Consulta nº 08700.007192/2015-94

:: SEI / CADE - 0097130 - Voto :: Processo nº 08700.007192/2015-94 Consulentes: Centro de Gestão de Meios de Pagamentos S.A. e Conectcar Soluções de Mobilidade Eletrônica S.A. Advogados: Pedro Dutra, Daniel Santos Guimarães, Júlio César Cavalcante Aires, Ubiratan Mattos, Maria Cecília Andrade, Alessandra Rodrigues Bernardes Oshiro, Andrea Astorga dos Prazeres, Rafaela Pozzi de Cálcena e outros. Relator: Conselheiro João Paulo de Resende VOTO (acesso público) EMENTA: Consulta. Antenas de radiofrequência. TAG. Estacionamentos. Conhecimento da Consulta. Licitude do contrato: substituto quase perfeito, potenciais efeitos pró-concorrenciais. Prestação de serviços entre concorrentes. Não caracterização como contrato associativo. Palavras-chave: consulta; antenas; radiofrequência; TAG; estacionamento; prestação de serviço; contrato associativo; licitude; efeitos pró-concorrenciais. 1. da Consulta Em 22 de julho de 2015, as sociedades empresárias Centro de Gestão de Meios de Pagamento S.A. ("CGPM") e Conectcar Soluções de Mobilidade Eletrônica S.A. ("Conectcar"), conjuntamente "Consulentes", apresentaram consulta a fim de que este Conselho se manifeste sobre a licitude do contrato de prestação de serviço que pretendem firmar entre si. Explicam as Consulentes que possuem a mesma atividade econômica: prestação de serviços de arrecadação eletrônica de tarifa de pedágio e de preço de estadia em estacionamento.

Tendo em vista a existência de regulação sobre a atividade de arrecadação eletrônica nos pedágios, o interesse concorrencial, e, portanto, o objeto da Consulta, restringe-se aos serviços relacionados à arrecadação em estacionamentos. A prestação do serviço pelas Consulentes requer a instalação de antenas que emitem e captam sinal de radiofrequência nos estacionamentos. Segundo as Consulentes, não é viável tecnicamente a instalação de mais de uma antena da mesma frequência junto às cancelas dos estacionamentos, tendo em vista potenciais problemas de interferência e embaralhamento das informações a serem trocadas entre os TAG e as antenas. Assim, para viabilizar a atuação de uma das Consulentes em estabelecimentos nos quais haja infraestrutura de propriedade da outra Consulente, pretendem celebrar "Contrato de Prestação de Serviço de Leitura de Etiquetas Eletrônicas por Radiofrequência" ("Contrato"). Nas palavras das Consulentes, "a Conectcar prestará os serviços de leitura de TAGs à CGMP. Reversamente, no Estacionamento onde a CGMP já tenha suas Antenas instaladas e a Conectcar deseje atuar, a CGPM prestará os serviços de leitura de TAGs à Conectcar". Nesse contexto, pleiteiam as Consulentes a anuência deste Tribunal no sentido de declarar a licitude do Contrato, reconhecendo que seus termos são "são pró-competitivos, e não importarão em qualquer restrição à livre concorrência".

Além disso, as Consulentes também solicitaram autorização, em caráter liminar, para que prestassem de imediato os serviços objeto do Contrato sob análise. Antes da minha manifestação, informo que solicitei pronunciamento da Procuradoria Federal Especializada junto ao CADE, que em seu Parecer nº 349/2015 entendeu "pela ausência de potencialidade anticompetitiva da cooperação" ora em análise, e recomendou a declaração de licitude do contrato. Segundo a Procuradoria, o Contrato em questão permitiria "uma capilarização da presença das Consulentes (e potencialmente de outros concorrentes e entrantes) no mercado relevante considerado". Destacou, ainda, que no caso não estariam presentes as condicionantes (i) de compartilhamento de receitas ou prejuízos entre as partes e (ii) de existência de relação de exclusividade necessárias para a caracterização de contrato associativo em relações verticais. 2. da Admissibilidade da Consulta A Resolução CADE nº 12/2015 disciplinou o procedimento de Consulta previsto nos §§ 4º e 5º do art. 9º da Lei nº 12.529/2011. Nos termos do art. 2º da Resolução, este Tribunal poderá ser consultado em três hipóteses: (i) interpretação da legislação de controle de atos de concentração em relação a operações/situações específicas - inciso I; (ii) licitude de atos, contratos, estratégias empresarias ou condutas já iniciados - inciso II;

