja, não há dúvidas quanto à ocorrência do descredenciamento da Gold Imagem por parte da Unimed, fato comprovado e confirmado pela própria Representada. Assim, a discussão a respeito da ilicitude da conduta perpetrada pela Unimed e seus diretores reside na avaliação das justificativas econômicas para tal ato vis à vis os potenciais efeitos negativos ao ambiente concorrencial, o que é característico de análises sob o prisma da regra da razão. Nesses casos, é necessário uma análise para além da mera comprovação de sua existência:

(...) quando o que torna uma conduta anticompetitiva são seus potenciais efeitos, é necessário que a decisão sobre a existência ou não da conduta perpasse algumas etapas relacionadas a estes potenciais efeitos, considerando-se, por exemplo, variáveis como eficiências geradas, racionalidade econômica ou justificativa para a conduta, entre outros. Na doutrina tradicional, diz-se que as condutas cuja ilicitude se define pela potencialidade de efeitos devem ser analisadas sob o jugo da regra da razão[25] Portanto, em seguida esta SG analisará as justificativas para o ato de descredenciamento efetuado pela Unimed Catanduva e os potenciais efeitos anticompetitivos provocados. 2.5 Justificativas apresentadas pelos representados Restando comprovado o ato de descredenciamento, passa-se à análise da motivação do referido descredenciamento. De acordo com a Unimed (e demais representados), foram duas as razões de que motivaram a rescisão do contrato com a Gold Imagem: (i) o fato de os novos proprietários da Gold Imagem não serem mais cooperados da Unimed, e, dessa forma, não atenderem mais ao “espírito do cooperativismo para permanecer credenciada”; e (ii) além desse fato, reclamações em razão da qualidade do serviço prestado pela representante também teriam contribuído para a decisão de rescindir o contrato com a empresa.

Segundo a representante, a principal razão que levou a Unimed a rescindir o contrato reside no fato de que os proprietários da Gold Imagem não mais eram cooperados da Unimed, como ocorrera no passado. Afirma ainda que a exclusão da Gold Imagem do rol de credenciados da Unimed poderia levar ao fechamento do mercado de serviços de diagnóstico por imagem, o que favoreceria as empresas do Presidente e do Diretor de Recursos da Unimed Catanduva. Percebe-se que tanto o representante quanto os representados concordam em um ponto: o descredenciamento teria sido motivo pelo fato de os controladores da Gold Imagem não mais pertencerem ao quadro de cooperados da Unimed. Contudo, os representados ainda apresentam motivações relacionadas a supostas reclamações quanto à qualidade do serviço prestado pela clínica, enquanto a Gold Imagem alega que um fator adicional para o ato de descredenciamento era o fato dos s diretores (representados) da Unimed serem sócios de clínicas de diagnóstico por imagem concorrentes da representante. Como se verá adiante, os fatos colacionados nos autos comprovam as alegações da representante. Primeiramente, os documentos constantes nos autos não corroboram as alegações da Unimed quanto à suposta baixa qualidade dos serviços prestados pela Gold Imagem como motivação para recisão contratual.

Segundo a ata da reunião da diretoria da Unimed Catanduva ocorrida em 17 de outubro de 2013, em que se tratou da continuidade ou não do contrato mantido entre a cooperativa e a Gold Imagem, não foi citado em nenhum momento problemas na qualidade do serviço prestado pela representante como motivo para a rescisão do contrato. Pelo contrário, o Presidente e o Diretor da Unimed Catanduva se ativeram à questão da alteração contratual – e a transferência do controle da sociedade a pessoas não cooperadas – como motivo para o descredenciamento do estabelecimento: “Informou aos demais diretores que foi confirmada a informação de que a empresa Gold Imagem deixou de ser de propriedade do médico cooperado Vitor de Carvalho Romera (...) com base nessas informações, o Dr. Armindo salientou ser necessária a reavaliação pela diretoria executiva quanto à manutenção do contrato de prestação de serviços com a empresa Gold Imagem, na medida em que uma vez sob controle societário de não cooperados, a Unimed de Catanduva não mais estaria cumprindo seu principal objetivo de garantir trabalho e distribuição de produção aos seus cooperados, pois com a mencionada transferência do controle societário a produção de referida empresa passaria a ser distribuída à Mastoclínica, frustrando, assim, elementares princípios cooperativistas; em seguida, transferiu o uso da palavra ao Dr. Everaldo Grégio, o qual recordou a todos o 4º princípio do cooperativismo:

