Processo de Sanções Processuais nº 08700.006456/2014-01

:: SEI / CADE - 0083528 - Voto :: Processo Administrativo para Imposição de Sanções Processuais Incidentais nº 08700.006456/2014-01 Autuada: Inox-Tech Comércio de Aços Inoxidáveis Advogados: Alexandre Augusto Reis Bastos, Laércio Nilton Farina e outros Relator: Conselheiro Gilvandro Vasconcelos Coelho de Araujo EMENTA: Processo administrativo para imposição de sanções processuais incidentais. Impugnação a Auto de Infração lavrado pela Superintendência-Geral. Art. 43 da Lei nº 12.529/2011. Enganosidade. Petição endereçada à Presidência do CADE contendo informações supostamente falsas sobre a instrução do Processo Administrativo nº 08700.010789/2012-73. Regularidade formal do feito. Informações falsas e prestação ao CADE. Caracterização da infração. Impugnação indeferida. Multa de R$ 60.000,00. Palavras-chave: Auto de Infração. Impugnação. Enganosidade. Infração objetiva. Prestação ao SBDC. Condenação. VOTO VERSÃO PÚBLICA I. RELATÓRIO Trata-se de Auto de Infração lavrado pela Superintendência-Geral do CADE (“SG”) em 06 de agosto de 2014 (Despacho SG nº 915, fls. 309 dos autos públicos) por suposta enganosidade/falsidade da empresa Inox-Tech Comércio de Aços Inoxidáveis Ltda. (“Inox-Tech”) no bojo do Processo Administrativo nº 08700.010789/2012-73.

Segundo as informações contidas na Nota Técnica de lavratura do Auto de Infração, a empresa, Representante no Processo Administrativo referido, encaminhou ao Presidente do CADE, em 22 de julho de 2014, cópia de representação feita ao Ministério Público Federal (“MPF”), denunciando suposta conduta ilegal da Superintendência-Geral do CADE na condução do referido Processo Administrativo. Nos termos da “representação”, a SG estaria inerte com relação à instrução daquele processo, desrespeitando prazos processuais previstos na Lei nº 12.529/2011 e não conferindo publicidade aos atos praticados. A cópia de tal representação foi encaminhada ao Presidente dessa autarquia “para fins do disposto no art. 10, VI, da Lei 12.529/2011”. Ao tomar conhecimento da representação, a SG identificou que as informações prestadas naquela petição seriam falsas, restando caracterizada a infração processual incidental prevista no artigo 43 da Lei nº 12.529/2011. Tendo considerado a infração como grave e consumada, não vislumbrando efeitos econômicos negativos nem reincidência, e em consonância com a situação econômica da empresa, fixou multa no valor de R$ 60.000,00 (sessenta mil reais). Após a lavratura do Auto de Infração e da notificação (fls. 310/311 dos autos), a Inox-Tech apresentou Impugnação (fls. 334/343 dos autos) em 22 de agosto de 2014, alegando, em síntese, inexistência de enganosidade porque: (i) a violação do art.

72 da Lei nº 12.529/2011 restou provada pelo fato de o despacho saneador da SG apenas ter tratado pedidos de prova da Representada, sem indicar as provas que a SG julgava pertinentes; (ii) o andamento do processo que constava no sítio eletrônico do CADE não condizia com os atos processuais praticados, restando provada a ausência de publicidade de tais atos; e (iii) não teria havido efetiva “prestação” de informações ao CADE, e sim ao MPF, sendo que a referida petição teria apenas dado ciência à Presidência do Conselho. A Procuradoria Federal Especializada junto ao CADE (“PFE/CADE”) manifestou-se em 24 de novembro de 2014, por meio do Parecer nº 355 (fls. 359/389 dos autos públicos), pela configuração da infração incidental e pela manutenção da multa. No entendimento da Procuradoria, houve efetiva “prestação” das informações ao CADE no momento em que a representação feita ao MPF foi encaminhada à Presidência do Conselho, com a formulação de uma pretensão administrativa. Além disso, afastou a alegada inércia da SG, o descumprimento de prazos processuais e a falta de publicidade dos atos processuais praticados. O Ministério Público Federal manifestou-se em 09 de dezembro de 2014, por meio do Parecer nº 133 (fls. 392/401 dos autos públicos), entendendo que houve efetiva “prestação” de informações ao CADE a partir de seu endereçamento à Presidência da autarquia, e que tais informações revelariam uma “situação objetivamente inverídica”.

No entanto, entendeu que informações falsas prestadas ao CADE apenas poderiam dar ensejo à penalidade prevista no art. 43 da Lei nº 12.529/2011 quando interferissem na missão constitucional do CADE na defesa da concorrência. Sendo assim, opinou pelo acolhimento da impugnação. II. CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES SOBRE REPRESENTAÇÃO AO PRESIDENTE do cade II.1. O art. 10 da Lei nº 12.529/2011 Antes de entrar na efetiva análise do Auto de Infração, faz-se mister tecer algumas considerações acerca do alcance do art. 10, VI, da Lei nº 12.529/2011. Art. 10. Compete ao Presidente do Tribunal: (...) VI - fiscalizar a Superintendência-Geral na tomada de providências para execução das decisões e julgados do Tribunal Entendo que o referido dispositivo não outorga ao Presidente do CADE o controle em relação às ações da Superintendência-Geral. O dispositivo faz menção à execução das decisões e julgados do CADE, dentro do escopo institucional de dar efetividade às decisões da Autarquia. No caso do CADE, não há hierarquia entre Presidente, Conselheiros e Superintendente-Geral, mas apenas um conjunto de atribuições e competências específicas, nos termos dispostos na Lei nº 12.529/2011 e demais regulamentos. Nesse sentido, é manifestamente infundada qualquer solicitação de providências ao Presidente em relação a ações de Conselheiros ou Superintendente-Geral, conforme foi invocado na petição que ensejou a abertura do Auto de Infração.

