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:: SEI / CADE - 0118227 - Voto :: Processo Administrativo 08012.006504/2005-29 Representantes: Sindicato dos Estivadores nos Portos do Estado de Pernambuco, Sindicato dos Conferentes de Carga e Descarga nos Portos do Estado de Pernambuco, Sindicato dos Trabalhadores em Serviços de Bloco nos Portos do Estado de Pernambuco, Sindicato dos Trabalhadores nos Serviços Portuários nos Portos do Estado de Pernambuco e Sindicato dos Consertadores de Carga e Descarga nos Portos no Estado do Pernambuco Representado: Tecon Suape S.A. e Suape – Complexo Industrial Portuário Governador Eraldo Gueiros Advogados: João Humberto Martorelli, Vicente Cavalcanti de Gouveia Filho, Fernanda Caldas Menezes, Miguel José de Moura, Danielle César Duca de Carvalho, Raquel Muniz Campos e outros Relator: Conselheiro João Paulo de Resende VOTO VERSÃO PÚBLICA EMENTA: Processo Administrativo. Cláusulas do contrato de arrendamento do terminal especializado em contêineres do Porto de Suape que infringiriam a livre concorrência e a livre iniciativa. Contrato em conformidade com a legislação setorial (Lei 8.630/1993) e integrado com a política pública delineada para o Porto. Incompetência deste Conselho para análise de eventuais efeitos anticoncorrenciais do contrato em respeito aos pressupostos da regulação setorial. 1.

As recomendações da Superintendência-Geral, da Procuradoria-Federal Especializada junto ao CADE e do Ministério Público Federal são de arquivamento do processo administrativo contra as duas Representados sob o fundamento de que o contrato de arrendamento por elas firmado respeita a regulação do setor portuário. Seria, pois, um caso em que a regulação estatal afastaria o controle concorrencial pelo órgão antitruste. 2. Assim, antes de qualquer ponderação acerca da constituição ou não de infração à ordem econômica pelas cláusulas do contrato de arrendamento que preveem o fechamento do Pátio Público de Contêineres e a exclusividade do terminal especializado em contêineres por determinado período, impõe-se a avaliação se a competência deste Conselho resta afastada, no caso concreto, pela regulação do setor. I. Regulação portuária vigente à época da assinatura do contrato 3. Nos termos do art. 21, alínea ‘g’, da CRFB/1988, compete à União Federal explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão os portos marítimos. O art. 22 da Constituição, no inciso X, dispõe que caberá igualmente à União legislar sobre o regime dos portos. Os dispositivos constitucionais já denotam a relevância da atividade portuária, dado seu papel estratégico para a política econômica nacional[1]. 4.

À época do processo licitatório e da celebração do contrato de arrendamento do terminal especializado de contêineres entre as Representadas, o regime jurídico de exploração de portos organizados e das instalações portuárias era regido pela Lei 8.630/1993, conhecida, quando da sua edição, como Lei de Modernização de Portos. 5. Conforme definição da própria Lei 8.630/1993, porto organizado era aquele “construído e aparelhado para atender às necessidades da navegação e da movimentação e armazenagem de mercadorias, concedido ou explorado pela União, cujo tráfego e operações portuárias estejam sob a jurisdição de uma autoridade portuária” (sem grifos no original). 6. Os portos organizados, também chamados portos públicos, podiam ser explorados diretamente pela União, como também podiam ser objeto de concessão à iniciativa privada ou delegação[2] ao Estado ou ao Município no qual estavam localizados. O concessionário privado ou Estado/Município seriam, nesse caso, prestadores dos serviços públicos portuários referentes às atividades de Administração Portuária (gestão de infraestrutura) e Autoridade Portuária (função regulatória dentro do porto)[3]. 7. A Autoridade Portuária, por sua vez, podia, mediante licitação, outorgar a particular parte do espaço do porto público para recuperação, ampliação e modernização da superestrutura e para o desenvolvimento das operações portuárias (movimentação e armazenagem). Trata-se do contrato de arrendamento, previsto no inciso I do art.

