Processo de Sanções Processuais nº 08700.006456/2014-01

:: SEI / CADE - 0084740 - Voto :: Processo Administrativo para Imposição de Sanções Processuais Incidentais nº 08700.006456/2014-01 Autuada: Inox-Tech Comércio de Aços Inoxidáveis Advogados: Alexandre Augusto Reis Bastos, Laércio Nilton Farina e outros Relator: Conselheiro Gilvandro Vasconcelos Coelho de Araujo Voto-vogal: Conselheira Ana Frazão VOTO-VOGAL Em primeiro lugar, gostaria de ressaltar que se trata de um caso complexo. Após ouvir com atenção e preocupação todo o relato do Conselheiro Gilvandro Araújo bem como a sustentação oral do advogado da Inox-Tech e a manifestação do Ministério Público Federal, verifico que as representações foram baseadas em uma situação objetivamente inverídica e feitas, no mínimo, de forma açodada. O voto do Conselheiro Relator é absolutamente claro nesse sentido. Assim, toda a discussão consiste em saber se a situação se enquadra ou não no art. 43 da Lei 12.529/2011, algo semelhante ao que o Ministério Público declarou quando manifestou-se pela procedência da impugnação, por entender que a conduta da autuada não comprometeria a chamada "missão constitucional" do CADE. Também convirjo com a referida posição. Embora a nova lei tenha ampliado as hipóteses de enganosidade para abranger as hipóteses em que as informações são prestadas de maneira espontânea, sem que tenha havido a requisição pelo CADE, entendo que é necessário tomar cuidado com interpretações extensivas. Isso porque estamos diante do Direito Administrativo Sancionador.

Além disso, trata-se de uma infração procedimental, que exige cautela para que não haja um distanciamento da finalidade da lei. Me parece que o objetivo do art. 43, assim como do art. 40, é proteger a autoridade antitruste em razão da assimetria informacional a que está sujeita bem como resguardar as decisões de mérito do CADE. Assim, o foco, seja em relação à falsidade, seja em relação à enganosidade, diz respeito a questões de fato que possam comprometer nossa análise, ou seja, questões que digam respeito, por exemplo, a mercados, às partes, a determinadas condutas, etc. No caso sob exame, contudo, o auto de infração refere-se a fatos processuais, que são de nosso conhecimento, até porque é dever do CADE estar informado sobre esse tipo de questão. Concordo com a distinção feita pelo Conselheiro Gilvandro Araújo em seu voto, que, ao diferenciar enganosidade e a prestação de informações falsas, ressaltou que a primeira é mais ampla e abrange também hipóteses de omissão. Entretanto, mesmo a enganosidade exige o potencial de induzir a autoridade em erro para sua configuração. Não posso imaginar que o CADE possa ser induzido em erro em relação a fatos processuais, que são ou deveriam ser de seu conhecimento. De fato, se a autoridade antitruste for induzida em erro diante de uma informação equivocada da parte em relação a um fato processual, então o CADE não estará cumprindo com seu dever de cuidado em relação a esse tipo de informação.

É claro que representações manifestamente improcedentes, açodadas, destituídas de uma base minimamente verídica não correspondem à conduta que se espera das partes e de seus advogados. De fato, esse tipo de situação cria balbúrdia, dificultando a tramitação dos processos. A meu ver, todavia, o art. 43 não se presta a sancionar condutas dessa espécie. Se entendermos que houve enganosidade no caso em análise, estaremos criando um parâmetro de atuação para os representados e para os terceiros interessados e seus respectivos procuradores, muito superior àquele exigido em qualquer esfera administrativa e mesmo no Judiciário. A prevalecer esse entendimento, na minha opinião, estaremos nos valendo do art. 43 como uma hipótese ampla de litigância de má-fé, mais rigorosa, inclusive, do que aquela prevista no Código de Processo Civil. Importante notar que, no presente caso, a representação não foi sequer feita ao CADE, mas ao Ministério Público Federal, de forma que há também um problema de competência. Assim, ainda que ficasse configurada a enganosidade, quem teria competência para tomar as providências cabíveis seria o órgão ministerial e não a autoridade antitruste. Todas essas questões me preocupam muito, sobretudo porque o julgamento desse caso tem projeções sobre outros processos.

O Conselheiro Gilvandro Araújo, em um voto extremamente bem fundamentado, trouxe uma série de preocupações das quais também compartilho, e chegou a trazer algumas exceções diante da situação específica do representado. Eu mesma já me deparei com inúmeras situações em que os representados, em suas defesas, alegaram que teria havido prescrição intercorrente em razão de o CADE ter quedado inerte por prazo superior a três anos, por exemplo. Obviamente, tratando-se de questão processal, parto da premissa de que, como relatora, tenho obrigação de saber se houve ou não o transcurso do lapso prescricional, motivo pelo qual verifiquei os atos praticados no processo e constatei que se tratava de uma informação falsa. Assim, simplesmente afastei a alegação, entendendo que os fatos processuais descritos pelos representados não eram verdadeiros. Entretanto, se fôssemos adotar essa interpretação extensiva do ar. 43, ora proposta, em uma situação como essa, não apenas teria de afastar a prescrição intercorrente como também lavrar um auto de infração contra a parte por entender que ela está prestando uma declaração falsa ou enganosa. Acresce que, muitas vezes, esse tipo de informação está sujeito a interpretações. Ao ressaltar, por exemplo, que o CADE permaneceu inerte, o que a parte quer dizer não é propriamente que a autoridade antitruste nada fez, mas apenas que não procedeu da forma como deveria ter feito. Trata-se, portanto, de situações sensíveis.

Não é sem razão que toda a jurisprudência do CADE, muito bem lembrada pelo Conselheiro Gilvandro Araújo em seu voto, sempre considerou como enganosidade ou falsidade fatos materiais, ou seja, fatos que diziam respeito às operações, aos mercados, às partes, informações que, em princípio, não poderiam ser do nosso conhecimento se não tivessem sido trazidas pelas partes, de modo que a incorreção poderia alterar e comprometer nossa decisão de mérito. Em relação a essas hipóteses, de fato, o art. 43 da Lei 12.529/2011 precisa ser aplicado com todo o rigor, em razão do risco sobre nossa missão constitucional. Contudo, tenho receio em elastecer esse artigo para casos em que não está em jogo essa simetria informacional, isto é, para fatos processuais que são nossa obrigação conhecer. Então, repito que esse é um caso delicado e que essas representações foram, como destacou o Ministério Público Federal, baseadas em situações hipotéticas inverídicas. Trata-se de conduta, que, inequivocamente, se afasta do dever de cautela, de cuidado e mesmo de cooperação que se espera das partes. Todavia, a meu ver, elas não estão tipificadas no art. 43 da lei antitruste, motivo pelo qual acolho a impugnação para declarar a insubsistência do auto de infração lavrado pela Superintendência-Geral. É o voto. Brasília, 14 de julho de 2015. ANA FRAZÃO Conselheira do CADE