autonomia e independência (...) de modo que a manutenção do contrato com uma empresa que não seja controlada por médico cooperado e cujo serviço também seja prestado por outros cooperados, cria precedente sem sentido para a cooperativa, o qual, se propagando, dá margem até mesmo ao fim de seu objetivo principal (...) diante das informações apresentadas e discussões realizadas, entenderam que é de interesse da Unimed de Catanduva como forma de preservar os princípios do cooperativismo fazer uso da faculdade contratual de rescindir o contrato de prestação de serviços com a empresa Gold Imagem”. (grifo nosso)[26] Como se depreende da leitura do trecho acima, extraído da ata de reunião da diretoria da Unimed, a não propriedade da Gold Imagem por um cooperado do Sistema Unimed foi o único motivo alegado pelos diretores da cooperativa pra colocar em votação o seu descredenciamento, o que foi aprovado pelos demais presentes. Tal justificativa não é razoável, pois não decorre de nenhum problema na prestação do serviço por parte da representada, também não é capaz de proporcionar maior eficiência ao mercado, razões que poderiam justificar a quebra do vínculo[27]. Pelo contrário, há uma intenção explícita em descredenciar a representante com o objetivo de favorecer estabelecimentos vinculados a cooperados da Unimed, o que prejudica a concorrência, criando uma reserva de mercado.

Os representados alegam que a clínica Gold Imagem, quando passou a ser controlada por médicos não cooperados à Unimed, deixou de atender “o espírito do cooperativismo para permanecer credenciada”. Afirmam ainda que, conforme legislação[28] que definiu a Política Nacional de Cooperativismo, “celebram contrato de sociedade cooperativa as pessoas que reciprocamente se obrigam a contribuir com bens ou serviços para o exercício de uma atividade econômica, de proveito comum, sem objetivo de lucro.” Cabe ressaltar aqui, entretanto, que a despeito de não terem como objetivo direto o lucro, não significa que as cooperativas sejam entidades beneficentes. Com a finalidade de proporcionar melhores condições de trabalho aos cooperados, as cooperativas atuam na oferta de bens ou serviços a um determinado consumidor, que paga por esses serviços. Dessa forma, a atuação das cooperativas tem um impacto econômico sob os consumidores. Em relação, especificamente às Unimeds, como demonstrado pelo ex-Conselheiro Ragazzo[29], apesar de a proposta original ter se baseado na teoria cooperativista, a estrutura do grupo, hoje em dia, se aproxima mais da figura de grandes grupos empresariais do que de uma estrutura cooperativa clássica. Dessa forma, a atuação das cooperativas não pode estar inume à legislação concorrencial. Uma cooperativa não pode, em nome do “espírito cooperativista” prejudicar a livre concorrência ou agir de forma contrária a legislação vigente.

O principio do cooperativismo, portanto, não pode se sobrepor a outros princípios constitucionais, como o princípio da livre concorrência, como bem já asseverou o CADE por diversas vezes: “Em que pese o texto constitucional expressamente aponte incentivos a este tipo de congregação, é mister atentar-se, conforme já decidido pelo Judiciário pátrio, que o princípio cooperativo não se sobrepõe a outras garantias constitucionais, como o princípio da inafastabilidade da apreciação do Poder Judiciário, o princípio da dignidade da pessoa humana ou o princípio da livre concorrência. Destaca-se, nesse sentido, o entendimento do Superior Tribunal de Justiça que, ao observar o princípio da livre concorrência, considerou ser ‘inválida a cláusula inserta em estatuto de cooperativa de trabalho médico que impõe exclusividade aos médicos cooperados’[30]. Assim, o ordenamento jurídico brasileiro tutela o direito ao cooperativismo, com boa razão, mas não permite qualquer ato que configure infração contra a ordem econômica. Os princípios constitucionais, como é intrínseco à sua própria natureza, não têm caráter absoluto e o exercício de concretização de cada um deles demonstra o império de limitações recíprocas. A livre iniciativa, dessa forma, como princípio inerente à ordem econômica, adstringe-se aos limites do âmbito normativo conferido à livre concorrência.