4º da Lei 8.630/1993. Além da determinação expressa da realização de licitação, sobre os contratos de arrendamento, a Lei 8.630/1993 dispunha das cláusulas consideradas essenciais[4], como as que tratam da área da prestação do serviço e do prazo, as que estabelecem as condições para a exploração, com a indicação de padrões de qualidade, os investimentos a serem realizados, bens reversíveis, etc. 8. Tanto a concessão da exploração inteira de portos organizados à iniciativa privada como o arrendamento de parte desses portos a particulares (arrendamento de instalações portuárias) são representativos do paradigma jurídico de exploração de portos introduzidos pela Lei 8.630/1993. Antes da sua edição, predominava o monopólio estatal, ou seja, o Estado, por meio da Administração Portuária, era responsável, inclusive, pela execução dos serviços portuários, como movimentação e armazenagem de cargas. Com a sua edição, objetivou-se estimular a expansão dos investimentos do setor privado na infraestrutura portuária, potencializando sua consequente expansão e modernização. 9. Ainda que, atualmente, a regulação setorial tenha sofrido nova alteração, passando a ser regida pela Lei 12.815, de 5 de junho de 2013, inclusive tendo sendo atribuída à ANTAQ a competência para realização dos arrendamentos em portos organizados, à época dos fatos ora em tela ainda vigia a Lei 8.630/1993. II. O contrato de arrendamento em questão 10.

Em 1992, a União delegou ao Estado de Pernambuco, por meio do Convênio 92-DNTA, a exploração do Porto de Suape. O Estado, então, designou a empresa pública SUAPE Complexo Industrial Portuário Governador Eraldo Gueiros como responsável pela execução do Convênio. 11. Tendo em vista o Plano de Desenvolvimento e Zoneamento do Porto de Suape (fls. 18 a 34) e com fundamento no art. 4º, inciso I, da Lei 8.630/1993, SUAPE (Autoridade Portuária) lançou, em setembro de 2000, o Edital de Pré-Qualificação para arrendamento de área do cais e instalação e operação de terminal de contêineres de uso privativo misto no Porto de Suape. Em janeiro de 2001, foi publicado o Edital de Proposta Comercial. 12. Segundo as Representadas e conforme documento acostado aos autos às fls. 381 a 446, o lançamento dos editais foi precedido de estudo contratado por SUAPE da empresa Internacional Finance Corporation – IFC, vinculada ao Banco Mundial. A contratação tinha como objetivo o estudo técnico de viabilidade do terminal de contêineres bem como moldar as condições econômico-financeiras do contrato de arrendamento. 13. O relatório do IFC, anterior ao lançamento dos editais e, obviamente, à assinatura do contrato de arrendamento, já previa as cláusulas de exclusividade do terminal especializado de contêineres aqui questionadas. Veja-se:

“Por um período de 15 anos após a assinatura do Contrato, ou até que a movimentação média de contêineres do Terminal dos três anos anteriores atinja 250.000 TEUs/ano, o que ocorrer primeiro, o Arrendador não arrendará um outro terminal marítimo de contêineres no Porto, não instalará guindastes dedicados aos contêineres nos berços públicos de atracação, e não instalará um pátio público de contêineres operado pelo Porto.” (fls. 403) 14. A minuta do contrato de arrendamento, incluindo as cláusulas que previam o fechamento do Pátio Público de Contêineres (PCON) e a exclusividade do terminal especializado de contêineres no Porto de Suape, foram previamente aprovados pelo Tribunal de Contas do Estado de Pernambuco, na sessão ordinária realizada em 03 de maio de 2001 (fls. 966 e 967). Segundo a Decisão TC nº 0548/01, a licitação obedeceu a legislação, especialmente as Leis 8.630/1993 e Lei 8.987/19995 (Lei de Concessões), de modo que o contrato dela decorrente, que seria firmado em 02 de julho de 2001, seria regular. Interessante destacar que a decisão do Tribunal de Contas pondera que a concorrência entre o cais público (não especializado) e o TECON “servirá de instrumento regulador da taxa de manuseio de cargas”. III. Defesa da concorrência em mercados regulados 15. A regulação estatal de determinados setores da economia possui diversas justificativas, sendo uma das principais delas a existência de potenciais monopólios naturais, caracterizados pelos seguintes aspectos:

o provimento do serviço exige um alto investimento em ativos específicos des custos afundados, ou seja, custos fixos que não podem ser recuperados em caso de falência do agente econômico; existem fortes economias de escala caso a produção seja concentrada em apenas um agente, como é o caso de indústrias de rede, por exemplo; a demanda existente no mercado é suficiente para remunerar o investimento de apenas um agente, e caso essa demanda seja dividida entre dois agentes, os dois iriam à falência. 16. Devido a essas características, o monopólio natural passa a ser considerado uma falha de mercado, pois um dos pressupostos essenciais para o funcionamento desse mecanismo de alocação é a possibilidade de existência de concorrência pelo lado da oferta. Nessa falha, ou há apenas um agente, ou não há produção do bem. Havendo apenas um agente, no entanto, esse passa a deter domínio total do mercado, podendo praticar preços monopolistas ou prestar serviços de baixa qualidade, reduzindo, assim, o bem estar do consumidor. 17. A regulação estatal nesse caso possui, portanto, um duplo objetivo: (i) de um lado, fechar o mercado e evitar a entrada de novos concorrentes, de modo a garantir ao investidor a totalidade da demanda e, assim, permitir a recuperação de seus custos, tornando possível a realização do investimento, e (ii) por outro lado, garantir a qualidade dos serviços relacionados à infraestrutura e a modicidade da tarifa/preço aplicável ao consumidor. 18.

