Atividades Técnicas Relacionadas à Arquitetura e Engenharia

:: SEI / CADE - 0109734 - Voto :: Processo Administrativo nº 08012.001273/2010-24 Representante: Grupo Especial de Delitos Econômicos – GEDEC/MP/SP Representados: Astéria Incorporações e Construções Ltda.; Aquecedor Solar Transsen Ltda.; Tuma Instalações Térmicas Ltda.; Associação Brasileira de Refrigeração, Ar Condicionado, Ventilação e Aquecimento; Enalter Engenharia, Indústria e Comércio Ltda.; Bosch Termotecnologia Ltda. (nova denominação da Heliotek Máquinas e Equipamentos Ltda.); Sol Tecnologia em Energias Renováveis e Obras Ltda. (antiga Soletrol Tecnologia em Energias Renováveis e Obras Ltda.); José Ronaldo Kulb; Paulo Sérgio Ferrari Mazzon Advogados: Kleber Leite Siqueira; Priscilla Brolio Gonçalves; Andrea Fabrino Hoffman Formiga; Fábio de Carvalho Corporali; Silvia Amélia Borges Pizarro Siqueira; Mauro Moreira Oliveira Freitas; Pedro Paulo Salles Cristofaro; Natalie Sequerra Mariani; Daniel Ávila Vio; José Orivaldo Peres Jr.; Sérgio Elias Aun; Stefanie Christine Schmitt; Ricardo Noronha Inglez de Souza e outros Relator: Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior Voto-Vista: Conselheiro João Paulo de Resende VOTO-VISTA VERSÃO PÚBLICA 1. Trata-se de processo administrativo de relatoria do Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior, cujo julgamento iniciou-se na 70ª sessão ordinária, realizada no dia 05 de agosto de 2015, quando solicitei vista dos autos.

Os fatos e fases processuais estão descritos no relatório do Conselheiro Relator, sendo desnecessário, portanto, a repetição nessa ocasião. I. Preliminares 2. Quanto às preliminares, não tenho o que acrescentar ao voto relator. Entro diretamente no mérito. II. Mérito 3. Não discutirei aqui questões relativas à suficiência das evidências qualitativas ou das provas indiretas para sustentar a tipificação de uma determinada conduta como cartel. Não obstante a relevância de tal discussão nesse contexto, entendo que devemos, antes de tudo, descartar qualquer possibilidade de que o comportamento das empresas, em conjunto, possa ser explicado por objetivos legítimos. Dessa forma, os pontos de mérito discutidos neste voto são direcionados a elucidar questão relativas à racionalidade da conduta das empresas reclamadas em vista dos fatos. 4. Quanto a isso, foram apontadas as seguintes evidências por diversas instâncias ao longo da instrução processual: a) Lances idênticos; b) Ausência de concorrência na segunda fase do pregão presencial; c) Divisão dos lotes ; e d) Subcontratação de uma participante por outra. 5. Como disse, meu pedido de vista veio no sentido de refletir melhor se todas essas evidências indiretas poderiam ser explicadas de forma que fizessem sentido de um ponto de vista de estratégia comercial legítima das empresas, e não necessariamente por uma conduta concertada.

Discutirei abaixo, portanto, cada uma dessas evidências e a possibilidade de haver explicações alternativas. a) Quanto aos lances idênticos Descrição da evidência: 6. No primeiro pregão (CDHU 07/09), houve propostas iniciais idênticas em seis dos seis lotes, enquanto no segundo pregão houve propostas iniciais idênticas em dois dos cinco lotes. Todos os 3 lotes em que houve lances iniciais iguais no primeiro pregão envolveram a mesma empresa - ENALTER, sendo que as propostas coincidentes foram sempre aquelas de menor valor em seus respectivos lotes. No segundo pregão (CDHU 16/10), apenas uma das propostas iniciais envolveu a empresa ENALTER. Note-se que nas quatro ocorrências de coincidência envolvendo a ENALTER a proposta inicial idêntica da concorrente sagrou-se vencedora do lote. A última coincidência de preços envolveu as empresas SOLETROL e WENDLIZ, tendo a WENDLIZ arrematado o lote. Nesse último caso, a coincidência de propostas iniciais não ocorreu no menor preço apresentado, mas sim no terceiro menor preço. Análise dos argumentos de defesa: 7.

