Planos de Saúde

:: SEI / CADE - 0050121 - Voto :: Embargos de Declaração no Processo Administrativo nº 08012.004020/2004-64 Representante: Ministério Público da Bahia Representados: Conselho Regional de Medicina da Bahia – CREMEB. Advogados: Giselle Crosara Lettieri, Ana Luiza Brochado Saraiva Martins Porto, José Alejandro Bullón Silva, Raphael Cunha Melo, Cândido Emanoel Viveiros Sá, Fabiana Prates Chetto, Cássia Alvares Carvalho Barreto da Silva, Carolina Cairo Calmon de Siqueira, Daniela Gurgel e outros. Relatora: Conselheira Ana Frazão EMENTA: Embargos de declaração contra decisão proferida em processo administrativo que condenou o CREMEB por influência de conduta uniforme no mercado de saúde suplementar na Bahia. Inexistência de omissões, de contradições e/ou de obscuridades na decisão embargada. Embargos desprovidos. VOTO 1.DA DECISÃO EMBARGADA E DAS RAZÕES DOS EMBARGOS Trata-se de embargos de declaração opostos pelo Conselho Regional de Medicina da Bahia contra decisão proferida pelo Tribunal do CADE, que condenou o embargante, por maioria, ao pagamento de multa no valor de R$ 212.820,00, por ter ficado comprovado o exercício de influência de conduta uniforme no mercado de saúde suplementar no Estado da Bahia. Em síntese, o embargante alega que a decisão embargada foi omissa e contraditória, por ter deixado de analisar diversos argumentos apresentados pelo CREMEB, dentre eles: A CBHPM é uma tabela sugestiva de preços, destituída de caráter coercitivo.

Assim, não haveria qualquer prova de que o embargante praticou ato capaz de interferir no mercado e na livre concorrência. A Resolução nº 1673/2003 do CFM, que instituiu a adoção da CBHPM, teve como propósito disciplinar o exercício da medicina, nos termos da Lei 3268/1957, de forma que a conclusão do CADE constitui uma ofensa ao exercício do poder de polícia assegurado nos artigos 2º, 5º, 15 (alínea h) e 22 da Lei 3268/1957. Uma Resolução editada por uma autarquia federal disciplinando aspectos específicos da medicina não pode caracterizar afronta à ordem econômica, visto que não tem condição de influenciar o mercado. Ademais, o CREMEB não detém poder de mercado. Como a atuação médica foge ao conceito de conduta comercial, não haveria como reconhecer a prática de cartel na hipótese. O CADE não tem competência para tratar da conduta praticada pelo CREMEB, na medida em que cabe à justiça do trabalho julgar as controvérsias contratuais entre médicos e operadoras; A decisão recorrida não fundamentou a penalidade aplicada. Ao final, requer que sejam sanadas as omissões e contradições constantes do voto, para que seja atribuído efeito modificativo ao recurso e declarada a ausência de ilicitude na conduta praticada pelo embargante. II. CONHECIMENTO A certidão de julgamento foi publicada no Diário Oficial no dia 28 de outubro de 2014, de modo que, nos termos do art. 105, §3º e do art.

63, IV do Regimento Interno do CADE, a data final para a oposição dos embargos seria o dia 04 de novembro daquele ano. Os embargos foram protocolados no dia 04 de novembro de 2014, sendo, portanto, tempestivos. O recurso é cabível, formalmente regular e foi oposto por parte legítima e com interesse recursal. Dessa forma, conheço dos embargos de declaração. III. ANÁLISE DE MÉRITO Ao analisar os embargos do CREMEB, verifica-se que a pretensão da autarquia é apenas revisitar o mérito da decisão embargada. Com efeito, todos os argumentos suscitados pelo representado foram analisados cuidadosamente pelo Tribunal, não havendo que se falar em omissão e/ou contradição unicamente em razão de não terem sido acolhidas alegações do CREMEB. Em primeiro lugar, ao contrário do que sustenta o embargante, o caráter coercitivo da CBHPM restou amplamente demonstrado no voto, como se infere dos itens 375 a 379. De fato, há diversas evidências nos autos de que os médicos estavam sendo ameaçados com a instauração de processo ético-disciplinares, caso descumprissem as deliberações da categoria e/ou cobrassem valores inferiores à CBHPM. Prova irrefutável disso é a Resolução nº 264/2004 do CREMEB, que previa expressamente que os médicos que desrespeitassem os movimentos da categoria relativos à implantação da CBHPM e/ou cobrassem valores em desconformidade com a referida tabela estariam violando postulados éticos:

“RESOLUÇÃO Nº 264/04 O CONSELHO REGIONAL DE MEDICINA DO ESTADO DA BAHIA, no uso das atribuições conferidas pela Lei n° 3.268, de 30 de setembro de 1957, regulamentada pelo Decreto n° 44.045, de 19 de julho de 1958. RESOLVE: Art. 1º - Determinar aos médicos jurisdicionados ao CREMEB que adotem a Classificação Brasileira Hierarquizada de Procedimentos Médicos (CBHPM) como padrão mínimo e ético de remuneração dos procedimentos médicos para o sistema de saúde suplementar. Art. 2º – Referendar a decisão tomada pela categoria médica em Assembléia Geral, realizada em 22 de janeiro de 2004, para modificação do sistema de cobrança aos atendimentos eletivos, a partir de 15 de março de 2004, inicialmente para os usuários das empresas Sul América Saúde e Saúde Bradesco. Parágrafo único – Poderá ocorrer a expansão do movimento para modificação do sistema de cobrança aos atendimentos eletivos para os usuários de outras empresas que compõem o sistema de saúde suplementar, após deliberação em Assembléia Geral. Art. 3º - Constitui violação a postulados éticos: I - A cobrança pelos médicos e/ou instituições médicas de procedimentos médicos, para o Sistema de Saúde Suplementar, em desconformidade com a CBHPM adotada pela Resolução CFM nº 1.673/03. II - A prática de qualquer ato que implique violação às deliberações do movimento legitimo da categoria médica que visa a implantação da CBHPM.

III - Qualquer medida coercitiva tomada por Diretores Técnicos, Médicos ou Clínicos e sócios de instituições médicas em represália a médicos por tomarem atitudes em defesa do movimento legítimo da categoria médica. IV - Obter qualquer tipo de vantagem em decorrência de conduta que infrinja as decisões tomadas pela categoria médica em movimento legítimo. V – Deixarem os médicos e os serviços conveniados de atender nos casos de urgência e emergência aos pacientes do sistema de saúde suplementar, incluindo os usuários da Sul América Saúde e Saúde Bradesco, sob qualquer hipótese. VI - Modificar, individual ou coletivamente, as decisões tomadas pela categoria médica sem prévia aprovação em nova Assembléia Geral. Art. 4º - Cabe à Comissão Estadual de Honorários Médicos a atribuição de promover, como representante do movimento da categoria médica deflagrado em 22 de janeiro de 2004, as tratativas para implantação da CBHPM junto à Sul América Saúde e à Saúde Bradesco e demais empresas do sistema de saúde suplementar, ficando também responsável pelo encaminhamento das propostas em Assembléia Geral visando novas deliberações. Art.

5º - Enquanto durar o movimento os médicos, sejam profissionais autônomos, Diretores Técnicos ou Diretores Médicos, Diretores Clínicos e sócios de empresas de assistência à saúde, convidados a celebrar contratos que envolvam honorários médicos com a Sul América Saúde, Saúde Bradesco e demais empresas do sistema de saúde suplementar, deverão apresentar a minuta do contrato ao CREMEB para a devida apreciação ética. Art. 6º - Responderão por infração aos dispositivos estabelecidos no Código de Ética Médica, em especial os artigos 15, 45, 77, 78, e 142, à Resolução CFM n.º 1.673/03, e à presente Resolução, os médicos, diretores e sócios de instituições médicas jurisdicionadas deste Conselho que praticarem ato contrário ao movimento legítimo da categoria médica.” (grifos nossos). Além da Resolução, constam do voto, ainda, trechos de audiências públicas, realizadas nos dias 23.03.2004 e 06.03.2004, em que o embargante reconhece expressamente que os médicos que descumprissem a Resolução do CFM nº 1.673/2003, que instituiu a CBHPM, poderiam ser punidos com sanções que iriam desde advertência até a cassação da licença médica. Transcrevo a seguir os trechos do voto: “que o Código de Ética Médica prevê o dever do médico de cumprir as determinações do Conselho Federal de Medicina; que esta previsão está no artigo 142 do referido Código, Resolução CFM nº 1.246/88;