Deve-se dizer que o controle das atividades administrativas no âmbito interno da Administração é exercido através do poder hierárquico. Nos termos do art. 20 do Decreto-Lei nº 200/67, o Ministro de Estado é o responsável pela supervisão dos órgãos da Administração Federal enquadrados em sua área de competência, assegurando a realização dos objetivos estabelecidos nos atos de constituição da entidade, a harmonização de sua atuação com a política, programação governamental e a eficiência de sua gestão. Assim, se há supostas irregularidades na ação de Conselheiros, Superintendente-Geral e Presidente, a autoridade correcional competente é o Ministro da Justiça. III. MÉRITO III.1. Da representação ao MPF/Presidência O imbróglio trazido a julgamento versa sobre a seguinte manifestação da Autuada: “A requerente protocolou perante o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (‘CADE’), em 14 de dezembro de 2012, representação contra Aperam Inox América do Sul (‘APERAM’), que foi registrada e autuada sob o nº 08700.000789/2012-73. É de relevo salientar que o objeto de dita representação consistia em conduta da APERAM caracterizada por inequívoco descumprimento de expressa determinação daquele Conselho.

(...) Mais de meio ano passado do protocolo original no CADE, a coordenação-geral de análise antitruste determinou a instauração de processo administrativo em face da representada por reconhecer ‘indícios suficientes dos fatos mencionados’ na nota técnica de nº 254/2013 da mesma data, isto é, 16 de julho de 2013. Em setembro daquele ano, a representada viria a oferecer sua defesa e, a par de pequeno incidente relativo a sigilo de informações, nenhuma providência foi adotada pela digna Superintendência-Geral do CADE, não obstante o prazo determinado pelo artigo 72 da Lei 12.529/2011, reproduzido, na sua essência, pelo artigo 155 do Regimento Interno do CADE. Na falta de movimentação processual, algumas reuniões foram solicitadas à Coordenação-Geral de Análise Antitruste a cargo da Dra. Alessandra Viana Reis, a fim de reiterar àquela autoridade a preocupação da requerente em relação aos prejuízos econômicos provocados ao mercado, relatados na representação original e cuja continuidade decorria, como decorre, da inação da autoridade antitruste. Ainda exercendo direito de petição, a representante ofereceu manifestação a respeito da defesa da APERAM em data de 26 de março de 2014, objetivando com isso oferecer algum subsídio que facilitasse o andamento processual.

Até a presente data, porém, inobstante os esforços noticiados, a Superintendência-Geral do CADE queda-se inerte, tendo feito tabula rasa dos prazos processuais previstos nos artigos 72 e seguintes do diploma de concorrência, a despeito da significativa sinalização do artigo 82 da mesma Lei. (...) Estes os fundamentos que sustentam a presente provocação ao parquet federal, reclamando sua movimentação no sentido de adotar as providências que se apresentam como urgentemente necessárias, para que a Superintendência-Geral do CADE dê, à lei antitruste, o cumprimento necessário e ali previsto, no âmbito de sua competência procedimental. Desta maneira, vem a Vossa Senhoria requerer a adoção das providências que o Ministério Público Federal entenda necessárias para o reestabelecimento da ordem processual consistente no cumprimento dos prazos prescritos em lei, ou, se não é esta a hipótese, aqui apresentada em tese, a adoção das mesmas providências para que a autoridade antitruste, notadamente a Superintendência-Geral do CADE, dê aos atos processuais a necessária publicidade para que situações tais como a aqui entendidas em tese, repita-se, não tenham seguimento. Nestes termos, da abertura do competente expediente e das providências requeridas, pede deferimento.” (grifei) Como se pode perceber, há dois núcleos principais de questionamentos sobre o andamento processual do Processo Administrativo nº 08700.010789/2012: (i) alegada inércia processual da SG:

“Em setembro daquele ano, a representada viria a oferecer sua defesa e, a par de pequeno incidente relativo a sigilo de informações, nenhuma providência foi adotada pela digna Superintendência-Geral do CADE não obstante o prazo determinado pelo artigo 72 da Lei 12.529/2011, reproduzido, na sua essência, pelo artigo 155 do Regimento Interno do CADE.” “(...) a Superintendência-Geral do CADE queda-se inerte, tendo feito tabula rasa dos prazos processuais previstos nos artigos 72 e seguintes do diploma de concorrência, a despeito da significativa sinalização do artigo 82 da mesma Lei.” “Desta maneira, vem a Vossa Senhoria requerer a adoção das providências que o Ministério Público Federal entenda necessárias para o reestabelecimento da ordem processual consistente no cumprimento dos prazos prescritos em lei (...)”. (ii) suposta falta de publicidade dos atos praticados pela SG: “Desta maneira, vem a Vossa Senhoria requerer a adoção das providências que o Ministério Público Federal entenda necessárias para o reestabelecimento da ordem processual consistente no cumprimento dos prazos prescritos em lei, ou, se não é esta a hipótese, aqui apresentada em tese, a adoção das mesmas providências para que a autoridade antitruste, notadamente a Superintendência-Geral do CADE, dê aos atos processuais a necessária publicidade para que situações tais como a aqui entendidas em tese, repita-se, não tenham seguimento.” III.2.