A principal justificativa apresentada pelas Representadas é o fato de que seria relativamente comum haver lances idênticos em licitações, mesmo com a sistemática de envelopes fechados, pois, tratando-se de produtos homogêneos, os preços iniciais naturalmente oscilariam em determinado intervalo de valores, a depender do preço de referência e/ou preço de mercado, fazendo com que a probabilidade de haver coincidências fosse bem mais elevada do que seria de esperar a princípio. Citou, inclusive, diversos casos de coincidência em licitações do próprio CADE. 8. Iniciarei a avaliação desse argumento tecendo algumas considerações sobre a alegação de que a semelhança de custos levaria à semelhança de propostas iniciais. Em primeiro lugar, não está claro que havia semelhança de custos, pois, como alegado por mais de uma empresa em suas defesas, os fatores mão-de-obra (relacionado ao serviço de engenharia de instalação e manutenção do equipamento) e deslocamento (que variava muito frente ao grau de concentração dos municípios a serem atendidos) constituíam parte importante do custo do produto demandado pela Administração. 9. Nada obstante, mesmo que todos os custos fossem idênticos, isso não é condição suficiente para se observar recorrentes coincidências de propostas, pois não é de se esperar que as empresas apresentem no envelope fechado seu exato custo de produção.

Ao contrário, elas tendem a submeter um valor que busque otimizar o problema de obter a maior margem de lucro possível sem ficar de fora da fase de lances, ou seja, do limiar de 10% em relação ao menor preço apresentado. Assim, não há motivo para crer que as propostas iniciais convergiriam para o custo de cada empresa, e muito menos que esses custos seriam iguais entre si. 10. Quanto à probabilidade ocorrência de coincidências de propostas, a Representada BOSCH (HELIOTEK) nos apresentou, em reunião em meu Gabinete, o argumento de que, segundo o modelo de probabilidade denominado “Birthday Paradox” (Paradoxo do Aniversário), a probabilidade de haver propostas iniciais coincidentes seria da ordem de 90%, sendo que as chances de haver 06 coincidências seriam algo em torno 52%. 11. Quanto a isso, me parece ter havido um equívoco por parte da Representada na interpretação da fórmula matemática do referido modelo de probabilidade: 12. Onde: “P” é a probabilidade de ocorrer a coincidência; “x” é o número total de possibilidades. No modelo original do “Birthday Paradox”, equivale ao número de dias contidos em um ano, ou 365. No nosso caso, para simplificar, podemos considerar a diferença entre o menor e maior lance ofertado inicialmente em cada lote, desprezando os centavos; e “n” é o número de licitantes em cada lote (ou de “pessoas na turma” no caso do “Birthday Paradox”). 13.

Ao que parece, a Representada, equivocadamente, adotou “n” como sendo o número total de lances em um determinado pregão, chegando aos valores percentuais anteriormente referidos. 14. Porém, entendo que não cabe agrupar a totalidade das propostas iniciais do leilão para representar “(n)”, pois as coincidências alvo desta análise ocorreram dentro de cada lote, e não entre diferentes lotes. Por esse motivo, deve-se calcular a probabilidade de coincidência em cada lote separadamente (Birthday Paradox) e, para obter a probabilidade de ocorrência de três coincidências nos seis lotes, deve-se, no caso do primeiro pregão, multiplicar as probabilidades obtidas em cada um desses três lotes. 15. Dessa forma, apuramos que as probabilidades de se obter uma coincidência nos lotes um, dois e cinco do primeiro pregão seriam de 4,0% (para sete licitantes), de 16,2% (para oito licitantes) e de 7,57% (para sete licitantes), nessa ordem. As possibilidades de propostas foram calculadas subtraindo-se a maior da menor proposta e desconsiderando os centavos, ou seja, uma premissa conservadora. Agora, para apurar a probabilidade de ocorrência cumulativa das coincidências em diversos dos lotes do leilão, devemos multiplicar os valores obtidos, tendo como resultado 0,05%. Contudo, tal valor ainda tenderia a estar superestimado, pois ainda estaríamos desprezando o fato da coincidência ter sido sempre na menor proposta e sempre envolvendo ENALTER e a vencedora do respectivo lote. 16.