e (iii) licitude de atos, contratos, estratégias empresarias ou condutas já concebidos e planejados, mas ainda não iniciados - inciso III. Segundo consta nos autos, a Consulta refere-se a contratos já redigidos em minutas, cujos objetos ainda não começaram a ser executados por parte das Consulentes. Portanto, o caso sob análise atende à previsão do art. 2º, inciso III, da Resolução CADE nº 12/2015. O fato de a Consulta ter sido formulada em conjunto pelos possíveis futuros contratantes e de terem sido apresentadas as minutas contratuais deixa claro a concepção e o planejamento do ato, demonstrando não se tratar de consulta "em tese" ou puramente hipotética, em conformidade com o inciso IV do art. 4º da referida Resolução. O art. 3º da Resolução CADE nº 12/2015, por usa vez, dispõe que o pedido de Consulta deverá, obrigatoriamente, conter determinadas informações, indispensáveis à sua correta apreciação. Para maior clareza, apresento, a seguir, quadro detalhado quanto ao atendimento dos requisitos por parte das Consulentes: REQUISITO INSTRUÇÃO NOS AUTOS I Qualificação da parte consulente e, quando necessário para a compreensão da Consulta, a identificação das demais partes envolvidas. Item II da Petição (SEI 0086502). II Indicação precisa de seu objeto, incluindo uma descrição completa e exaustiva de todos os fatos reputados relevantes. Itens III, IV da Petição (SEI 0086502). III Toda a documentação necessária à análise. Minuta do Contrato (SEI 0086504).

IV Indicação de todos os dispositivos de lei e precedentes do Cade eventualmente relacionados ao seu objeto, bem como da questão específica que se pretende ver respondida. Item V da Petição (SEI 0086502). V Comprovação do legítimo interesse da parte. As Consulentes são as partes do "Contrato de Prestação de Serviços de Leitura de Etiquetas Eletrônicas por Radiofrequência". VI Declaração de que os fatos objeto da consulta não são objeto de nenhuma investigação ou processo administrativo pendentes ou já julgados pelo Cade. Não se aplica. Dessa forma, considero que estão presentes os requisitos obrigatórios para a análise desta Consulta. 3. DA análise do mérito 3.1 descrição do serviço e mercado relevante O mercado de identificação eletrônica de veículos em estacionamentos se desenvolveu a partir de serviço similar oferecido nos pontos de pedágios nas rodovias federais e estaduais. Trata-se, portanto, de um serviço complementar e derivado, que constitui a menor parte das receitas percebidas pelas empresas do setor. As Consulentes alegam que não é economicamente viável ofertar o serviço somente nos estacionamentos, de tal modo que as empresas que atualmente atuam nesse setor também atuam na arrecadação eletrônica nos pedágios. Por determinação regulatória, as antenas de radiofrequência nos pedágios são de propriedade das respectivas concessionárias, razão pela qual não cabe discutir eventuais problemas concorrenciais naqueles locais. O serviço funciona da seguinte maneira:

de um lado, as Consulentes são contratadas pelos usuários (motoristas de veículos), que recebem um Transponder de Identificação Veicular ("TAG") para fixação no para-brisa de seus veículos. Esse TAG reflete o sinal de radiofrequência (915 MHz) emitido pelas antenas, de propriedade das Consulentes, instaladas nas entradas e saídas dos estacionamentos. As informações captadas são enviadas a um computador, que valida o TAG e permite o trânsito do veículo sem a necessidades de tickets. Por outro lado, as Consulentes são também contratadas pelos titulares dos estacionamentos, de forma que, periodicamente, os registros de entrada e saída de veículos são consolidados e encaminhados para cobrança aos usuários. Finalmente, as Consulentes repassam os valores cobrados dos usuários, nos termos contratuais, aos titulares dos estacionamentos. O TAG pode ser cobrado diretamente do motorista ou pode estar embutido no preço cobrado pelo serviço, dependendo da política comercial de cada empresa operadora. Não há, ao que parece, exclusividade nos contratos firmados entre as operadoras (Consulentes) e os donos dos estacionamentos, os quais negociam periodicamente entre si as condições para renovação dos contratos. Antes da análise do objeto da Consulta, entendi que a definição do mercado relevante seria útil para analisar os potenciais efeitos concorrenciais no contrato pretendido.