(...) Como consequência desse raciocínio, tem-se que condutas infrativas à Lei Antitruste perpetradas por cooperativas poderão ser investigadas, condenadas e punidas pelo SBDC, diante das particularidades do caso concreto. A depender do poder de mercado da cooperativa em questão e do seu modo de atuação – seja através da coordenação de uma parcela demasiadamente grande dos agentes que concorrem entre si em um mercado, seja dos atos expedidos para seu funcionamento e para a consecução de seus objetivos, seja através do comportamento de seus representantes ou de seus integrantes –, o arranjo poderá influenciar condutas uniformes entre os médicos cooperados e/ou configurar abuso de poder econômico, o que traz à tona preocupações de cunho antitruste e, por isso, pode demandar a atuação repressiva da autoridade”.[31] Assim, os atos das cooperativas, mesmo aqueles feitos em prol do cooperativismo, que porventura prejudiquem a concorrência e afetem negativamente o mercado devem ser analisados e, eventualmente, punidos. No caso em tela, nota-se que o ato de descredenciamento possui íntima relação com o fato dos diretores da Unimed que o defenderam e o colocaram em pauta (e, portanto, figuram como representados) serem sócios de clínicas que concorrem com a Gold Imagem. Nota-se que de fato a exclusão da Gold Imagem teria o condão de favorecer empresas em que tanto o Presidente da Unimed quanto o seu Diretor de Recursos figuram como sócios, conforme pode ser constatado no quadro abaixo:

Quadro 1 – Serviços prestados pelas clínicas de diagnóstico por imagem em Catanduva Tipo de Serviço de Diagnóstico por Imagem/ Prestador Credenciado pela Unimed Tipo de Exame Radiologia Tomografia Ultrassonografia Clinicas em que os Srs. Armindo (Presidente) e/ou Everaldo (Diretor de Recursos) figuram como sócios Clínica Radiológica Dr. Armindo Mastrocola Clínica Radiológica Dr. Geraldo Uchoa Clínica Radiológica Dr. Geraldo Uchoa UMERC UMERC UMERC Representante Gold Imagem Gold Imagem Gold Imagem Outros (de propriedade de cooperados Unimed) KW Diagnóstico Centro de Diagnóstico computadorizado - CADEIC Fonte: Guia Médico – Médicos e Serviços Credenciados – Unimed Catanduva Nota-se que, de acordo com o Guia de serviços credenciados pela Unimed, a Gold Imagem era a única concorrente a ofertar os serviços de Radiologia e Tomografia, motivo pelo qual sua exclusão desviaria toda a demanda dos usuários de planos de saúde Unimed para as clínicas de propriedade do Presidente ou do Diretor de Recursos da Unimed Catanduva. Ademais, quanto aos serviços de Ultrassonografia, havia outras duas clínicas credenciadas concorrentes, embora ambas também sejam de propriedade de médicos cooperados da Unimed. A Unimed e os demais representados alegaram haver outras clínicas que ofertam serviços de diagnóstico por imagem em Catanduva, como Novoeco – Serviços Médicos Ltda., E.G Serviços Médicos, Ecocardio Exames Complementares Ltda.