Enganosidade versus falsidade Permito-me fazer uma avaliação mais detida acerca do art. 43 da Lei nº 12.529/2011. Isto porque o dispositivo vem sendo utilizado em um número considerável de casos, mostrando uma necessidade de maior investimento do seu alcance. O art. 43 da lei diz que “A enganosidade ou a falsidade de informações, de documentos ou de declarações prestadas por qualquer pessoa ao Cade ou à Secretaria de Acompanhamento Econômico será punível com multa pecuniária”. O primeiro ponto de destaque diz respeito à expressão “A enganosidade ou a falsidade”. A utilização do conectivo sugere naturalmente uma proposição disjuntiva, implicando a existência de duas condutas. Segundo o dicionário, falso diz respeito àquilo que é “não verdadeiro; não verídico; simulado”.[1] Enganoso, por sua vez, adjetiva aquilo “que engana; artificioso; falaz; falso”.[2] Como se pode ver, cotejando o significado das duas expressões, o falso é uma das definições de enganoso, que estaria ao lado de falaz, artificioso. Perseguindo diplomas legais que de alguma forma se relacionam com tutelas coletivas, observei que o Código de Defesa do Consumidor (“CDC”) também utiliza as duas expressões em um mesmo dispositivo legal. Trata-se do ilícito de publicidade enganosa, previsto no art. 37, § 1°, do CDC:

§ 1° É enganosa qualquer modalidade de informação ou comunicação de caráter publicitário, inteira ou parcialmente falsa, ou, por qualquer outro modo, mesmo por omissão, capaz de induzir em erro o consumidor a respeito da natureza, características, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preço e quaisquer outros dados sobre produtos e serviços. Segundo a doutrina de Herman Benjamin e outros: “Não se confunda a publicidade falsa com a publicidade enganosa. Aquela não passa de um tipo desta. De fato, uma publicidade pode, por exemplo, ser completamente correta e ainda assim ser enganosa, seja porque informação importante foi deixada de fora, seja porque o seu esquema é tal que vem a fazer com que o consumidor entenda mal aquilo que está, realmente, dizendo. É, em síntese, o conceito de enganosidade, e não a falsidade, que é essencial aqui.” (BENJAMIN, Antônio Herman de V. e; GRINOVER, Ada Pelegrini; FINK, Daniel Roberto; FILOMENO, José Geraldo Brito; WATANABE, Kazuo; NERY JÚNIOR, Nelson & DENARI, Zelmo. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor – Comentado pelos autores do anteprojeto. p. 328.) Como se pode notar do dispositivo, a enganosidade de uma publicidade é uma figura mais ampla (gênero), que abrange não apenas informações falsas (espécie), como também informações que possam induzir em erro o consumidor. Tal entendimento foi corroborada pelo Superior Tribunal de Justiça, em julgado de relatoria do ex-Conselheiro deste CADE e atual Min. Ricardo Cueva:

“Enganosa é a mensagem falsa ou que tenha aptidão a induzir a erro o consumidor, que não conseguiria distinguir natureza, características, quantidade, qualidade, preço, origem e dados do produto ou serviço contratado.” (STJ. REsp nº 1344967/SP. Relator: Min. Ricardo Villas Bôas Cueva. DJe em 15/09/2014). Nesse sentido, tanto a doutrina quanto a jurisprudência reconhecem a disjunção entre enganosidade e falsidade. Uma mensagem falsa sempre será enganosa, mas uma mensagem verdadeira também pode ser enganosa quando induzir em erro o consumidor. É nesse sentido, aliás, aresto do STJ que reconhece a figura de enganosidade por omissão: “Se a informação se refere a dado essencial capaz de onerar o consumidor ou restringir seus direitos, deve integrar o próprio anúncio, de forma precisa, clara e ostensiva, nos termos do art. 31 do CDC, sob pena de configurar publicidade enganosa por omissão.” (STJ. REsp nº 1188442/RJ. Relator: Min. Luis Felipe Salomão. DJe em 05/02/2013). Penso, assim, que existe também na Lei nº 12.529/2011 uma diferenciação entre enganosidade e falsidade. A falsidade é uma espécie de enganosidade que, por sua vez, quando da sua avaliação será também confrontada à eventual existência de omissões de informações importantes; à indução de mal entender aquilo que se está, realmente, dizendo; e do ônus que pode produzir ou à restrição potencial a direitos de terceiros.

Avançando no dispositivo, podem ser enganosas ou falsas as informações, os documentos ou as declarações prestadas por qualquer pessoa. As informações diferem das declarações em razão da unilateralidade ou não da mensagem. Sob a égide da Lei nº 8.884/94, o fornecimento de informações falsas ou enganosas ao CADE apenas seria punível quando tais informações tivessem sido expressamente solicitadas pela autoridade antitruste, em decorrência da dicção legal:[3] Art. 26. A recusa, omissão, enganosidade, ou retardamento injustificado de informação ou documentos solicitados pelo CADE, SDE, SPE, ou qualquer entidade pública atuando na apreciação desta lei, constitui infração punível com multa diária de 5.000 Ufir, podendo ser aumentada em até vinte vezes se necessário para garantir sua eficácia em razão da situação econômica do infrator. O art. 43 da Lei nº 12.529/2011 inequivocamente expandiu o espectro de responsabilização dessa infração incidental, abrangendo não apenas informações expressamente solicitadas pelo Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (“SBDC”), como também as declarações prestadas de forma voluntária. A sanção deve ser aplicada a qualquer pessoa que se relacione com o CADE e a SEAE. Nesse sentido, pessoa natural ou jurídica, celebrando um ato de concentração ou diante de um processo investigativo, todos têm a obrigação de se portar com zelo no trato das informações. Os arts.