O mercado relevante de identificação eletrônica de veículos em estacionamentos pode ser considerado tanto sob a perspectiva do motorista quanto sob a perspectiva dos proprietários dos estacionamentos (normalmente shopping centers), pois ambos mantêm relações de consumo com as operadoras (Consulentes), configurando-se uma plataforma de prestação de serviços. Portanto, consideraremos ambas as perspectivas na definição do mercado relevante. No que diz respeito aos shoppings, do ponto de vista da demanda, defini-se o mercado de produto como sendo o de identificação eletrônica de veículos em estacionamentos, excluindo-se, com isso, as empresas que prestam o serviço de identificação manual de veículos em estacionamentos. Isto porque, ao contratar os serviços das Consulentes, os shoppings buscam oferecer comodidade, rapidez e praticidade aos seus clientes, atributos que não podem ser perfeitamente substituídos pela identificação manual. Sob a ótica da oferta, temos que as empresas de identificação manual não podem facilmente passar a ofertar o serviço de identificação automática, tendo em vista os requisitos técnicos, os custos fixos (antenas) e as economias de escala e de escopo envolvidas. O mercado relevante geográfico, nesse caso, pode ser definido como nacional, pois, conforme consta no Anexo I do Contrato, as Consulentes atuam em shoppings de diversos estados da federação, em quase todas as regiões do país.

Sendo este mercado derivado do mercado de identificação eletrônica de veículos em pedágios situados em rodovias federais e estaduais, depreende-se que as empresas conseguem, sem dificuldades técnicas, ofertar seus serviços em diversas localidades do território nacional. Quanto ao mercado relevante sob a perspectiva do motorista, entendo que o mercado de produto consiste na identificação de veículos em estacionamentos, incluindo as empresas que prestam o serviço de identificação manual de veículos. Para o motorista, prepondera a decisão de ir ao shopping de sua preferência e não propriamente a de utilizar o sistema de identificação eletrônica de veículos para adentrar ao estabelecimento comercial. Portanto, do ponto de vista da demanda, há substitutibilidade entre o sistema de identificação por TAG e o sistema de identificação por tickets avulsos. Por esse mesmo motivo, o mercado relevante geográfico é bem mais restrito sob a perspectiva do motorista, limitando-se às opções de acesso disponíveis no estacionamento do shopping que decidiu frequentar. A prestação do serviço depende de uma infraestrutura instalada nas pistas automáticas dos estacionamentos, que consiste basicamente de torres, antenas de radiofrequência e sistemas de informação para captação de sinal e identificação do veículo.

Conforme já mencionado, as Consulentes pretendem prestar entre si tal serviço em que uma das partes, a Contratada, utiliza de sua própria infraestrutura instalada em algum estacionamento para efetuar a leitura de etiquetas eletrônicas em veículos de clientes da Contratante, que a remunera pelo serviço. Para tanto, foram elaboradas duas minutas contratuais de idêntico teor, com exceção das sociedades empresárias que figuram como Contratada e Contratante e da relação dos estacionamentos onde os serviços serão prestados (SEI 0086504). Ressalte-se que a formalização do Contrato ora em análise não garante o imediato acesso recíproco dos veículos aos estacionamentos onde atua a Consulentes contratada, sendo necessário que cada uma delas negocie também como os shoppings para passar a operar nos respectivos estacionamentos da outra Consulente. 3.2 DA análise da licitude do contrato Naturalmente, pactuações entre agentes econômicos horizontalmente relacionados podem resultar em efeitos anticompetitivos efetivos ou potenciais. O potencial nocivo é ainda mais evidente quando se trata de acordos entre concorrentes diretos. Assim, cumpre-nos avaliar se os contratos sob análise poderiam ter como efeitos o prejuízo à livre concorrência e à livre iniciativa, domínio de mercado relevante, aumento arbitrário dos lucros ou exercício abusivo de posição dominante.