que o Conselho Regional de Medicina da Bahia, portanto, pode instaurar sindicância e processo ético profissional contra o médico que descumprir a Resolução do CFM; que a Lei 3.268/57 e o Decreto nº 44.045/58 fixa (sic)penalidades para os médicos, que vão desde a advertência confidencial até a cassação da licença médica; que estas seriam as consequencias aplicáveis aos médicos que descumprissem a Resolução nº 1.673/2003; que não pode informar se algum médico responderia a sindicância ou processo ético por praticar valor da consulta abaixo dos R$42,00 definidos pelo Movimento de Paralisação do Trabalho Médico; que, além do dever do médico de atender as resoluções do CFM, também existe a proibição, no Código de Ética Médica, do médico não apoiar os movimentos legítimos da classe, que está previsão está no art. 15 do Código de Ética Médica”. (Ata de audiência do dia 23.03.2004, fl.08). “que o médico que não cumprir a determinação do CFM e do CREMEB pode responder à sindicância e processo ético-profissional até a cassação do exercício profissional; que a Resoluçao nº 1.673/2003 do CFM, deve ser, portanto, interpretada, conjuntamente com a Resolução nº 264/2004 do CREMEB-Ba (sic)” (Ata de audiência do dia 26.03.204, fl.85). Ofício encaminhado pela Comissão Estadual de Honorários Médicos à Saúde Bradesco em 14.03.2004, transcrito no item 290 do voto, reforça a conclusão:

“Reiterando correspondência anterior enviada em 09.10.2003, informamos que o Conselho Federal de Medicina editou em 10 de agosto de 2003 a Resolução nº 1.673/03, que entrou em vigor em 26.08.03, data de sua publicação, pela qual a Classificação Brasileira Hierarquizada de Procedimentos Médicos – CBHPM é adotada como padrão mínimo e ético de remuneração dos procedimentos médicos para o Sistema de Saúde Suplementar. Assim sendo, constituirá infração ético-disciplinar o exercício da medicina mediante remuneração em desacordo com a CBHPM, o que nos motiva, mais uma vez, a solicitar vossa decisão, até 14 de março do ano corrente, quanto à implantação da Classificação Brasileira Hierarquizada de Procedimentos Médicos como referencial de honorários médicos.”. (fl. 15, grifos nossos). O fato de o CFM ter expedido o Ofício Circular nº 125/2004, determinando a suspensão das sindicâncias e dos processos ético-disciplinares que tinham como objetivo a apuração de infrações relativas à não observância da CBHPM, não afasta a conclusão. Ao contrário, o referido documento atesta claramente que os Conselhos Regionais, de fato, vinham instaurando processos disciplinares para coagir os médicos a aderirem ao movimento. O raciocínio consta expressamente do voto:

"Aliás, a constatação de que a cobrança de valores inferiores à CBHPM vinha justificando a instauração de sindicâncias e processos ético-disciplinares torna-se incontestável quando se observa o teor do Ofício nº 125/2004 do Conselho Federal de Medicina. No referido documento, o CFM, temeroso do resultado das ações judiciais propostas contra o movimento de implantação da CBPHM, solicita que os presidentes dos Conselhos Regionais de Medicina “sobrestem todos os feitos (sindicâncias e processos ético-profissionais que tenham como objeto a apuração de ilícitos éticos ligados à não observância da Classificação Brasileira Hierarquizada de Procedimentos Médicos – Resolução nº 1.673/003.”. Além disso, o ofício determinou apenas o sobrestamento dos processos, mas não proibiu a instauração de novos procedimentos. É inequívoco que a mera possibilidade da instauração de processos ético-profissionais funcionava como instrumento de coerção aos médicos que decidissem não participar do movimento de implantação da CBHPM. Por todas as razões expostas acima, é impossível acolher o argumento da representada de que a CBHPM teria caráter meramente referencial, não havendo, portanto, nenhuma omissão a ser sanada quanto a isso. A embargante argumenta, ainda, que o voto merece esclarecimentos por ter negado vigência aos arts. 2º, 5º, 15 (alínea h) e 22 da Lei 3268/1957.