40 e 41 da Lei nº 12.529/2011 apontam para a impossibilidade de recusa, omissão ou retardamento de informações,[4] sob pena de multa, e o art. 43 trata do conteúdo das informações a serem prestadas. Por fim, a referência legal a CADE ou SEAE deve ser entendida como uma referência aos órgãos do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (“SBDC”). Assim, Superintendência-Geral, Tribunal, Procuradoria Federal Especializada, Departamento de Estudos Econômicos, Ministério Público Federal junto ao CADE, e quaisquer entidades públicas que exerçam competências e atribuições da Lei nº 12.529/2011 podem ser sujeitos passivos da referida infração processual. Em resumo, enquadro a conduta do art. 43 como decorrente de enganosidade ou falsidade, valorizando o conectivo disjuntivo (nos moldes do CDC), da doutrina e da jurisprudência. Abarco o ilícito para as informações e declarações, que podem ser prestadas pela via documental ou não. O ilícito pode ser cometido por qualquer pessoa e a enganosidade/falsidade pode atingir qualquer órgão do SBDC. III.3. A jurisprudência do CADE Feitas as considerações gerais sobre enganosidade/falsidade, passo a observar as decisões até aqui lançadas pela Autarquia, as quais nos permitem algumas considerações: TABELA 1: Autos de Infração – art. 43 da Lei nº 12.529/2011 Processo Informação prestada Decisão do Tribunal 08700.010047/2012-48 - Autuados: Azul S.A. e Trip Linhas Aéreas S.A. - Relator:

Conselheiro Ricardo Ruiz - Julgado em 05/06/2013 Ato de Concentração. Na notificação da operação, as Requerentes afirmaram em nota de rodapé que não haviam concretizado operação de code sharing entre Trip e TAM Linhas Aéreas, sendo que em petição posterior assumiram sua concretização. Condenação. Multa: R$ 3,5 milhões 08700.003617/2013-24 - Autuados: ICE Inversiones Brazil S. L. e Sociedade Educacional S.A. (ISCP) - Relator: Conselheiro Alessandro Octaviani - Julgado em 19/06/2013 Ato de Concentração. Enganosidade por omissão das informações prestadas na notificação da operação acerca das participações acionárias dos principais acionistas da empresa envolvida na operação no capital social de outras empresas, com as quais haveria sobreposição horizontal/integração vertical. Condenação. Multa: R$ 2 milhões 08700.007907/2013-47 - Autuados: BR Malls Participações S.A. e Brookfield Brasil Shopping Centers Ltda. - Relator: Conselheiro Eduardo Pontual - Julgado em 23/10/2013 Ato de Concentração. As Requerentes informaram que a BR Malls havia alienado sua participação em outro shopping center da região, de forma a terem sua participação na Região restringida à própria operação. Tal alienação não ocorrera. Condenação. Multa: R$ 4 milhões 08700.003083/2013-36 - Autuados: Rossi Residencial S.A. - Relator: Conselheiro Alessandro Octaviani - Julgado em 4/12/2013 Ato de Concentração.

No formulário de notificação da operação a Rossi informou que não possuía nenhuma atividade na Região Nordeste além da operação. Após esforço instrutório, a empresa assumiu que atuava na Região e em outros mercados de atuação além daquele da operação. Condenação. Multa: R$ 2 milhões 08700.005450/2013-36 - Autuados: Anhanguera Educacional Ltda., NOVATEC Serviços Educacionais Ltda. e Instituto Grande ABC de Educação e Ensino S/C Ltda. (IGABC) - Relator: Conselheiro Eduardo Pontual - Julgado em 4/12/2013 Ato de Concentração. Enganosidade por omissão na notificação e em respostas a ofícios acerca da relação entre Anhanguera e Anhembi, com afirmações inverídicas sobre o papel desempenhado e a atuação concomitante de uma acionista/diretora nas duas sociedades. Condenação. Multa: R$ 1 milhão. 08700.005451/2013-80 - Autuados: Anhanguera Educacional Ltda. - Relatora: Conselheira Ana Frazão - Julgado em 4/12/2013 Ato de Concentração. Enganosidade por omissão na notificação e em respostas a ofícios acerca da relação entre Anhanguera e Anhembi, com afirmações de que não haveria acordo de acionistas entre ambos e que não haveria membros em comum nas diretorias e conselhos de administração, bem como informação errada sobre a participação societária do principal acionista. Condenação. Multa: R$ 500 mil 08700.002840/2014-35 - Autuados: Proforte S.A. Transporte de Valores - Relator: Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior - Julgado em 03/09/2014 Processo Administrativo.

A empresa Representada apresentou dados falsos do faturamento bruto da empresa por ramo de atividade. Condenação. Multa: R$ 250 mil Como se observa, até o presente momento o CADE não tem feito dissociação entre enganosidade e falsidade, embora tenha contemplado todas as suas circunstâncias nos votos. Há tanto omissões que podem induzir a erro (enganosidade), como informações que não correspondem à verdade (falsidade). Como exposto no voto do Conselheiro Márcio Oliveira: “Enganosidade é a prestação de informações inverídicas à autoridade requisitante, isto é, apresentar fatos que não condizem com a realidade, independentemente da intenção de ludibriar a autoridade. É uma infração de consumação imediata, uma vez que o encaminhamento das informações objetivamente falsas pelo destinatário já configura a infração proibida pelo art. 43 da Lei 12.529/11. (...) Nesse sentido, a enganosidade pode ocorrer (i) com a prestação incompleta de informações que a parte seria obrigada a reportar, ocultando elementos importantes para a compreensão da controvérsia e/ou (ii) com a prestação incorreta de informações, ainda que sem requisição dessas informações pela autoridade. (...) A caracterização da enganosidade é objetiva e não leva em consideração a intenção da parte ou eventual indução da informada a erro.” (Auto de Infração nº 08700.002840/2014-35; Autuada: Proforte Transporte de Valores S.A.; Relator: Conselheiro Márcio de Oliveira Junior;