De acordo com as Consulentes, o Contratos em análise é imprescindível para que possam oferecer seus serviços e, portanto, competir, nos estacionamentos de shopping centers. Argumentam as Consulentes que é inviável tecnicamente que coexistam no mesmo estacionamento várias antenas de diferentes sociedades empresárias operando na mesma frequência para a leitura dos TAG fixados nos veículos. Logo, contratos como os aqui analisados seriam essenciais para que mais de uma empresa de arrecadação eletrônica atue em dado estacionamento. Em relação a essa afirmação, esclareço que, a partir de conversas travadas em audiência com as Consulentes, restou esclarecido que, embora de fato não seja possível a coexistência de mais de uma antena operando na mesma frequência, devido a problemas de interferência dos sinais, seria sim possível que mais de uma empresa atuasse no mesmo estacionamento caso cada uma operasse com sua própria frequência. Esse fato, inclusive, ocorre em alguns estacionamentos, devido à mudança de frequência de 5,8 GHz para 915 MHz determinado pelas agências regulatórias do setor de transportes.[1] Isso implicaria, por óbvio, na necessidade de investimento em antenas próprias e, a depender da condição da empresa, se incumbente ou entrante, a exigência de que seus clientes adesivassem em seus veículos dois TAGs.

Nada obstante, ainda que possível tecnicamente, tal solução resultaria em uma redundância de custos para o setor como um todo e em relevantes barrerias à entrada de novos concorrentes, ainda que não necessariamente barreiras impeditivas. Ou seja, cada empresa teria que realizar investimentos em um infraestrutura que, se compartilhada, otimiza os custos globais e permite que cada empresa ofereça o serviço a seus clientes a um preço menor. De acordo com as minutas contratuais juntadas aos autos, as duas Consulentes possuem atualmente infraestrutura de antenas em [ACESSO RESTRITO] pistas automáticas em um grande número de estacionamentos. Considerando, de acordo com estimativa informada pelas próprias Consulentes, que cada antena tem um custo entre [ACESSO RESTRITO], os contratos de prestação de serviço de leituras de etiquetas eletrônicas aqui analisados têm potencial para gerar uma economia de investimento em ativos (aquisição e instalação) entre R$ 107.940.000,00 (cento e sete milhões novecentos e quarenta mil reais) e R$ 143.920.000,00 (cento e quarenta e três milhões e novecentos e vinte mil reais). Essa economia pode ser ainda significativamente superior, a depender da disposição de novos agentes em entrarem nesse mercado no futuro. Diz-se economia potencial porque [ACESSO RESTRITO] é o número total de antenas hoje que pode ser objeto da prestação de serviço entre as Consulentes.

No entanto, sabe-se que podem as partes optar pela contratação dos serviços em uma abrangência menor. Acrescente-se que a análise da eficiência do modelo deve levar em consideração também os valores pagos a título da prestação do serviço de leitura de etiquetas eletrônicas. Se todas as pistas automáticas de todos os estacionamentos nos quais as Consulentes possuem atualmente infraestrutura de antenas fossem objeto da prestação de serviço, sem considerar os efeitos de inflação, reajustes, etc., os valores recebidos pela prestação do serviço levariam entre 23 e 32 anos para alcançar o valor de aquisição e instalação de novas antenas. Trata-se, portanto, no meu entendimento, não de uma inviabilidade técnica para a participação de mais de um agente no mercado, mas de uma eficiência econômica que, na ausência de ameaças concorrenciais, deveria ser promovida. Passemos, portanto, à análise de tais ameaças concorrenciais. De imediato, duas preocupações vieram em mente quando da análise da natureza do contrato pretendido: 1) a possibilidade de que as duas empresas viessem a impedir que terceiros participassem do compartilhamento da infraestrutura, impondo a esses custos muito superiores aos seus e limitando, assim, a possibilidade de novos entrantes no mercado;