As Representadas também alegam que há coincidências de propostas iniciais em muitas das licitações promovidas pela Administração Pública, sem que isto tenha sido alvo de investigação pelo Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência. Quanto a isso, importante ressaltar que cada caso é um caso específico. O próprio exemplo do Birthday Paradox nos ensina que quanto maior o número de licitantes e quanto menor o intervalo possível para as propostas, maiores serão as chances de coincidência, ou seja, não faz sentido comparar aquecedores solares residenciais com material de escritório ou passagens aéreas, pois o número de participantes da licitação e o horizonte de possibilidades para as propostas seriam muito distintos. Por fim, destaco que já existe unidade na Superintendência-Geral do CADE analisando coincidências em licitações, tanto aquelas promovidas por este Conselho quanto por demais órgãos da Administração Pública. 17. Em suma, a probabilidade de propostas iniciais iguais no padrão observado no Pregão Presencial CDHU 07/09 é desprezível, e entendo, portanto, que o argumento não subsiste. 18. Além de demonstrar que a coincidência de preço dessa natureza é, de fato, de baixíssima probabilidade, cabe ainda enfrentar a questão da motivação, ou seja, do porquê de igualar preços, quando os supostos objetivos colusivos poderiam ser alcançados mesmo com uma pequena diferença entre as propostas das duas empresas.

Seria racional adotar tal prática para excluir concorrentes do processo licitatório, sendo que o preço-teto para participação na licitação era 10% acima da menor proposta inicial apresentada? 19. Dado o padrão descrito acima, consigo vislumbrar pelo menos três possíveis funcionalidades para essa prática: (i) servir de mecanismo de monitoramento e de troca de informações entre os participantes do suposto cartel, garantindo uns aos outros que o acordo firmado antes da abertura da licitação seria mantido, tranquilizando aqueles que estariam pré-acordados a levar os últimos lotes do pregão, para que não se preocupassem em disputar os primeiros lotes; (ii) sinalizar para quaisquer participantes da licitação que não estivessem envolvidos na prática delituosa a intenção dos supostos cartelistas de se sagrarem vencedores de determinado lote, com o objetivo de dissuadi-los de uma eventual disputa acirrada na segunda fase, que terminaria por reduzir os lucros obtidos com a prática concertada. Seria, enfim, algo como passar o recado ao mercado de que “decidimos que esse lote é nosso, e, portanto, não venham brigar por ele”; (iii) enquanto esses dois objetivos são mais comumente observáveis em carteis, sejam eles carteis tradicionais ou carteis em licitação pública, no presente caso, devido à suas peculiaridades, há ainda uma terceira vantagem de se igualar os dois menores preços dentre os lances dos supostos cartelistas:

a regra do Edital definia que iriam para a fase de lances todos os que fizessem propostas 10% acima do menor ou, no mínimo, os três melhores colocados na primeira fase. Assim, dado que havia oito participantes na primeira licitação, e supondo que seis deles fizesse parte do conluio, uma forma de garantir que pelo menos dois cartelistas fossem sempre admitidos para a fase de lances era igualar os dois menores preços. Com isso, os supostos cartelistas teriam maior capacidade de ameaçar participantes independentes na fase de lances: como em uma partida de pôquer, os riscos para determinado jogador em uma mão são maiores quanto maior for o número de jogadores restantes na mesa. Abaixo trecho do Edital do Pregão 07/2009 que trata dessa regra: “As propostas não desclassificadas serão selecionadas para a etapa de lances, com observância dos seguintes critérios: a) seleção da proposta de menor preço e as demais com preços até 10% superiores àquela; b) não havendo pelo menos 3 (três) preços na condição definida na alínea anterior, serão selecionadas as propostas que apresentarem os menores preços, até o máximo de 3 (três). b.1) No caso de empate nos preços, serão admitidas todas as propostas empatadas, independentemente do número de licitantes” (grifo nosso) b) Quanto à ausência de concorrência na segunda fase Descrição da evidência: 20.