julgado em 03 de setembro de 2014) Para além de uma segmentação entre enganosidade e falsidade, o Conselho vem entendendo, que o ilícito do art. 43 da Lei nº 12.529/2011 é um ilícito objetivo[5] no qual se preserva a higidez das informações prestadas ao CADE.[6] Não há necessidade de comprovação de dolo ou culpa,[7] e o Tribunal do CADE também afasta a necessidade de demonstração de prejuízos efetivos ou potenciais à concorrência para a sua configuração.[8] Por fim, a jurisprudência recente do Tribunal assentou que a infração se exaure no momento em que as informações são prestadas à autoridade.[9] A partir das considerações lançadas e da jurisprudência deste CADE, passo a enfrentar o caso em tela, procurando observar os fatos – a partir de um juízo sobre sua suposta falsidade e/ou enganosidade – e fazer a devida subsunção ao tipo infracional. III.4. A suposta inércia na instrução Como foi lançado acima, existem dois núcleos principais de discussão: (i) declaração sobre inércia da autoridade e (ii) ausência de publicidade no trâmite processual. Sobre a inércia, destaco os atos instrutórios/decisórios praticados ao longo do Processo Administrativo em questão: TABELA 2: Atos processuais praticados no PA nº 08700.010789/2012-73 Data Ato praticado Folhas 14/12/2012 Protocolo de denúncia da Inox-Tech no CADE relatando supostas condutas anticompetitivas por parte da Aperam.

01/12 09/01/2013 Recebimento de ofício enviado pela SEAE relatando informações semelhantes prestadas pelo SICETE no âmbito de investigação antidumping conduzida pelo Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior. 93 24/01/2013 Petição da Inox-Tech encaminhando documentos que embasavam a denúncia apresentada. 243/284 07/02/2013 SG: Instauração de Inquérito Administrativo para apuração de indícios de infração. 287/304 25/02/2013 SG: Envio de ofícios aos distribuidores apontados como integrantes da Rede Acesita de Distribuição (RAD) e a ex-integrantes da Rede. 306/330 e 374/389 15/03/2013 SG: Envio de ofícios a 13 distribuidores de aços inoxidáveis independentes. 391/468 11/04/2013 SG: Envio de ofício à Aperam solicitando informações sobre suas atividades e sobre a conduta investigada. 646/648 22/04/2013 SG: Concedeu dilação de prazo pedida pela Aperam. 693 09/05/2013 SG: Envio de ofício à Aperam requisitando novas informações. 730/731 16/07/2013 SG: Instauração de Processo Administrativo para apuração de infração contra a ordem econômica e intimação da Representada para apresentação de defesa. 789/835 29/07/2013 Aperam peticionou aos autos requerendo a abertura da confidencialidade das respostas dos distribuidores oficiados, sob pena de violação à ampla defesa. 836/841 14/08/2013 SG: decidiu pela abertura de confidencialidade de documentos dos autos. 855/867 15/08/2013 SG: oficiou distribuidores para que apresentassem versões públicas das respostas.

870/880 20/08/2013 SG: após o recebimento das versões públicas das respostas, devolveu o prazo de defesa à Representada. 890 19/09/2013 Aperam apresentou a sua defesa. 969/1044 11/10/2013 SG: analisou os pedidos de confidencialidade da Representada, indeferiu as preliminares alegadas e, diante da falta de pedidos de produção de provas, advertiu-a sobre o direito de juntar provas documentais até o fim da instrução. 1054/1071 29/11/2013 SG: oficiou novamente os distribuidores, indagando novas questões sobre a rede de distribuição da Aperam. 1157/1180 26/03/2014 Inox-Tech peticionou nos autos manifestando-se sobre a defesa apresentada pela Aperam. 1402/1418 22/07/2014 Inox-Tech peticionou à Presidência do CADE contendo as informações analisadas no presente Auto de Infração. 1511/1517 O questionamento da Autuada primeiro desconsiderou a existência do despacho de fls. 1054/1071. Em seguida, no momento da impugnação ao Auto de Infração, manifestou o entendimento de que o despacho não preencheu os requisitos legais. Transcrevo o texto: “Acolho a Nota Técnica n° 352, aprovada pelo Superintendente Adjunto, Dr. Eduardo Frade Rodrigues, e, com fulcro no §1° do art. 50, da Lei n° 9.784/99, integro as suas razões à presente decisão, inclusive como sua motivação. Decido, pois: (i) pelo deferimento de tratamento sigiloso às informações solicitadas pela representada com exceção dos seguintes trechos/informações: (a) nota de rodapé n° 20; (b) item iv do parágrafo nº 50;

e (e) trechos analisados na nota técnica contidos nos parágrafos: 33, 68, 69, 114, 139, 206, 237, 240, 241, 301, 302, 343, 345 e 347; e (ii) pelo indeferimento de todas as preliminares suscitadas, por falta de amparo legal. Uma vez que a representada não especificou as provas que desejava produzir no âmbito do processo administrativo em epígrafe, reforça-se que, em atenção às garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa, até o encerramento da instrução processual é garantido à representada a juntada aos autos de provas documentais. Intima-se a representada para que apresente, no prazo de 5 (cinco) dias, uma nova versão pública de sua defesa contendo todas as informações que não se encaixem nas previsões legais de concessão de acesso restrito, conforme análise empreendida na Nota Técnica n° 352. Publique-se.” Como se pode notar, o referido Despacho analisou as questões preliminares alegadas e a falta de pedidos de produção de provas pela Representada, tudo no prazo de 16 (dezesseis) dias úteis após a apresentação da defesa. O art. 72 da Lei nº 12.529/2011 determina que: “Em até 30 (trinta) dias úteis após o decurso do prazo previsto no art.