2) a possibilidade de empresas potencialmente concorrentes compartilharem informações sensíveis que lhes permitissem agir de maneira coordenada no mercado de prestação de serviço de identificação eletrônica de veículos em estacionamentos. Em relação ao primeiro ponto, as cláusulas da minuta do Contrato são suficientes para afastar esse risco. Já no item 1.2. da cláusula primeira é expresso que "a Contratada poderá prestar a terceiros iguais serviços aos ora contratados, em condições análogas às estabelecidas neste instrumento". Adiante, nos itens 4.3. e 4.3.1., é acordado, respectivamente, que serão adotados os mesmos preços e condições com terceiros e que, em razão da necessidade de eventuais ajustes operacionais, a Contratada deverá informar à Contratante a prestação de serviço a terceiro com antecedência de 30 (trinta) dias. Tais disposições contratuais são suficientes para evitar que os contratos firmados sob a forma de prestação de serviço, na prática, feche o mercado para terceiros, visando o domínio conjunto do mercado pelas Consulentes. Com efeito, em um contexto em que não fosse permitida a prestação do referido serviço a terceiros ou não se garantisse as mesmas condições contratuais, as Consulentes poderiam impor barreiras à replicação do modelo de contratação, por meio, por exemplo, da exigência de preços exorbitantes.

Em relação à segunda preocupação, quanto ao compartilhamento de informações sensíveis, as empresas alegam que apenas informações técnicas serão compartilhadas e que as partes conduzirão seus respectivos negócios de forma independente. Tais alegações estão refletidas em cláusulas contratuais, como se depreende, por exemplo, da cláusula décima primeira das minutas contratuais, que determina que as atividades-fim das Consulentes "continuarão a ser exercidas de forma independente, de modo a garantir a sua diferenciação em termos de preços, qualidade e variedade de serviços". Primeiramente, parece-me que, mesmo sendo de fato essa a intenção formalmente expressa no contrato pelas Consulentes, caso ambas as empresas queiram compartilhar informações econômicas sensíveis, a existência de tal contrato lhes criaria um ambiente bastante confortável para tanto. O teor do item 6.1. da minuta, embora não almeje um objetivo colusivo, revela o quão fácil seria compartilhar informações potencialmente sensíveis no presente contexto: [ACESSO RESTRITO].

No item seguinte, resta esclarecido que "Para os propósitos deste Contrato, 'Informação Confidencial' significa, incluindo informações elaboradas/obtidas pelas Partes no âmbito deste Contrato, todas as informações de propriedade e/ou de natureza sigilosa da parte divulgadora, clientes ou terceiros, direta ou indiretamente fornecidas ou reveladas à parte receptora no curso da execução deste Contrato, compartilhadas por meio verbal, escrito, fisico ou eletrônico (abrangendo as respectivas cópias ou registros), constituindo, perfazendo, sem limitação, informações de natureza empresarial, técnica, operacional, de engenharia ou programação e know-how. Em nenhuma hipótese as Partes compartilharão informações concorrencialmente sensíveis, dentre as quais se incluem preços, descontos e condições comerciais". (sem grifos no original) Em outras palavras, a própria minuta de contrato indica o quão fácil seria para as Consulentes trocar informações sensíveis, caso assim o desejassem. Não obstante, em que pese tal preocupação, importa frisar alguns fatores que relativizam o problema do aumento do poder de coordenação. Primeiramente, é fato que as empresas não precisariam formalizar um contrato de prestação de serviços e submetê-lo em consulta ao CADE para posteriormente adotar potenciais condutas concertadas. Tal estratégia não seria racional por parte das Consulentes, pois implicaria custos operacionais nada desprezíveis, além do risco de ver seu pleito negado pela autoridade antitruste.