Houve pouquíssima disputa em todos os lotes do primeiro e do segundo pregão, conforme bem resumido na tabela logo abaixo do item 15 do voto do relator, que reproduzo aqui. Nos lotes 1, 5 e 6 do primeiro pregão não houve qualquer disputa. Nos lotes 2 e 3 houve apenas uma rodada de lances. No segundo pregão, não houve disputa efetiva pelo lote C e nos lotes A, B e D houve apenas uma rodada de lances. Ou seja, dos 11 lotes, em 9 houve zero ou apenas uma disputa. É curioso observar que nos lotes onde houve efetiva disputa na fase de lances (lote 4 do primeiro pregão e lote E do segundo pregão), sempre uma das empresas que protagonizou a disputa por lances não consta no polo passivo do presente processo administrativo: WENDLIZ e SOLAR MINAS, respectivamente. Análise dos argumentos de defesa: 21. As Representadas alegam que, em virtude das regras do edital, cada empresa só poderia levar um lote, e que, portanto, aquelas que já haviam vencido em algum dos lotes anteriormente declinavam dos lotes subsequentes. Além disso, brigar pelo primeiro lote, por exemplo, sabendo que seu melhor negócio seria no terceiro lote, seria correr o risco de trocar um bom negócio por um mau negócio, devido aos custos não desprezíveis com o transporte dos aquecedores. 22.

Também seria possível alegar que a melhor proposta inicial da fase de envelope estivesse abaixo do valor de reserva (valor mínimo ao qual se está disposto a firmar o contrato) das empresas, o que justificaria o declínio na fase de lances. 23. Faço três observações com relação a essas alegações: 24. Primeira observação: quanto à possibilidade de concorrer em mais de um lote, duas condições do edital impediam um maior apetite das concorrentes - exigência de experiência prévia e de capital social. Algumas empresas alegaram, em suas defesas, que a experiência prévia as impedia de ganhar mais de um lote, enquanto outras disseram que o capital social era a restrição ativa e relevante. Tivemos o trabalho de levantar nos autos tais restrições para cada uma das participantes, informação sintetizada na tabela abaixo: 25. Em relação ao capital social, observamos, primeiramente, que, se considerarmos um valor médio de R$ 300.000.00 de capital necessário por lote (6% de um lote de 2.500 aquecedores cotados a R$ 2.000,00), as empresas TUMA, ASTERIA, TRANSSEN e CUMULUS poderiam levar mais de um lote. A SOLETROL, a depender do lote (alguns eram menores que 2.500 kits e fecharam a preços inferiores a R$ 2.000,00), também poderia ter levado mais de um lote. Por fim, a ENALTER, que, juntamente com a SOLETROL, era uma das líderes do mercado, promoveu aumento de capital às vésperas da licitação, mas apenas no montante suficiente para vencer um lote.

É pouco crível que uma empresa com 30 anos de experiência no setor, líder do mercado e em vias de obter um contrato em torno de R$ 4.000.000,00 não pudesse aumentar seu capital social para além de R$ 450.000,00, de modo a se habilitar a disputar mais de um lote. Portanto, o capital social não parece ter sido uma restrição ativa para a grande maioria das empresas participantes. 26. Se o capital social não era uma restrição ativa, a qualificação técnica parece sim ter sido. Considerando o menor lote, de 2.191 kits, sendo que cada kit possuía 2m² de área coletora, a comprovação de experiência prévia em instalação de 12% do lote exigiria atestados que somassem 525 m². Como se pode ver, nenhuma empresa teria condições de levar mais de um lote a partir deste critério[1]. Nada obstante, chama atenção o fato de algumas empresas, líderes de mercado, terem apresentado atestados apenas no montante suficiente para disputar um único lote. Senão vejamos: 27. A ENALTER se qualifica tecnicamente em quantidade suficiente para poder levar apenas um lote, apresentando acervo técnico de contratos cuja execução compreende apenas os períodos entre julho de 2008 e março de 2009. Em seu site, no entanto, a empresa informa estar no mercado desde 1980: “Desde 1980 a Enalter se mantém entre as primeiras empresas brasileiras no ranking de produção, desenvolvimento de tecnologia e comercialização de sistemas de aquecimento de água e conservação de energia.”.