70 desta Lei, a Superintendência-Geral, em despacho fundamentado, determinará a produção de provas que julgar pertinentes, sendo-lhe facultado exercer os poderes de instrução previstos nesta Lei, mantendo-se o sigilo legal, quando for o caso.” O ato acima indicado preenche substancialmente o mandamento legal em sua forma e conteúdo. E mais: ainda que não fosse, as ações acima listadas estão longe de caracterizar uma situação de inércia. III.5. A publicidade aos atos processuais praticados Além da ausência de inércia, observo que todos os despachos proferidos ao longo do processo foram publicados no Diário Oficial da União (em consonância com o art. 70, § 3, da Lei nº 12.529/2011), incluindo os despachos de instauração do processo administrativo (fls. 225 dos autos) e de saneamento (fls. 222). Além disso, houve a concessão de acesso da Autuada aos autos para cópia e/ou vista em inúmeras oportunidades, sendo que os documentos de fls. 233/241 comprovam que a Inox-Tech teve acesso aos atos do processo nas datas de 28 de fevereiro de 2013 (fls. 233), 24 de abril de 2013 (fls. 234), 09 de maio de 2013 (fls. 235), 13 de maio de 2013 (fls. 236), 29 de maio de 2013 (fls. 237), 26 de novembro de 2013 (fls. 238), 11 de dezembro de 2013 (fls. 239) e 15 de janeiro de 2014 (fls. 240/241). Registro também que a Autuada foi recebida pela Superintendência-Geral em cinco ocasiões, havendo registro de reuniões realizadas nas datas de 1º de agosto de 2013 (fls. 243), 29 de outubro de 2013 (fls.

244), 07 de novembro de 2013 (fls. 245), 29 de janeiro de 2014 (fls. 246) e 17 de julho de 2014 (fls. 247). Gráficos elaborados pela Procuradoria Federal junto a esse Conselho ilustram de forma esquemática os atos processuais produzidos pela Superintendência-Geral, vis-a-vis os atos de publicidade desses mesmos atos: FIGURA 1: Atos processuais praticados X Atos de publicidade FIGURA 2: Resumo esquemático dos atos de publicidade III.6. Caracterização da Infração: subsunção das ações ao tipo falsidade/enganosidade (i) Falsidade das informações As afirmações da Autuada na representação feita ao Ministério Público e à Presidência do CADE são peremptórias, indicando que “nenhuma providência” houvera sido tomada. Com relação à alegação de falta de publicidade dos atos praticados, os autos sempre foram públicos e a tramitação em novo sistema de acompanhamento processual do Conselho (intitulado “SISCADE”) consta da própria cópia em imagem juntada pela Autuada aos autos. FIGURA 3: Cópia em imagem do andamento do processo juntada pela Impugnante Concluo, pois, que as manifestações lançadas pela Inox-Tech constituem declarações falsas. (ii) Prestação da declaração ao CADE Em relação ao segundo elemento necessário à caracterização da infração do art. 43 da lei, a Autuada alegou, em sua Impugnação, que as informações não teriam sido prestadas as CADE, e sim ao Ministério Público, sendo o fato atípico.

Inicialmente, já enfatizei que as informações prestadas a qualquer órgão do CADE ou no exercício de atribuições e funções previstas na Lei nº 12.529/2011 podem impactar o regular funcionamento do processo, razão pela qual também estão abrangidos pelo dispositivo legal. Além disso, tal argumento foi igualmente rechaçado tanto pela Procuradoria Federal quanto pelo Ministério Público Federal em seus Pareceres, nos seguintes termos: Parecer PFE/CADE: “A respeito dessa questão, observa-se que as informações dirigidas ao Ministério Público Federal (fls. 22/27) também foram encaminhadas à Presidência do CADE pela própria empresa autuada por meio de petição protocolada em 22 de julho de 2014 (fls. 21). Percebe-se, pelo teor da própria petição em referência, que as informações foram remetidas pela empresa autuada ao Presidente do CADE com vistas ao exercício, pela autoridade administrativa, da competência prevista no artigo 10, inciso VI, da Lei nº 12.529/2011, voltada à fiscalização das atividades da Superintendência-Geral relacionadas ao cumprimento das decisões do Tribunal. Tal circunstância permite concluir que a petição em questão não se limitou a informar a Presidência do CADE a respeito da formulação de uma representação ao Ministério Público. Ao contrário, a petição em referência, além de remeter a representação então formulada ao Parquet, também pugna pela adoção de providências fiscalizatórias pela Presidência da autarquia.

Formulou-se pretensão administrativa ao CADE com base nas informações anteriormente prestadas ao Ministério Público, de modo a restar configurada a prestação de informações também à autarquia antitruste, e não apenas ao órgão ministerial.” Parecer MPF: “Longe de consistir em mera comunicação acerca da representação dirigida ao MPF, a petição ao Presidente do CADE tinha por objetivo provocar aquela autoridade para que exercesse a competência prevista no art. 10, VI, da Lei n 12.529/11, referente à fiscalização dos atos da Superintendência-Geral relacionados à execução das decisões e julgados do Tribunal.” Acompanho, pois, os órgãos pareceristas e concluo que as declarações de falsidade foram efetivamente prestadas ao CADE. (iii) Falsidade nas ações do Representante O CADE estimula a participação de representações que auxiliem na instauração de processos administrativos (pela ciência de eventuais ilícitos encobertos) e na instrução de tais processos (pelo viés colaborativo que caracteriza a maioria das manifestações dos Representantes). Deve-se evitar, por outro lado, que a ação de Representantes comprometa o exercício da ampla defesa e contraditório dos Representados ou mesmo que a sua verve colaborativa altere a condução do processo pela Superintendência-Geral, esta a única competente para a condução do feito nos termos da Lei nº 12.529/2011.