Aliás, a não ser que houvesse um flagrante aumento do poder de coordenação decorrente do contrato, não cabe realizar rigoroso controle prévio de conduta em situações como esta, pois, de outra forma, passaria este Conselho a ter que se manifestar antecipadamente sempre que empresas decidissem, por exemplo, se reunir em associações, fato que inegavelmente também acarreta elevação da capacidade de coordenação. Caso se consume, portanto, eventual conduta colusiva entre as Consulentes, caberá ação repressiva deste Conselho. Além disso, outro fator a atenuar essa preocupação, especificamente para o caso em tela, é a existência de um substituto praticamente perfeito ao serviço prestado pelas Consulentes, o que impediria o aumento arbitrário dos lucros ou exercício abusivo de posição dominante: os tickets avulsos disponíveis nos estacionamentos. O acesso a estacionamentos com a utilização da tecnologia dos TAG é uma facilidade que compreende, basicamente, a economia de tempo do usuário por não enfrentar filas na cancela da entrada do estacionamento e no pagamento de seu bilhete. Ainda que relevante, essa facilidade não parece ser tão significativa a ponto de impedir que os usuários de veículos e os estacionamentos facilmente abandonem o serviço prestado pelas Consulentes caso o preço por elas cobrado se torne minimamente abusivo.

Assim, os contratos em questão não excluirão a necessidade de que cada Consulente negocie com os estacionamentos seus preços e demais condições comerciais, de forma que qualquer combinação entre as Consulentes no sentido de aumentar seus preços poderão ter como efeito a perda significativa de mercado. Assim, como visto, os contratos não impõem cláusulas restritivas de exclusividade, preservam a independência comercial das empresas e tentam evitar a possibilidade de coordenação entre as contratantes. A meu ver, os contratos aqui analisados, na medida em que permitirão a concorrência em locais onde, atualmente, apenas uma das Consulentes atua, e na medida em que geram grandes eficiências no mercado em tela, possuem potenciais efeitos pró-competitivos e devem ser reconhecidos como lícitos. Registro que meu entendimento se coaduna à manifestação da Procuradoria Federal Especializada junto ao CADE exaurida no citado Parecer nº 349/2015. 3.3 DA Delimitação do objeto contratual e SUA POSSÍVEL caracterização COMO contrato associativo Enfrentada a questão propriamente objeto da Consulta, ou seja, a licitude do contrato, entendo que o presente caso suscita uma reflexão quanto à possibilidade de que a minuta ora em análise, devido às suas características peculiares, venha a se amoldar à hipótese de contrato associativo previsto no inciso IV do art. 90 da Lei nº 12.529/2011.

Caso se conclua nesse sentido, a análise da licitude dos contratos a serem firmados pelas Consulentes nesta via processual não afastaria a necessidade de notificação da operação como Ato de Concentração, pois tal é a imposição desse dispositivo legal. O art. 90 da Lei 12.529 foi parcialmente regulamentado no ano passado pela Resolução CADE nº 10, cujo principal objetivo é definir o conceito de contrato associativo. Vejamos, inicialmente, o que dispõe o artigo 2º da Resolução: "Art. 2º Respeitados os critérios objetivos estabelecidos no artigo 88 da Lei nº 12.529, de 2011, e para fins do disposto nesta lei, consideram-se associativos quaisquer contratos com duração superior a 2 (dois) anos em que houver cooperação horizontal ou vertical ou compartilhamento de risco que acarretem, entre as partes contratantes, relação de interdependência. § 1o Para fins do disposto no caput deste artigo, considera-se que há cooperação horizontal ou vertical ou compartilhamento de risco que acarretam relação de interdependência: I - nos contratos em que as partes estiverem horizontalmente relacionadas no objeto do contrato sempre que a soma de suas participações no mercado relevante afetado pelo contrato for igual ou superior a vinte por cento (20%).