A Representada lista 44 empresas em seu portfólio de clientes, dentre eles as construtoras Odebrecht, Líder e Engevix, a elétrica Cemig, a montadora Fiat, a petroleira Petrobras e a mineradora Vale. 28. A SOLETROL foi outra que também apresentou um acervo técnico aparentemente bem inferior à sua capacidade, ou, pelo menos, à sua reputação. Segundo apurou a Secretaria de Direito Econômico - SDE, a empresa era listada em 9º lugar em um ranking das 168 maiores vendedoras de aquecedores solares no mundo. 29. Já a TRANSSEN, empresa especializada em aquecedores solares e que registra o segundo maior capital social entre todas as participantes do primeiro pregão[2], apresenta como atestado apenas três contratos (fev/2006, mar/2006 e nov/2006), que somam o suficiente para levar um único lote de, no máximo, 2.326 unidades. Em um desses contratos, referente a aquecimento de água em Araçatuba, ela informa na licitação a instalação de metragem para aquecimento de banho, mas não para aquecimento da piscina, esse segundo em quantidade quase três vezes maior, segundo informações encontradas no próprio site da empresa e transcrito abaixo. Pois bem, com essa habilitação técnica, ela só poderia levar, portanto, o lote 3 ou o lote 6. Curiosamente, enquanto para os lotes em que não poderia vencer, a TRANSSEN apresenta propostas agressivas, para o lote 3 ela faz a sua pior proposta do primeiro pregão, ficando fora do corte de 10% da melhor proposta. 30.

Aliás, no mesmo sítio eletrônico da TRANSSEN, consta um extenso portfólio de serviços de aquecimento solar para banho já realizados pela empresa: Campinas – SP (Área Coletora: 92,92 m²), Salvador – BA (Área Coletora: 234,64 m²), Ribeirão Preto – SP (Área Coletora: 66,0 m²), São Paulo – SP (Área Coletora: 343,4 m²), Araçatuba – SP (Área Coletora: 123,84 m²), Cabo do Santo Agostinho – PE (Área Coletora: 126,0 m²) e Cotia – SP (Área Coletora: 51,0 m²). Ou seja, mesmo que se desconsiderando o serviço de aquecimento solar destinado a piscinas, o total da capacidade técnica passível de comprovação pela TRANSSEN seria de 1.037,80 m². Mesmo supondo que alguns desses empreendimentos ainda não houvesse sido concluídos por ocasião da habilitação para o Pregão (CDHU 07/09), é bastante provável que a empresa tenha apresentado qualificação técnica aquém de sua real capacidade. Reproduzimos, abaixo, as informações publicamente divulgadas pela TRANSSEN (http://www.transsen.com.br/produtos/portifolio - acessado em 16/09/2015 às 09:45h): 31. Parece ficar cada vez mais claro, portanto, que várias empresas optaram por não se qualificar em número suficiente para poder obter mais de um lote no primeiro pregão, indício de que a conduta coordenada já tinha se iniciado anteriormente à data de realização do pregão. 32. Segunda observação:

ainda em relação à evidência de ausência de disputa no primeiro e no segundo pregões, embora sejam razoáveis os argumentos apresentados pelas Representadas para a baixa competição na fase de lances, mesmo supondo não ter havido a intenção de se qualificar para apenas um lote, é estranho a ausência de concorrência também na fase de apresentação de propostas em envelopes fechados. Em havendo concorrência efetiva entre as licitantes, era de se esperar que, nessa primeira fase, as empresas fizessem propostas mais agressivas nos lotes que lhes fossem mais atraentes. Como bem arguiu a representada TRANSSEN em sede de Alegações Finais (p. 6.413): “sendo desnecessário empreender muito esforço intelectual para se deduzir que quanto mais distante da Localização do parque fabril (como centro irradiado de sua produção), mais majorado será o preço final de seu produto, pelo custo do frete diretamente proporcional à distância percorrida e também da mão-de-obra para a instalação dós produtos, sendo óbvio que o fabricante pode ofertar um melhor preço às áreas cujo custo pela entrega é mais barata, comparado às áreas mais distante em que o produto, para nelas serem entregues perderá competitividade. E mais, a empresa pode se valer de sua mão-de-obra, reduzindo os custos com a capacitação de terceiros.” 33. Não poderíamos ter expresso esse raciocínio de forma mais adequada. No entanto, não foi o que se observou, como podemos verificar na tabela abaixo.

A TUMA, por exemplo, na fase de envelope fechado, fez sua proposta mais agressiva no lote que venceu (lote 1), embora esse seja geograficamente mais distante e tenha menor quantidade de residências em comparação com outros lotes para os quais ela não foi tão agressiva nessa primeira fase da licitação. Caso a distância geográfica e a quantidade de residências fossem os principais condicionantes da estratégia das empresas, como bem esclarece a TRANSSEN, dadas as restrições do edital, a TUMA de nenhuma forma apresentaria uma proposta inicial pelo lote 5 (R$ 1.922,00) significativamente superior à proposta inicial oferecida pelo lote 1 (R$ 1.602,00), único lote vencido pela referida empresa. Comportamento semelhante ocorre com a ENALTER, que declina de ofertar lances presenciais mais agressivos pelo lote 2, com maior quantidade de kits e distância relativamente próxima se comparada ao lote 3, que terminou por vencer. 34. Terceira observação: ainda em relação à evidência de ausência de disputa na fase de lances, procuramos analisar o que ocorreu em outro leilão promovido pela CDHU em 2013, também para aquecedores solares, porém após a denúncia do suposto cartel nesse tipo de licitação. Apresentamos, abaixo, quadro comparativo do nível de concorrência observado nos dois primeiros pregões (CDHU 07/09) e (CDHU 16/10), com relação a esse terceiro pregão (CDHU 036/13), envolvendo algumas das empresas aqui representadas. 35.

Destaque-se, inicialmente, a ausência de coincidências nas propostas iniciais apresentadas nesse terceiro pregão. Além disso, podemos ver claramente que houve efetiva disputa na fase de lances, sendo o número médio de lances nos lotes do terceiro pregão equivalente a 41, enquanto no primeiro e segundo pregão essa média é de dois e quatro lances, respectivamente. Havendo mais lances, naturalmente, é de se esperar maiores deságios com relação às propostas iniciais, como também claramente se observa no terceiro pregão. Neste terceiro pregão, os valores finais contratados foram, em média, 27% inferiores às respectivas propostas iniciais, percentual consideravelmente superior aos observados nos processos licitatórios objeto da denúncia. O padrão se repete quando analisamos o deságio com relação à maior proposta de cada lote. 36. Isso confirma que a ausência de concorrência efetiva na fase de lances pode ser considerada como um forte indício de conduta colusiva, de outra forma, nada explicaria a contundente diferença de estratégia evidenciada nas tabelas, uma vez que se trata das mesmas empresas negociando produtos similares. A tabela acima também serve para descontruir a argumentação das reclamadas de que não faz sentido a existência de um cartel num cenário em que há considerável deságio com relação ao preço de referência, que no caso do pregão (CDHU 07/09) foi de R$ 2.322,10.