Outros setores com falhas de mercado também estão submetidos à regulação estatal, como, por exemplo, mercados com alta assimetria de informação ou mercados que apresentam fortes externalidades. 19. No entanto, o fato de determinado setor possuir regulação própria não é condição suficiente para se afastar a aplicação da legislação de defesa da concorrência e, consequentemente, a atuação deste Conselho. No caso dos setores regulados, é necessário avaliar, caso a caso, se a regulação confere ou não imunidade à aplicação do direito antitruste e, ainda, qual o alcance dessa imunidade. Com efeito, a regulação pode, em diferentes graus de intensidade, mitigar a concorrência setorial. 20. Auxilia-nos na análise do presente caso concreto a teoria conhecida como State Action Doctrine, que estabelece dois critérios para se definir se a regulação impõe ou não o afastamento da legislação de defesa da concorrência. O primeiro critério refere-se à necessidade de a regulação estar claramente inserida em uma política pública que opte pela substituição da competição pela regulação. Já o segundo critério impõe que haja efetiva supervisão e fiscalização das obrigações impostas à iniciativa privada em razão da regulação. Essa teoria surgiu nos Estados Unidos e tem sua origem em um julgamento da Suprema Corte Americana que entendeu não haver irregularidades na legislação local que permitia aos produtores de passas a fixação de preços.

A lógica por trás dessa teoria é que não é razoável que o Estado induza determinado comportamento da iniciativa privada, impondo-lhe direitos e obrigações por meio da regulação e, lado outro, penalize o particular com a aplicação da legislação antitruste em relação a essas mesmas ações. 21. Antes da aplicação dos referidos critérios ao caso concreto, cumpre destacar que esse também foi o parâmetro utilizado pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Recurso Especial 1.390.875/RS que analisou suposta formação de cartel no mercado de gás liquefeito de petróleo: “ADMINISTRATIVO E ECONÔMICO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. DANOS DIFUSOS AOS CONSUMIDORES. INFRAÇÕES À ORDEM ECONÔMICA. GLP. DISTRIBUIDORAS. FORMAÇÃO DE CARTEL. NÃO OCORRÊNCIA. APLICAÇÃO DA STATE ACTION DOCTRINE. ATUAÇÃO DAS DISTRIBUIDORAS IMUNES AO CONTROLE DO ÓRGÃO ANTITRUSTE. ATIVIDADE REGULADA E FISCALIZADA PELO ESTADO. ADVOCACIA DA CONCORRÊNCIA OU EDUCATIVA PARA PROMOÇÃO DE AMBIENTE LIVRE E COMPETITIVO. RECURSOS ESPECIAIS PROVIDOS. 1. O mercado de GLP - gás liquefeito de petróleo - tinha seu preço tabelado pelos órgãos reguladores competentes no período em que se alega a formação de cartel por parte das distribuidoras, o que afasta a possibilidade de punição delas. 2. Aplicação, ao caso, da state action doctrine foi formulada nos EUA para definir os casos em que a regulação estatal afastaria o controle concorrencial feito pelo órgão antitruste, quando presentes determinados requisitos:

(i) a regulação estatal deve servir a um fim de política pública; e (ii) o Estado deve efetivamente obrigar determinada conduta e supervisioná-la: lição do Professor CALIXTO SALOMÃO FILHO (Direito Concorrencial: As Estruturas, São Paulo, Malheiros, 2007, pp. 238-240). 3. No caso, não há dúvidas de que se está diante de um mercado regulado, o de distribuição de GLP, que seria imune, portanto, ao controle do órgão antitruste, pois facilmente se verifica que: (i) o CNP aprovou a implantação de mercado de empresas que tinha como objetivo organizar a distribuição do GLP, facilitar a sua fiscalização, evitar a proliferação de revendedores clandestinos e propiciar melhores condições de segurança ao consumidor; e (ii) o Sistema Integrado de Abastecimento era elaborado pelo próprio órgão regulador, sendo mensalmente auditado pelo DNC (Departamento Nacional de Combustíveis). Assim, está claro que a regulação servia a uma política pública, era imposta às empresas reguladas e supervisionadas pelo órgão competente. (...) 6. Recursos Especiais providos para julgar improcedentes os pedidos formulados na Ação Civil Pública. (REsp 1390875/RS, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 09/06/2015, DJe 19/06/2015) 22.