e Fundação Padre Albino no Hospital Padre Albino, além de hospitais e médicos. Contudo, importante ressaltar que nem todos os concorrentes citados ofertam os serviços de tomografia, ultrassonografia e raio-X e, portanto, não podem ser considerados como concorrentes das clínicas Gold Imagem e das controladas pelos representados. Importante lembrar que ex-Conselheiro Ricardo Ruiz, no voto do AC nº 08012.010038/2010-43[32], ao definir o mercado relevante de serviços de análise de diagnóstico, argumentou que não faria sentido, do ponto de vista da demanda, agrupar os diferentes serviços de diagnóstico por imagem em um mesmo mercado[33]. Dessa forma, o mercado foi dividido de acordo com o tipo de exame. Assim, exames como ultrassonografia, tomografia e raio-X foram considerados mercados distintos. Resta claro, portanto, que não podemos considerar todas as clínicas que ofertam apenas um dos serviços de diagnóstico por imagem (ultrassonografia, raio-X e/ou tomografia, etc.) como concorrentes diretos da Gold Imagem. A definição do mercado relevante no presente caso, conforme observado, seguiu a lógica de análise de restrições verticais que dispensa a segmentação dos produtos sob a ótica da demanda do cliente final. No entanto, isso não quer dizer que todos os serviços de diagnóstico por imagem sejam substitutos.

Além disso, esta SG utilizou como parâmetro de análise o próprio guia médico da Unimed Catanduva, que contém toda a rede credenciada do referido plano de saúde segmentado por especialidade/exame. Não consta nos autos informações sobre os serviços prestados pelas clínicas citadas pelas representadas. No referido guia da Unimed juntado aos autos, apenas a UMERC, além da Gold Imagem, aparece como credenciada para a prestação do serviço de tomografia, por exemplo. Portanto, percebe-se que as justificativas apresentadas pelos representados são frágeis e não subsistem a uma análise sob o ponto de vista antitruste. O mero descredenciamento da Gold Imagem, como feito, sob o argumento de manutenção do espírito cooperativista, é potencialmente prejudicial ao mercado, considerando a elevada participação detida pela Unimed naquele mercado. Trata-se de uma atitude discriminatória, com potencial exclusionário. Contudo, não bastasse isso, percebe-se que, atrelado a esse argumento, há nítidos interesses privados por parte dos Srs. Armindo Mastrocola e Everaldo Grégio em descredenciar o representante, pelo fato da Gold Imagem ser concorrente de clínicas em que ambos figuram como sócios. Tal fato confere maior gravidade ainda à conduta dos representados, por objetivar a eliminação de um concorrente do mercado sem justificativas econômicas que pudessem sobrepujar eventuais efeitos negativos.

Não há qualquer eficiência ou racionalidade econômica no ato de descredenciamento senão a tentativa deliberada de prejudicar um concorrente no mercado, utilizando-se para tanto da relação de ambos os diretores com a Unimed Catanduva e da posição dominante dela no mercado de planos de saúde do município. Pelos motivos expostos, percebe-se de maneira clara que o fato de que os sócios da Gold Imagem não mais serem cooperados do Sistema Unimed levou ao descredenciamento da clínica por parte da Unimed Catanduva, o que beneficou, diretamente, as clínicas controladas pelos Drs. Armindo Mastrocola e Everaldo Grégio. Resta ainda ponderar os potenciais efeitos negativos decorrentes da conduta perpetrada pelos representados. 2.6 Efeitos negativos decorrentes da prática Práticas exclusionárias, ainda que direcionadas a apenas um agente econômico, podem ser danosas à concorrência por reduzir as opções disponíveis ao consumidor, mitigar investimentos em inovação, provocar aumento de preços, dentre outras consequências negativas ao ambiente econômico. Segundo Hovenkamp, condutas exclusionárias consistem de atos que: “(1) são razoavelmente capazes de criar, reforçar ou prolongar o poder de mercado por distorcer as oportunidades dos rivais; e (2) não beneficiam consumidores; ou são desnecessários para os benefícios particulares que os atos eventualmente produzem; ou produzem prejuízos desproporcionais aos benefícios resultantes”[34].