Independentemente da magnitude do deságio, esse é consideravelmente maior quando não há coincidência de propostas e quando há efetiva disputa na segunda fase de lances. Isso já justificaria a existência de um suposto cartel, ou seja, sua atuação pode ter tido como objetivo não exclusivamente impor preços de monopólio, mas, de forma suficiente para causar danos, impedir que prevaleçam preços de concorrência. c) Quanto à divisão do mercado Descrição da evidência: 37. Nas duas licitações (CDHU 07/09) e (CDHU 16/10), os diferentes lotes teriam sido sempre vencidos por empresas diferentes. Análise dos argumentos de defesa: 38. As empresas atribuem esse fato às regras do edital, conforme já tratado na discussão sobre a evidência anterior, da falta de concorrência. Segundo as Reclamadas, cada empresa só tinha condição de levar um lote e haveria incentivo, portanto, para que disputassem apenas aquele lote nas quais tivessem a maior vantagem competitiva. Também alegaram não haver qualquer barreira à entrada que impedisse a participação de outras empresas. 39. O problema é que não houve simplesmente uma divisão, mas podemos perceber um padrão, uma lógica de otimização, resultado bastante condizente com a prática de cartel: cada empresa acabou levando o lote mais próximo de sua sede, com exceção da TUMA, que levou um lote relativamente distante.

Mas mesmo esse último caso faz sentido sob a ótica de um planejamento coordenado entre as empresas, tendo em vista que todas as demais estavam muito próximas das cidades-polo de cada lote. Ou seja, tendo potencialmente a TUMA participado do cartel, esse seria o único lote que lhe teria restado. O quadro abaixo indica, para o primeiro pregão, o lote cuja cidade-polo se encontrava mais próximo da sede de cada empresa e o lote vencido pela respectiva empresa: 40. Quanto à ausência de barreiras à entrada, bem apontou o Ministério Público, a SDE e o voto relator a necessidade de qualificação junto ao Departamento Nacional de Aquecimento Solar da ABRAVA - DASOL, órgão controlado pelas supostas cartelistas, para a participação no certame. Além disso, dado seu tamanho e representatividade, bem como as exigências de experiência e capital mínimo, poucas empresas de menor porte poderiam se habilitar ao pregão. Ainda em relação ao porte e à representatividade das empresas, destaco a afirmação da representada ASTERIA em sua defesa, para justificar a subcontratação pela SOLETROL:

“Ora se comprou equipamentos da SOLETROL, é simplesmente porque a SOLETROL é a empresa de maior credibilidade no mercado, mas não obstante poderia a ASTÉRIA INCORPORAÇÕES E CONSTRUÇÕES LTDA comprar de outros fabricantes, que possivelmente iria desaguar em algum daqueles concorrentes, aja vista que são poucos os fornecedores de aquecedores solares no Brasil, e todos os possíveis fabricantes eram os que disputaram os certames” (grifo nosso). d) Quanto à subcontratação da ASTERIA pela SOLETROL Descrição da evidência: 41. Fazendo uso das palavras do Relator, no item 264 de seu voto, são fatos que “(i) a ASTÉRIA contratou a SOLETROL como sua fornecedora sabendo que eram concorrentes em licitação; (ii) não houve hipótese permissiva de subcontratação no edital; (iii) o acordo de fornecimento do produto da SOLETROL pela ASTÉRIA era anterior às licitações da CDHU”. Análise dos argumentos de defesa: 42. As empresas aparentemente não viram problema com esse fato, tendo a ASTERIA, inclusive, alegado em sua própria defesa que não era fabricante do equipamento, tendo apenas capacidade de realizar a sua instalação e manutenção, e que optou por adquirir os equipamentos da SOLETROL após uma análise de custo benefício. 43.