Aliás, sabe-se da existência de Representantes com interesses privados, que podem tentar instrumentalizar a autarquia para obtenção de vantagens através de processos – este Conselho inclusive já condenou situações de sham litigation, a qual exige um conjunto probatório mais robusto do que se exige de uma ação enganosa ou falsa. Assim, requerer medidas preventivas, trazer informações, propor diligências, estes são aspectos inerentes à atuação de um Representante, que em muito colabora com o sistema de análise concorrencial. Mas considerando o espectro coletivo da tutela antitruste, não se pode admitir o mesmo plexo de atos de quem exerce de forma plena a defesa dos seus direitos. Para o Representado, por exemplo, no legítimo exercício da ampla defesa e contraditório, são admitidos até mesmo arroubos argumentativos e omissão de situações que lhes sejam desfavoráveis. Defendo, pois, a não aplicabilidade do art. 43 da lei quando o fornecimento da informação possa representar confissão de conduta passível de enquadramento como infração à ordem econômica, em consonância com entendimento fixado pelo Tribunal Regional Federal da 1ª Região ao analisar multa aplicada pelo CADE no Caso do “Cartel do Aço”.[10] O presente caso, no entanto, está permeado detalhes que não autorizam uma interpretação de “arroubo argumentativo” admitidos no exercício do contraditório e da ampla defesa. Isto porque:

(i) trata-se de Representante manifestando-se contrariamente a interesse de terceiro para supostamente auxiliar a proteção do mercado; (ii) as informações falsas foram apresentadas a órgão do CADE (Presidência) que não aquele responsável pela instrução do processo, tendo que promover algum expediente para ter acesso à informação verdadeira; (iii) o órgão que recebeu a manifestação não tem competência para resolver eventual irregularidade, o que afasta o argumento de defesa da regularidade processual; (iv) não houve protocolo da manifestação na Superintendência-Geral, que poderia analisar eventual irregularidade do processo e corrigi-la; e (v) a manifestação a latere do processo administrativo dificulta inclusive o exercício do contraditório pelo Representado, o que demonstra que a ação da Inox-Tech não objetivava contribuir com a correta condução do processo, podendo resultar na anulação de atos processuais, com impacto em direito do Representado.[11] O conjunto de elementos analisados caracteriza tumulto, causado pelo Representante em detrimento do regular funcionamento do processo no CADE e com impacto em terceiro, que diante das ações empreendidas pela Autuada sequer poderia se manifestar em sentido contrário. Tratou-se, pois, de uma ação destrutiva (a falsidade foi apresentada quando havia elementos para não cometê-la) e ineficiente (apresentada a quem não tem competência para resolver o suposto problema, podendo resultar única e exclusivamente no tumulto processual).

Portanto, considero que a conduta da Inox-Tech é típica e punível, nos termos do art. 43 da Lei nº 12.529/2011, em razão das informações declaradas no bojo do Processo Administrativo nº 08700.010789/2012-73. III.7. Dosimetria O art. 45 da Lei nº 12.529/2011 fixa critérios gerais de dosimetria para as penas aplicadas por esse Conselho: Art. 45. Na aplicação das penas estabelecidas nesta Lei, levar-se-á em consideração: I - a gravidade da infração; II - a boa-fé do infrator; III - a vantagem auferida ou pretendida pelo infrator; IV - a consumação ou não da infração; V - o grau de lesão, ou perigo de lesão, à livre concorrência, à economia nacional, aos consumidores, ou a terceiros; VI - os efeitos econômicos negativos produzidos no mercado; VII - a situação econômica do infrator; e VIII - a reincidência. O critério de boa-fé do infrator não pode ser considerado como um atenuante no presente caso. Pela análise dos fatos, restou demonstrado que a Autuada teve amplo acesso a todos os atos processuais praticados pela autoridade, sendo recebida por servidores da SG responsáveis pelo caso em cinco oportunidades diferentes, o que afasta a plausibilidade da real confiança da Autuada nas informações falsamente prestadas. A consumação da infração encontra-se comprovada na petição de fls. 21/27 dos autos do presente processo, endereçada à Presidência do CADE e contendo as informações falsas.

Com relação à vantagem auferida ou pretendida pelo infrator, não há provas de que a empresa logrou algum proveito. O fato é que, sem dúvidas, a conduta gerou tumulto no processo administrativo. Quanto ao grau de lesão ou perigo de lesão à livre concorrência, à economia nacional, aos consumidores ou a terceiros, considero que movimentações que possam conturbar a instrução processual representam importante obstáculo à ação repressiva. Não identifico efeitos econômicos negativos efetivamente produzidos no mercado em decorrência da infração. Finalmente, não há registros de reincidência. Passo a analisar critérios específicos de dosimetria referidos no art. 43 da lei: “A enganosidade ou a falsidade de informações, de documentos ou de declarações prestadas por qualquer pessoa ao Cade ou à Secretaria de Acompanhamento Econômico será punível com multa pecuniária no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) a R$ 5.000.000,00 (cinco milhões de reais), de acordo com a gravidade dos fatos e a situação econômica do infrator, sem prejuízo das demais cominações legais cabíveis.” Conforme decidido pelo Tribunal por ocasião do julgamento do Auto de Infração nº 08700.003083/2013-36, a despeito dos critérios gerais de dosimetria fixados no art. 45 da lei antitruste, o art. 43 fixa critérios específicos relacionados à infração de enganosidade, que devem receber peso maior por essa autoridade quando da estipulação da multa:

“Os critérios estabelecidos no artigo 45 não estão afastados pela redação do artigo 43, o que se reflete no diploma regimental. No entanto, a referência expressa a dois daqueles critérios (“gravidade dos fatos” e “situação econômica do infrator”) não pode ser ignorada pelo aplicador do direito na exegese do mandamento legal. Por essa razão, entendo que os critérios trazidos expressamente pelo artigo 43 devem receber atenção especial desse Tribunal quando da dosimetria de Autos de Infração lavrados em razão da enganosidade/falsidade de informações prestadas ao SBDC.” (Autuada: Rossi Residencial S.A.; Relator: Conselheiro Alessandro Octaviani; julgado em 12 de março de 2014) Com relação à situação econômica do infrator, tem-se que o seu faturamento bruto no ano de 2013 foi de (Confidencial). Quanto à gravidade dos fatos, considero que a falsidade deve ser apenada de forma proporcional ao abalo que causou ao processo. Nesse sentido, não houve sensível prejuízo à sua condução. Sendo assim, a partir da análise dos critérios gerais e específicos de dosimetria estipulados nos artigos 43 e 45 da Lei nº 12.529/2011, nego provimento à Impugnação da Inox-Tech mantendo íntegro o Auto de Infração nos termos da sua lavratura, condenando a Autuada ao pagamento de multa de R$ 60.000,00 (sessenta mil reais) à Inox-Tech, a serem pagos em até 30 (trinta) dias contados da publicação da presente decisão no Diário Oficial da União.

Importante salientar que tal multa representa patamar inferior a 0,01% do faturamento da empresa no ano de 2013, o que demonstra a proporcionalidade e razoabilidade da pena. Nesse sentido, a multa assume caráter mais propedêutico do que sancionador, levando em consideração o faturamento da empresa. IV. CONCLUSÃO Pelo exposto, nego provimento à Impugnação da Autuada, condenando a Inox-Tech Comércio de Aços Inoxidáveis Ltda. ao pagamento de multa de R$ 60.000,00 (sessenta mil reais), a serem pagos em até 30 (trinta) dias contados da publicação da presente decisão no Diário Oficial da União. É o voto. Brasília, 14 de julho de 2015 GILVANDRO V. COELHO DE ARAUJO Conselheiro-Relator [1] Dicionário Priberam da Língua Portuguesa, disponível em: http://www.priberam.pt/dlpo/falso. Acessado em 30 de junho de 2015. [2] Dicionário Priberam da Língua Portuguesa, disponível em: http://www.priberam.pt/dlpo/enganoso. Acessado em 30 de junho de 2015. [3] Nesse sentido, v. decisão do Tribunal Regional Federal da 1ª Região na Apelação Cível nº 2000.34.00.000088-4/DF, referente ao chamado “Cartel do Aço”. [4] Art. 40. A recusa, omissão ou retardamento injustificado de informação ou documentos solicitados pelo Cade ou pela Secretaria de Acompanhamento Econômico constitui infração punível com multa diária de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), podendo ser aumentada em até 20 (vinte) vezes, se necessário para garantir sua eficácia, em razão da situação econômica do infrator.

§ 1o O montante fixado para a multa diária de que trata o caput deste artigo constará do documento que contiver a requisição da autoridade competente. § 2o Compete à autoridade requisitante a aplicação da multa prevista no caput deste artigo. § 3o Tratando-se de empresa estrangeira, responde solidariamente pelo pagamento da multa de que trata o caput sua filial, sucursal, escritório ou estabelecimento situado no País. Art. 41. A falta injustificada do representado ou de terceiros, quando intimados para prestar esclarecimentos, no curso de inquérito ou processo administrativo, sujeitará o faltante à multa de R$ 500,00 (quinhentos reais) a R$ 15.000,00 (quinze mil reais) para cada falta, aplicada conforme sua situação econômica. Parágrafo único. A multa a que se refere o caput deste artigo será aplicada mediante auto de infração pela autoridade competente. [5] Auto de Infração nº 08700.003083/2013-36; Autuada: Rossi Residencial S.A.; Relator: Conselheiro Alessandro Octaviani; julgado em 12 de março de 2014. [6] Auto de Infração nº 08700.003083/2013-36; Autuada: Rossi Residencial S.A.; Relator: Conselheiro Alessandro Octaviani; julgado em 12 de março de 2014. [7] Auto de Infração nº 08700.004188/2013-02; Autuadas: Cruzeiro do Sul Educacional S.A. e ACEF S.A.; Relator: Conselheiro Eduardo Pontual; julgado em 05 de junho de 2013; Auto de Infração nº 08700.005450/2013-36; Autuada: Anhanguera Educacional Ltda. e outras; Relator: Conselheiro Eduardo Pontual;

julgado em 04 de dezembro de 2013. [8] Auto de Infração nº 08700.005451/2013-80; Autuada: Anhanguera Educacional Ltda.; Relatora: Conselheira Ana Frazão; julgado em 04 de dezembro de 2013. [9] Auto de Infração nº 08700.007907/2013-47; Autuadas: BR Malls Participações S.A. e Brookfield Brasil Shopping Centers Ltda.; Relator: Conselheiro Eduardo Pontual; julgado em 23 de outubro de 2013. [10] Processo Administrativo nº 08000.015337/1997-48; Representadas: Companhia Siderúrgica Nacional e outras; Relator: Conselheiro Ruy Afonso de Santacruz; julgado em 27 de outubro de 1999. [11] "AÇÃO CAUTELAR FISCAL - INCIDENTE PROCESSUAL - INDEFERIMENTO - CESSAÇÃO DA EFICÁCIA DA MEDIDA CAUTELAR - NÃO COMPROVAÇÃO - SÓCIOS - ILEGITIMIDADE PASSIVA 1. Indeferimento do pedido do terceiro interessado relativo à instauração de incidente processual em autos separados, porquanto ensejaria tumulto processual, em contramão aos princípios da celeridade e eficiência. (...)" AC - APELAÇÃO CÍVEL – 1400079, DJ,14/06/2013.