II – nos contratos em que as partes contratantes estiverem verticalmente relacionadas no objeto do contrato, sempre que pelo menos uma delas detiver trinta por cento (30%) ou mais dos mercados relevantes afetados pelo contrato, desde que preenchida pelo menos uma das seguintes condições: a) o contrato estabeleça o compartilhamento de receitas ou prejuízos entre as partes; b) do contrato decorra relação de exclusividade.” (sem grifos no original) O propósito do caput do art. 2º é definir o que vem a ser um contrato associativo para fins de análise antitruste. Como se vê claramente, para que um contrato seja classificado como associativo nos termos da Resolução precisa atender cumulativamente a três critérios: ter duração superior a dois anos; atender a uma de três hipóteses: cooperação horizontal, ou cooperação vertical, ou compartilhamento de risco; acarretar relação de interdependência entre as partes contratantes. No caso em tela, podemos concluir, sem maiores dificuldades, que os elementos I e III estão presentes. A minuta do Contrato prevê vigência por tempo indeterminado (item 5.1) e a atuação da contratante em parte do mercado depende de infraestrutura construída e operada pela contratada e vice-versa, o que evidencia a relação de interdependência operacional: pelo Contrato, uma parte dependerá de ações da outra para prestar o serviço a seus clientes.

Em relação ao item II, não precisamos de esforço redobrado para entender que não é este um caso em que haja compartilhamento de riscos entre as partes: como elas não se associam para construir conjuntamente os ativos (torres, antenas e sistemas de informação) necessários à prestação do serviço, nenhuma das partes está obrigada a compartilhar lucros ou prejuízos com a outra caso o investimento nessa infraestrutura se torne rentável ou deficitário, respectivamente. Podemos, assim, descartar esse critério. Resta, portanto, as opções de cooperação horizontal ou cooperação vertical. Mesmo sendo as Consulentes sociedades empresárias que desempenham a mesma atividade econômica, entendo que a hipótese II.b “cooperação vertical” é a mais adequada para o caso em tela, posto que o objeto do Contrato, qual seja, “a prestação de serviços de leitura de etiquetas eletrônicas por radiofrequência”, constitui um insumo para a prestação do serviço final por parte das Consulentes: a arrecadação eletrônica de preço de estadia em estacionamento. Em outras palavras, as partes estão assinando um contrato em que uma delas faz uso da infraestrutura da outra para prestar seu serviço ao consumidor final. Tanto é esse o caso que, fosse de seu interesse, o próprio shopping center poderia adquirir e operar as antenas e repassar as informações para as Consulentes, ou, alternativamente, uma terceira empresa poderia ser contratada por ambas para prestar esse serviço.

Portanto, um possível enquadramento como contrato associativo deve ser analisado à luz do inciso II do parágrafo 1º do art. 2º da Resolução nº 10/2014, que trata de cooperação vertical. A classificação como contrato associativo, portanto, passa a depender da existência de cooperação vertical, conforme definição dada pela Resolução 10/2014. Segundo esse dispositivo, dois elementos precisam estar presentes para que se configure uma cooperação vertical: I) pelo menos uma das partes detiver 30% ou mais de participação nos mercados relevantes afetados pelo contrato; e II) forem observadas pelo menos uma das seguintes condições: “o contrato estabeleça o compartilhamento de receitas ou prejuízos entre as partes; do contrato decorra relação de exclusividade”. Quanto ao primeiro elemento, não dispomos de informação para fazer tal julgamento, pois as Consulentes não apresentaram dados de market share para o mercado de identificação eletrônica de veículos em estacionamentos. De toda forma, tal informação torna-se-ia desnecessária caso entendêssemos, já de partida, não estarem presentes as condições “a” e “b” acima, excludentes para efeito de enquadramento como contrato associativo nos termos da Resolução nº 10/2014.

No caso em comento, mesmo reconhecendo a existência de relação de interdependência entre as partes, caraterizada aqui pela dependência operacional recíproca (os contratos não devem ser apreciados apenas isoladamente, mas também quanto aos efeitos que produzem em conjunto), entendo pela não caracterização de um contrato associativo, uma vez que cada Consulente explora comercialmente apenas ativo de sua exclusiva propriedade por meio do qual realiza a prestação de serviço de leitura de etiquetas eletrônicas para si e para outrem. Portanto, no que diz respeito à condição “a”, a análise das minutas do Contrato deixa claro que não há um compartilhamento de ativos, de receitas ou de prejuízos entre as partes, na medida em que o interesse de cada uma das Consulentes, em cada contrato, é oposto, e os contratos, apesar de recíprocos, são independentes, se considerados isoladamente. Se as antenas de uma das Consulentes tiverem qualquer problema técnico, se tornarem inutilizáveis ou obsoletas, caberá à Consulente proprietária arcar com os custos para restabelecimento dos serviços, sem que tal fato impacte no preço do contrato. Da mesma forma, as receitas advindas das atividades-fim das Consulentes, bem como aquelas oriundas das remunerações pecuniárias previstas no Contrato são percebidas e apropriadas exclusivamente por cada parte contratante, não estando previsto qualquer compartilhamento de valores.