A conduta praticada pela Unimed Catanduva, com a participação ativa de seus diretores, se enquadra perfeitamente na definição utilizada por Hovenkamp, supramencionada. No presente caso, o descredenciamento realizado pela Unimed tem por objetivo reforçar a posição das clínicas detidas pelos cooperados da Unimed no mercado de Catanduva, garantindo assim um reserva de mercado a essas empresas, sem eficiências econômicas que justifique tal ato, repita-se. Além disso, trata-se de atitude que não beneficia os consumidores, muito pelo contrário. Como se viu, alguns tipos de exames são prestados apenas por 2 clínicas na cidade, uma delas a Gold Imagem, ou seja, seu descredenciamento reduz as opções de clínicas disponíveis aos consumidores do plano de saúde Unimed. Ainda, a representante alegou que pouco antes do descredenciamento perpetrado pela Unimed havia investido na compra de dois novos equipamentos, um Tomógrafo e uma Ressonância Magnética, e que sua exclusão do rol de credenciados da Unimed Catanduva prejudicaria a realização de novos investimentos. Não cabe à defesa da concorrência proteger agentes econômicos específicos, máxima comumente utilizada no antitruste. Contudo, no presente caso, é notório que a exclusão da referida clínica da rede credenciada da Unimed tem um forte componente anticompetitivo, com prejuízos ao consumidor final.

Como visto, apenas a Gold Imagem e a UMERC realizam exames de tomografia na cidade, sendo que a representante havia investido recentemente em um novo equipamento. Ou seja, seu descredenciamento priva toda uma coletividade da única alternativa de atendimento à UMERC, de propriedade dos diretores da Unimed Catanduva. Ademais, a manutenção de uma reserva de mercado gera outros prejuízos ao bem estar social, como, por exemplo, a redução dos incentivos para as clínicas credenciadas remanescentes realizarem novos investimentos. Mais uma vez, é importante mencionar que todos esses prejuízos causados pela conduta da Unimed não têm qualquer contrapartida em termos de eficiência econômica que poderiam ao menos relativizar os danos causados. Indo adiante, para o mercado de serviços de diagnóstico por imagem como um todo, para além dos prejuízos aos consumidores da própria Unimed Catanduva, o descredenciamento da Gold Imagem pela representada poderia levar a dois resultados danosos à concorrência: (i) a redução dos investimentos em inovação por parte da representante, em razão da queda do volume de receitas; e/ou (ii) a inviabilização do negócio da representada. Ambos os resultados seriam potencialmente prejudiciais não apenas aos beneficiários da Unimed, mas a todos os demais consumidores da cidade de Catanduva.

A redução do volume de investimentos em inovação e em equipamentos modernos, algo inerente ao mercado de serviços de diagnóstico por imagem, é um primeiro – e provável – resultado do descredenciamento da representante pela Unimed. Dado que a representada possui mais de 40% do mercado de plano de saúde na região, um fluxo considerável de pacientes deixará de utilizar os serviços da Gold Imagem, provocando uma imediata redução de suas receitas. Essa redução, se proporcional à quantidade de clientes potenciais que a clínica teria, pode afetar significativamente seus planos de investimento, tendo implicações negativas para o mercado na região – a redução na qualidade seria o resultado mais imediato e certo de se verificar. Ainda, dada a elevada participação de mercado da Unimed Catanduva no mercado de planos de saúde, estar credenciado ao referido plano é uma condição quase que necessária para a manutenção no mercado de prestação de serviços médico-hospitalares e serviços auxiliares, em razão do grande volume de pacientes que a Unimed é capaz de fornecer. Por outro lado, não estar credenciado à Unimed significa que a demanda de um eventual prestador de serviço seria restrita aos pacientes de planos de saúde remanescentes, reduzindo, assim, o seu fluxo de consumidores. Assim, a perda de volume de pacientes pode inclusive levar ao encerramento das atividades de determinado prestador de serviço, o que certamente seria um resultado ainda mais danoso decorrente da conduta.