Segundo o CREMEB, a edição da Resolução nº 1673/2003, que instituiu a CBHPM, decorre do cumprimento da Lei 3268/1957, que autoriza a autarquia a disciplinar, por todos os meios a seu alcance, o exercício técnico e moral da medicina. Nos termos dos embargos, a decisão teria sido omissa por ter deixado de reconhecer que a conduta do representado configura exercício regular de direito, o que excluiria a ilicitude dos atos praticados por ele. O referido argumento, contudo, foi expressamente afastado na decisão embargada, como se depreende do voto proferido pelo Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior, vencedor em relação a este ponto: “50. Nesse passo, não entendo que a formação de preços da atividade seja pertinente à ética médica porque isso faz parte da remuneração que o profissional entende que seja justa a seu trabalho. A formação de preços depende de um grande número de fatores que não têm relação direta com a ética e a conduta do médico, tais como a demanda, qualificação técnica, carteira de clientes, disponibilidade de horários para atendimento e disponibilidade local para atendimento. Assim, os médicos não possuem condições homogêneas de oferta de serviços, razão pela qual não deveriam demandar condições homogêneas de remuneração desses serviços”. Mesmo o voto vencido, por mim proferido, não acatou integralmente o argumento da embargante.

De fato, embora tenha reconhecido que a precarização do serviço decorrente da evidente disparidade entre médicos e operadoras de planos de saúde poderia comprometer o desempenho ético da profissão, destaquei que a Lei 3268/1957 não poderia servir de guarida para a prática de condutas lesivas à concorrência, de modo era necessário verificar se houve abuso nos atos praticados pelo representado. Ao final, observei que, diante das circunstâncias do caso sob exame, não era possível acolher a excludente de ilicitude em toda a sua extensão, por haver provas nos autos de que os representados negociavam honorários relativos a procedimentos realizados por clínicas e hospitais e ameaçavam aplicar sanções ético-disciplinares aos médicos dissidentes. Não há, portanto, nenhuma omissão em relação aos desdobramentos da Lei 3.268/1957 sobre a conduta praticada pelo CREMEB. Em relação à alegação do embargante de que não detém poder de mercado e de que a atuação médica foge ao conceito de conduta comercial, também não se vislumbra nenhum vício na decisão embargada. Isso porque o argumento foi rejeitado expressamente na seção “V.1. Da subsunção das entidades representativas de categorias profissionais à legislação antitruste”, como se depreende dos itens 34 a 37 transcritos abaixo: 34. As associações e conselhos profissionais, usualmente, argumentam que sua atuação foge ao conceito de conduta comercial ou de atividade econômica, motivo pelo qual a Lei 8.884/94 não seria aplicável a elas.

35.A alegação não merece prosperar. Como acertadamente apontou a SDE, é pacífico no âmbito do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência a submissão das entidades representativas, inclusive conselhos profissionais, associações e sindicatos à legislação antitruste. 36. O entendimento encontra amparo no art. 15 da Lei 8.884/94 (art. 31 da Lei 12.529/2011), que dispõe expressamente: “Esta Lei aplica-se às pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado, bem como a quaisquer associações de entidades ou pessoas, constituída de fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou sem personalidade jurídica, mesmo que exerçam atividade sob regime de monopólio legal”. 37. Assim, qualquer um que pratica ato restritivo à concorrência está sujeito à legislação antitruste, ainda que sua atividade não tenha fins lucrativos e, independentemente de se tratar de pessoa natural ou pessoa jurídica de direito público ou privado. Nota-se, ainda, que o CREMEB sequer estava sendo acusado da prática de cartel, mas, sim, do exercício de influência de conduta uniforme sobre seus associados, motivo pelo qual a existência ou não de atuação comercial é irrelevante para a análise. Registre-se, ainda, que, ao colocar seus serviços à disposição no mercado, os médicos atuam como verdadeiros concorrentes.