Da mesma forma, este Tribunal também já se manifestou no sentido de que a state action doctrine é ajustável ao direito brasileiro, utilizando seus critérios tanto para identificação dos casos em que resta prejudica a atuação do órgão antitruste, como para a detecção de situações em que, embora em um contexto regulado, observa-se uma infração à ordem econômica pelo agente privado. Vide processos administrativos 08000.021660/96-05, 08012.006207/98-48, 08012.005076/2005-17, 08012.004989/2003-54. 23. No julgamento do processo administrativo 08000.002605/97-52, o conselheiro Marcelo Calliari afirma que “a State Action Doctrine é compatível com o ordenamento jurídico brasileiro e, de fato, já foi adotada pelo CADE em diversos julgados”. Adiante, o Conselheiro delimita o campo de atuação do órgão de defesa da concorrência aos casos em que (i) mesmo dentro de um regime regulatório é possível que os agentes econômicos, naquelas condutas não reguladas, pratiquem infrações à concorrência; (ii) o arcabouço regulatório dá opções ao agente econômico quanto à sua atuação e uma dessas opções caracteriza infração à ordem econômica; e (iii) o agente econômico viola normas regulatórias e, no mesmo ato, o direito da concorrência. 24.

Como visto anteriormente, as cláusulas do contrato de arrendamento que supostamente representariam infração à ordem econômica são as que determinaram o fechamento do Pátio Público de Contêineres (PCON) e a manutenção do TECON, por determinado período, como único terminal especializado de contêineres no Porto de Suape. Referidas cláusulas foram ratificadas pela assessoria contratada pela Autoridade Portuária para avaliar a viabilidade econômica do terminal especializado de contêineres e são contrapostas, além de ao preço pago pelo arrendamento, a obrigações do arrendatário de investimentos mínimos em obras, equipamentos e sistemas (cláusula décima sexta). No julgamento da Autoridade Portuária, órgão à época responsável pela regulação setorial no Porto de Suape, as cláusulas contratuais aqui discutidas eram contrapartidas necessárias para atração do investimento privado necessário para a instalação de terminal especializado de contêineres no Porto de Suape. Tanto assim, que o Edital de Proposta Comercial já continha minuta do contrato administrativo no qual tais direitos eram garantidos ao futuro arrendatário. Logo, o contrato de arrendamento em questão, incluindo as cláusulas 18ª, §2º, e 22ª, além de ter sido firmado respeitando os ditames da Lei 8.630/1993, estava inserido na regulação delineada para o desenvolvimento do Porto de Suape. 25.

Importante destacar aqui que não estamos, neste voto, fazendo qualquer julgamento quanto à necessidade de se garantir a exclusividade na movimentação de contêineres durante 15 anos à TECON como uma medida regulatória saudável para solucionar um problema de monopólio natural. É possível, inclusive, que esse não fosse o caso de um monopólio natural, demandando outro tipo de regulação pela Autoridade Portuária. Também é possível que, sendo essa, de fato, a falha de mercado a ser enfrentada, o desenho do modelo regulatório não tenha sido o mais adequado, tendo em vista que, pelo menos pelo que consta nos autos, não houve regulação de preços nesse contrato, ferindo a lógica de regulação de monopólios naturais (e que pode explicar o aumento expressivo dos preços cobrados pela TECON, conforme alegado pelas Representantes). E o fato de essa solução regulatória ter sido sugerida pelo IFC e de a legitimidade do processo licitatório ter sido referendada pelo Tribunal de Contas do Estado de Pernambuco, inclusive com a ponderação de que a existência de cais público de múltiplo uso seria suficiente para regular os preços de manuseio de cargas, são apenas indicações no sentido de que a solução pode ter sido adequada. Por outro lado, temos o questionamento da ANTAQ, em 2008, quanto à legitimidade das cláusulas, posteriormente revertido por supostamente não ter respeitado o devido processo legal, a ampla defesa e o contraditório. 26.