A Gold Imagem, em resposta ao ofício CADE nº 45/2015/CADE, apresentou informações a cerca da representatividade da receita da Unimed em seu faturamento. As informações estão resumidas na tabela abaixo. Tabela 2 – Representatividade da Unimed no faturamento da Gold Imagem Meses % Receita proveniente da Unimed na Receita total Gold Imagem 2012 2013 2014 Janeiro 42% 31% 24% Fevereiro 33% 17% 28% Março 31% 24% 22% Abril 25% 23% 8% Maio 26% 30% 0% (foram descredenciados) Junho 41% 25% 0% (foram descredenciados) Julho 28% 25% 0% (foram descredenciados) Agosto 17% 22% 0% (foram descredenciados) Setembro 72% 24% 16% Outubro 62% 14% 42% Novembro 34% 19% 35% Dezembro 30% 26% 35% média 36% 22% 24% Fonte: Representante Com base nos dados acima, é possível verificar que a receita proveniente da Unimed representa, em média, de 25% a 30% da receita total da Gold Imagem. Dessa forma, ao ser descredenciada do plano, como ocorreu de maio a agosto de 2014, a receita da clínica caiu significativamente e só voltou aos patamares anteriores quando conseguiu uma liminar para ser recredenciada à Unimed, em setembro de 2014. De setembro a dezembro de 2014, quando a clínica voltou a ser credenciada à Unimed por decisão judicial e ainda conseguiu incluir a tomografia nos serviços prestados à clientes Unimed, já com os novos equipamentos adquiridos, a participação da Unimed em sua receita total chegou a, aproximadamente, 1/3 de seu faturamento total.

Resta claro, portanto, que o descredenciamento certamente resultaria em uma grande redução de receita para a Gold Imagem, queda no investimento e, possivelmente, sua exclusão do mercado. Assim, os potenciais danos ao ambiente concorrencial no mercado de diagnóstico por imagens na cidade de Catanduva são graves. O primeiro dano direto seria aos próprios beneficiários dos planos de saúde Unimed em Catanduva, que veriam suas opções de clínicas de diágnostico por imagem na cidade reduzidas a apenas algumas clinicas de propriedade dos diretores da própria Unimed. Além disso, o descredenciamento praticado pode levar à inviabilização do negócio, dada a dependência que a Gold Imagem tem dos serviços prestados a beneficiários da Unimed. Com isso, não apenas os beneficiários do referido plano de saúde seriam prejudicados, mas toda a coletividade daquele município – incluindo pacientes privados e de outros planos de saúde. É indiscutível o dano concorrencial causado pela conduta praticada pelos representados. Por outro lado, como já reiterado, além de não haver justificativas econômicas para tal ato, é possível notar o nexo de causalidade entre o descredenciamento da representante a intenção deliberada em favorecer clínicas de médicos cooperados, em especial aquelas controladas pelos Srs. Armindo Mastrocola e Everaldo Grégio, diretores da Unimed Catanduva que, certamente, seriam beneficiadas com o descredenciamento e até mesmo a exclusão do mercado da Gold Imagem.

Pela leitura da ata da reunião em que foi discutida e aprovada a rescisão contratual da Gold Imagem, foi possível verificar que ambos agiram ativamente no sentido de defender a exclusão da representante do quadro de clínicas credenciadas, valendo-se de seus cargos na diretoria da Unimed (Presidente e Diretor de Recursos, respectivamente), com objetivos claramente anticompetitivos. É possível concluir que se está diante de uma conduta ofensiva à concorrência, cujos efeitos foram capazes de causar prejuízos para o mercado de Serviços de Diagnóstico por Imagem na cidade de Catanduva, motivo pelo qual se pugna pela condenação da Unimed Catanduva e do Presidente e do Diretor de Recursos Humanos da Unimed Catanduva que também se beneficiaram da prática ilícita. 3. RECOMENDAÇÕES Dessa forma, recomenda-se, nos termos do art. 74 da Lei nº 12.529/2011 e art. 156, §1º, do Regimento Interno do Cade, que sejam remetidos os presentes autos ao Tribunal Administrativo do Cade para julgamento, opinando-se pela condenação da Unimed de Catanduva – Cooperativa de Trabalho Médico, do Sr. Armindo Mastrocola Junior e do Sr. Everaldo Grégio em relação a infrações contra a ordem econômica referidas no Artigo 36, incisos I, II e IV, e § 3º incisos III, IV, V, X, XI e XII, da Lei nº 12.529/11. Encaminhe-se ao Sr. Superintendente Geral Interino. [1] Apesar dos médicos Dr. Vítor de Carvalho Romera e Dr.