Além disso, da forma como os contratos foram construídos, o fato de uma Consulente não cumprir suas obrigações em determinado Contrato não autoriza a outra parte a rescindir sem aviso prévio o outro. Quanto à condição “b”, conforme já discutido na análise da licitude do contrato, reafirmo que não decorre do contrato qualquer relação de exclusividade entre as partes. Notadamente, na cláusula primeira "a Contratada poderá prestar a terceiros iguais serviços aos ora contratados, em condições análogas às estabelecidas neste instrumento" e quarta “No caso de interesse na entrada de outra(s) empresa(s) prestadora(s) de serviços de arrecadação eletrônica de pedágios e estacionamentos nos Estacionamentos que possuam as Antenas de propriedade da ora Contratada, com esta(s) nova(s) empresa(s) prestadora(s) de serviços de arrecadação eletrônica de pedágios e estacionamentos serão adotados os mesmos preços e condições comerciais praticados com a Contratante, nos termos da Cláusula 4.1, mediante a celebração de contrato de prestação de serviços” estão presentes dispositivos suficientes para afastar a possibilidade de relação de exclusividade decorrente do Contrato. Insta ressaltar que o entendimento aqui exposto não decorre do simples fato de se tratarem de contratos de prestação de serviços. Em outras palavras, não se exclui da possível caracterização como contrato associativo todo e qualquer contrato de prestação de serviço entre concorrentes.

Aqui, além da obrigação de fazer/servir em contrapartida à obrigação de pagamento pecuniário, típicas dos contratos de serviços, inexistem disposições contratuais que, direta ou indiretamente, impliquem compartilhamento de receitas/prejuízos ou relação de exclusividade, fato essencial para a tese aqui defendida. Por fim, e nem por isso menos importante, dado o potencial de dano à concorrência inerente a contratos entre concorrentes, conforme evidenciado anteriormente neste voto, ou mesmo em cooperações verticais com características específicas, aproveito a presente oportunidade para elevar a importância do instrumento da Consulta como forma de dirimir dúvidas dos agentes de mercado quanto a operações dessa natureza. Enfatizo que é fortemente recomendável que contratos similares, ainda que não se enquadrem na definição de contratos associativos, sejam submetidos a este Tribunal em sede de Consulta. 4. CONCLUSÃO Conheço a Consulta, posto que atende aos critérios de admissibilidade previstos na Resolução do Cade nº 12/2015. No mérito, conforme fundamentação exposta no voto, entendo pela licitude, do ponto de vista concorrencial, dos Contratos de prestação de serviço de leitura de etiquetas eletrônicas por radiofrequência a serem firmados pelas Consulentes, na forma específica como submetidos a esse Tribunal, e tão somente nessa forma. Por fim, fica prejudicada a análise do pedido liminar, tendo em vista a presente decisão de mérito. É o voto. Brasília, 02 de setembro de 2015.

[assinatura eletrônica] JOÃO PAULO DE RESENDE Conselheiro-Relator _______________________________________________________________________________________________________ [1] O prazo para mudança total da frequência antiga (5,8 GHz) para a frequência nova (915MHz) é de 36 (trinta e seis) meses após a entrada em vigor da Resolução ANTT 4.281, de 17/02/2014 (entrada em vigor 90 noventa dias após a sua publicação). Os normativos das agência reguladoras estaduais seguem o mesmo padrão da ANTT no que se refere aos pontos relevantes para esta análise.