Em resumo, se essa decisão regulatória foi boa ou ruim, não sabemos, mas o fato é que não cabe ao órgão antitruste fazer a avaliação sobre a adequação do desenho regulatório neste caso concreto. Para isso foi dada competência específica para um órgão setorial (hoje a ANTAQ, à época, por delegação, a estatal que administrava o porto de SAUPE). O que o CADE pode afirmar é que, para os casos em que haja potencial de monopólio natural, como é comum no setor portuário, são legítimas medidas regulatórias que restrinjam a concorrência, e que a Autoridade Portuária possuía competência à época para tomar essa decisão. Isso não afasta completamente a supervisão antitruste da execução do contrato pela TECON. Em tese, seria possível conceber, por exemplo, que a empresa possa ter abusado de sua posição dominande de monopolista, o que demandaria repressão do ponto de vista concorrencial. Mas não com base na presente representação, ou seja, pelo simples fato de ter assinado um contrato público, proposto por um órgão estatal, que criou sua condição de monopolista. 27.

Assim, o contrato de arrendamento firmado entre SUAPE e TECON, inclusive as cláusulas 18ª, §2º, e 22ª, não caracteriza infração à ordem econômica por porte da Autoridade Portuária, tendo em vista a “imunidade antitruste” dos atos regulatórios entendidos como necessários para o desenvolvimento de determinado setor, tampouco por parte da TECON, que se submeteu a processo licitatório nos termos definidos nos Editais de Pré-Qualificação e de Proposta Comercial. Tampouco se vislumbra no caso dos autos que as Representadas tenham agido a despeito das normas regulatórias ou no seu vácuo, atraindo, consequentemente, a atuação da autoridade antitruste. Em resumo, o presente caso não se enquadra em nenhuma das três hipóteses muito bem desenhadas pelo supracitado voto do Conselheiro Calliari. IV. Dispositivo 28. Ante o exposto, voto pelo arquivamento do presente processo administrativo em relação às Representadas SUAPE - Complexo Industrial Portuário Governador Eraldo Gueiros e TECON SUAPE S/A, na medida em que as cláusulas 18ª, §2º, e 22ª do contrato de arrendamento foram firmadas em conformidade com a legislação setorial e, claramente, estão integradas com a política pública delineada para o setor portuário, notadamente, para o Porto de Suape. Assim, não cabe, no caso concreto, a análise por este Conselho de eventuais efeitos anticoncorrenciais em respeito aos pressupostos da regulação setorial. É o voto.

[1] Segundo a Exposição de Motivos da Medida Provisória 595/2012, “os portos brasileiros são responsáveis por 95% (noventa e cinco por cento) do fluxo de comércio exterior do país (...)”. [2] Vide Lei 9.277/1996. [3] LIMA, Cristiana Maria Melhado Araújo. Regime jurídico dos portos marítimos. São Paulo, 2009. [4] “Art. 4º (...)§ 4° São cláusulas essenciais no contrato a que se refere o inciso I do caput deste artigo, as relativas: I - ao objeto, à área de prestação do serviço e ao prazo; II - ao modo, forma e condições da exploração do serviço, com a indicação, quando for o caso, de padrões de qualidade e de metas e prazos para o seu aperfeiçoamento; III - aos critérios, indicadores, fórmulas e parâmetros definidores da qualidade do serviço; IV - ao valor do contrato, nele compreendida a remuneração pelo uso da infra-estrutura a ser utilizada ou posta à disposição da referida instalação, inclusive a de proteção e acesso aquaviário; V - à obrigação de execução das obras de construção, reforma, ampliação e melhoramento, com a fixação dos respectivos cronogramas de execução físico e financeiro; VI - aos direitos e deveres dos usuários, com as obrigações correlatas do contratado e as sanções respectivas; VII - à reversão de bens aplicados no serviço;

VIII - aos direitos, garantias e obrigações do contratante e do contratado, inclusive, quando for o caso, os relacionados com as previsíveis necessidades de futuras suplementações, alterações e expansões do serviço e conseqüente modernização, aperfeiçoamento e ampliação das instalações; IX - à forma de fiscalização das instalações, dos equipamentos e dos métodos e práticas de execução dos serviços; X - às garantias para adequada execução do contrato; XI - ao início, término e, se for o caso, às condições de prorrogação do contrato, que poderá ser feita uma única vez, por prazo máximo igual ao originalmente contratado, desde que prevista no edital de licitação e que o prazo total, incluído o da prorrogação, não exceda a cinqüenta anos; XII - à responsabilidade do titular da instalação portuária pela inexecução ou deficiente execução dos serviços; XIII - às hipóteses de extinção do contrato; XIV - à obrigatoriedade de prestação de informações de interesse da Administração do Porto e das demais autoridades no porto, inclusive as de interesse específico da Defesa Nacional, para efeitos de mobilização; XV - à adoção e ao cumprimento das medidas necessárias à fiscalização aduaneira de mercadorias, veículos e pessoas; XVI - ao acesso, pelas autoridades do porto, às instalações portuárias; XVII - às penalidades contratuais e sua forma de aplicação; XVIII - ao foro.”