Gustavo Macchione serem cooperados da Unimed, os demais sócios do Grupo Alliar que passaram a controlar a empresa não integravam o quadro da cooperativa. [2] Ofício nº 1224/2014 (fls. 106 e 107). [3] Ofício nº 1225/2014 (fls. 110 e 111). [4] Ofício nº 1226/2014 (fls. 112 e 113). [5] Ofício nº 2214/2014/CGAA02/SG/CADE [6] Os três passos são: i) fornecedor (no caso, a Unimed) com posição dominante no mercado upstream; ii) Ausência de justificativas objetivas para a recusa (descredenciamento) por parte do fornecedor; e iii) Se a recusa é suficiente para eliminar ou prejudicar substancialmente a concorrência no mercado downstream. [7] Art. 4º, §1º e inciso I do art. 6º da Lei nº 5.764/1971. [8] Oficio nº 45/2015/CADE. [9] Conforme consta na mesma ata: “O Dr. Armindo Mastrocola Junior retomou o uso da palavra e colocou em votação pelos presentes a manutenção ou não do contrato de prestação de serviços com a empresa Gold Imagem, observando que por questões legais abstinha-se de votar; o Dr. Everaldo (Grégio), pelas mesmas razões invocadas pelo Dr. Armindo, fazendo uso da palavra, também registrou que estava se abstendo de votar (...)” [10] AP nº 08012.006899/2003-06. Representante: Instituto Radiológico Bento Gonçalves – RS. Representada: Sociedade Dr. Bartholomeu Tacchini. [11] WISH, Richard. Competition Law. 4. ed., s.l.: Butterworths, 2001, p. 611. [12] WISH, Richard. Competition Law. 4. ed., s.l.: Butterworths, 2001, p. 611-626;

Contribuição da delegação alemã à Roundtable on Refusal to Deal da Competition Committee da OCDE, realizada em 17-18 de outubro de 2007. Disponível em: < http://www.bundeskartellamt.de/wDeustsch/download/pdf/OECD/Refusal_to_deal.pdf>. [13] Segundo HOVENKAMP:“o mercado relevante é o menor mercado para o qual a elasticidade da demanda e da oferta são suficientemente baixas que uma firma com 100% desse mercado possa de forma lucrativa reduzir oferta e aumentar substancialmente os preços acima do custo marginal [...] é simplesmente outra forma de dizer que (1) não é possível para os consumidores encontrarem substitutos adequados em resposta ao aumento de preços; e (2) outras firmas não conseguirão entrar no mercado em questão ou não poderão alterar suas próprias linhas de produção para competir com a empresa que aumentou os preços.” (HOVENKAMP, Herbert. Federal Antitrust Policy: the law of competition and its practice. St. Paul : West Group, 1999, p. 83). [14] O CADE vem definindo o mercado relevante de serviços de diagnóstico por imagem de maneira segmentada, por tipo de exame. No entanto, essa segmentação não será adotada, pois sob o ponto de vista da oferta os agentes que atuam nesse mercado tendem a ofertar os mesmos serviços, como é o caso da representante, e a conduta impacta o agente econômico como um todo, e não parte de seus serviços (ver, por exemplo, AC nº 08012.008550/2007-24 e 08012.008853/2008-28).