Assim, o mero fato de se tratar de profissão regulamentada, embora não deva ser considerado indiferente à análise, não afasta, sob nenhuma hipótese, a possibilidade de prática de infração à ordem econômica. Também não há que se falar em omissão e/ou contradição em relação ao poder de mercado por se tratar de autarquia. Na verdade, a noção está associada à capacidade de influência exercida pelo representado. No caso sob exame, verifica-se que todos os médicos eram obrigados a efetuar o registro junto ao CREMEB. Ademais, há provas robustas nos autos de que a autarquia se valia de seu poder de instaurar processos ético-disciplinares para coagir os médicos a aderirem ao movimento de implantação da CBHPM. Daí seu incontestável poder de influência sobre os médicos que atuavam no estado. O entendimento foi expressamente ressaltado pelo Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior, nos itens 10, 11 e 12 do voto. De toda sorte, em casos de tabelamento de preços, por se tratar de conduta ilícita pelo próprio objeto, a potencialidade lesiva da conduta se infere da própria materialidade, de forma que cálculos de poder de mercado, pelo menos sob a metodologia tradicional, acabam perdendo relevância. Quanto à alegação de incompetência do CADE, o argumento carece de fundamento.

Em primeiro lugar, como ressaltei no Processo Administrativo nº 08012.002866/2011-99, a decisão do TST que reconheceu a existência de relação de trabalho entre médicos e operadoras de planos de saúde e admitiu a competência da Justiça do Trabalho para decidir sobre a matéria não constitui jurisprudência consolidada do Tribunal. Todavia, ainda que a competência da Justiça do Trabalho fosse inequívoca, a constatação não afastaria a competência da autoridade antitruste. Como mencionado anteriormente, é pacífico no CADE a subsunção dos sindicatos e demais entidades de classe à Lei 8.884/94. Ademais, lides privadas eventualmente dirimidas na justiça comum não elidem a competência do CADE para verificar a existência de ilícitos antitruste, especialmente diante da diversidade dos bens jurídicos tutelados. Por fim, a embargante alega que a sanção aplicada pelo Tribunal teria sido desproporcional e que o voto teria sido omisso por não ter indicado os fundamentos que levaram à aplicação da multa no valor de R$ 212. 820,00. Ao contrário do que sustenta o CREMEB, não há qualquer omissão na decisão embargada no que se refere à dosimetria. Com efeito, o voto do Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior, vencedor em relação ao montante da multa aplicada, analisou detalhadamente, nos itens 71 a 86, todos os critérios de dosimetria previstos no art. 45 da Lei 12.529/2011. Vale notar também que a sanção está em plena consonância com a jurisprudência recente do Tribunal.

De fato, esse foi o parâmetro aplicado, por maioria, nos PAs 08012.006552/2005-17[1], 08012.008477/2004-48[2], 08012.005374/2002-64[3], 08012.007833/2006-78[4]. Dessa forma, salvo os casos em que, em razão da inexistência de maioria absoluta, foi necessário seguir o procedimento do art. 95, § 1o, do RICADE, a multa imposta aos Conselhos Regionais de Medicina foi de R$ 212.820, 00, nos termos do voto proferido pelo Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior. Ademais, a embargante não logrou demonstrar por que a multa teria sido desproporcional. De fato, o CREMEB limita-se a afirmar genericamente que a sanção aplicada seria desarrazoada sem explicitar minimamente os motivos que justificariam a revisão da multa. Verifica-se, portanto, que não há nenhuma contradição e/ou omissão na decisão embargada. Na verdade, a análise dos argumentos suscitados pelo representado demonstra claramente que o objetivo do CREMEB era tão somente a revisão do mérito, o que não se admite por meio da via estreita dos embargos de declaração. IV. CONCLUSÃO. Ante o exposto, conheço dos embargos opostos pelo CREMEB e, no mérito, voto pelo seu desprovimento. É o voto. Brasília, 22 de abril de 2015. ANA FRAZÃO Conselheira Relatora [1] Conselheiro Relator Eduardo Pontual, julgado em 15.10.2014. [2] Conselheiro Relator Eduardo Pontual, julgado em 15.10.2014. [3] Conselheiro Relator Eduardo Pontual, julgado em 15.10.2014. [4] Conselheiro Relator Eduardo Pontual, julgado em 15.10.2014.