[15] Atos de Concentração nº 08012.008550/2007-24, 08012.008853/2008-28, 08700.008540/2013-89, entre outros, e no Documento de Trabalho SEAE/MF nº 46. [16] Ver, por exemplo, definição no mencionado AP nº 08012.006899/2003-06. [17] Ato de Concentração nº 08700.004151/2012-01. Requerentes: Rede D’Or São Luiz S.A. e Acreditar Oncologia. Documento de Trabalho nº 46 da SEAE/MF. [18] Atos de Concentração nº 08012.008550/2007-24, 08012.008853/2008-28, 08700.008540/2013-89, entre outros. [19] Resolução Normativa ANS n.º 100, de 03 de junho de 2005. [20] Também é fundamental a complexidade do serviço em análise. [21] No requerimento nº 08700.005448/2010-14, o relator afirmou que “Por conta disso, ainda que a unimilitância não seja encarada como um ilícito per se, o CADE vem analisando os casos envolvendo esse tipo de conduta, em especial relativos ao Sistema Unimed, sob uma regra simples: havendo poder de mercado por parte da cooperativa médica, a unimilitância é caracterizada como uma conduta ilegal à luz do art. 20, I, II e IV c/c art. 21, IV e V da Lei nº 8.884/94”. No PA nº 08012.000629/2006-26, o Conselheiro relator, Paulo Furquim, afirmou que “este Conselho possui jurisprudência sólida sobre casos semelhantes a este. É entendimento pacífico que a prática da chamada unimilitância, por planos de saúde detentores de poder de mercado, configura infração à ordem econômica, já que obstrui o acesso de planos de saúde concorrente aos médicos, recurso essencial a esta atividade.

Isso impede a entrada de novos ofertantes e enfraquece os que já atuam no mercado relevante em questão (...)”. [22] Processo Administrativo nº 08012.003664/2001-92, 08012.008060/2004-85, entre outros. [23] Vale mencionar, ainda, que o plano de saúde São Domingos Saúde, que detém 25% do mercado municipal, é presidido pelo Sr. Armindo Mastrocola, ora representado e também Presidente da Unimed Catanduva. Embora não haja indícios de infração à ordem econômica por parte do São Domingos Saúde – não há representação contra a empresa – a Gold Imagem alega que não faz parte da rede credenciada do referido plano de saúde, e que a presença do Sr. Armindo como Presidente da empresa afasta qualquer possibilidade de negociação. Assim, tem-se um cenário em que a Gold Imagem está alijada de aproximadamente 65,2% do mercado de planos de saúde da cidade de Catanduva. [24] Fl. 03 dos autos. [25] Nota Técnica nº 173/2014/SG, exarada nos autos do PA nº 08012.006969/2000-75, em que figuravam no polo passivo diversos hospitais do Distrito Federal. [26] Fl. 07 dos autos. [27] Por exemplo, em análise similar recentemente empreendida pela Superintendência-Geral (IA nº 08700.004911/2012-72), em que se analisava denúncia contra Cooperativas Unimeds também por descredenciamento de laboratórios, verificou-se que havia racionalidade econômica na conduta já que os agentes descredenciados eram tão somente intermediários na prestação de alguns serviços, que foram internalizados pelas representadas.

Assim, “é possível afirmar que há justificativas para a tentativa de internalização, por meio de verticalização, de exames antes realizados por meio de intermediários, e que isso não implica, necessariamente, em tentativa de prejuízo a concorrência por meio de fechamento de mercado, tendo em vista que os laboratórios permaneceriam credenciados para os demais exames (...) Houve uma proposta de redução do número de exames a serem contratados, tendo em vista que os laboratórios credenciados eram apenas intermediários desses exames, sem agregação de valor ao serviço prestado”. [28] Lei nº 5.764/71 de 16 de dezembro de 1971 [29] Requerimento nº 08700.005448/2010-14 (Unimed Araraquara – cooperativa de trabalho médico). [30]EREsp n. 191.080/SP, Relator Ministro HAMILTON CARVALHIDO, CORTE ESPECIAL, julgado em 16/12/2009, DJe 8/4/2010. [31] Nota Técnica SG nº 20/2015. Representante: SDE. Representados: SOC e COOFTALCE. [32] De interesse das empresas DASA e MD1. [33] Entendimento empregado em diversos casos no CADE, como nos ACs nº08012.009667/2005-63; 08012.000185/2006-29, entre outros. [34] HOVENKAMP, Herbert. Federal Antitrust Policy. P. 298. No original: “(1) are reasonably capable of creating, enlarging or prolonging monopoly power by impairing the opportunities of rivals; and (2) that either do not benefit consumers at all, or are unnecessary for the particular consumer benefits that the acts produce, or produce harms disproportionate to the resulting benefits”.