Quanto a esse ponto, agrego aos argumentos do Relator a percepção de que, a meu ver, a ASTERIA atuou como braço da SOLETROL para que esta pudesse obter, indiretamente, o contrato de vendas em mais de um lote, e que, portanto, concorreu com a prática delituosa em análise nesse processo administrativo. Devido à natureza do contrato entre ambas, era previsível que elas não concorreriam entre si no pregão nº 07/2009, como de fato não ocorreu: a SOLETROL se quer qualificou para a segunda fase no lote vencido pela ASTERIA (lote 4), enquanto essa última declinou o direito de realizar lances no lote 5, vencido pela SOLETROL. 44. Tais fatos são suficientes para caracterizar a ilicitude do comportamento da ASTERIA, ainda que não tenha apresentado preço idêntico ao de concorrentes ou que participe do comando do DASOL. iii. CONCLUSÕES 45. Como disse no início do voto, meu pedido de vista teve por intenção refletir com maior cuidado sobre a possibilidade de que os comportamentos das Representadas observados no primeiro e no segundo pregão da CDHU, ainda que suspeito, pudessem ser explicados por alguma estratégia comercial legítima e válida. Ao me aprofundar nos autos, encontrei indícios adicionais que se somam aos anteriores e, a meu ver, complementam o voto-relator. Relembro-os aqui: (i) Embora seja comum a coincidência de preços em pregões e demais licitações públicas, as coincidências aqui observadas não seguem o padrão geral observado alhures.

A probabilidade aproximada, calculada de forma correta, de que haja coincidência em três dos seis lotes do primeiro pregão é de, no máximo, 0,05%; e digo “no máximo” porque ainda seria preciso levar em consideração o fato de sempre a mesma empresa estar envolvida na coincidência e de a coincidência ocorrer sempre nos lances de menor valor. (ii) As propostas iniciais para os diferentes lotes, apresentadas por cada empresa reclamada por meio do envelope fechado, quase nunca condizem com uma estratégia racional por parte das empresas, sendo comum casos em que as empresas fazem propostas piores para lotes mais atrativos, que estão mais próximos de suas sedes e/ou lhes garantiria maior quantidade de vendas. (iii) Não apenas houve divisão de lotes, mas os lotes foram “alocados” segundo o critério de proximidade da cidade-polo do lote à cidade-sede da empresa. (iv) Empresas com grande participação no mercado e longa tradição apresentaram acervos técnicos que lhes permitiram vencer apenas um lote. Ou seja, entraram para a licitação sem a intenção de disputar mais de um lote. (v) No 3º pregão da CDHU aqui analisado, realizado em 2013, após, portanto, as empresas já estarem cientes da investigação, não houve coincidência de propostas iniciais e o deságio médio foi bastante superior ao deságio médio observado nos dois primeiros pregões. 46.

A meu ver, portanto, existe um conjunto robusto de indícios suficientes para comprovar as práticas de “divisão do mercado”, “supressão de proposta”, “propostas fictícias” e “rodízio de propostas”, práticas essas usuais em cartéis em licitações públicas, conforme bem desenvolveu o voto-relator. Em outras palavras, seria muito forçoso acreditar que tenham sido fruto de uma grande cadeia de coincidências a seguinte sequência de fatos: (i) A associação de classe, admitidamente, se reúne com a CDHU previamente à publicação do edital; (ii) O edital divide o contrato em seis lotes, sendo que a cidade-polo de cada lote é muito próxima da sede das empresas que ocupavam a diretoria da associação de classe; (iii) Antes da publicação do edital, as empresas aumentam seu capital demonstrando conhecimento prévio de algumas das condições do edital (conforme item 302 do voto do relator); (iv) Durante a habilitação, as empresas apresentam acervo técnico justamente suficiente para conseguir vencer apenas um lote; (v) Na abertura dos envelopes, as empresas apresentam preços, em geral, desconexos com suas melhores estratégias comerciais; (vi) Ainda na abertura dos envelopes, os preços propostos por quatro participantes, todas representadas no corpo diretor da entidade de classe, coincidem em três dos lotes, sendo que sempre com uma mesma delas (ENALTER) e sempre em relação ao menor preço apresentado;

(vii) Durante a fase de lances, em todos os lotes, exceto um, sempre que não há mais concorrentes ao suposto cartel, as empresas que comandavam a entidade de classe declinam seu direito de fazer lances, em benefício de uma delas; (viii) Finda a licitação, apenas as empresas que comandavam a entidade de classe se sagram vencedores, justamente dos lotes mais próximos de suas sedes, sendo que a presidente da entidade consegue um segundo contrato via uma empresa que revenderá seus produtos. 47. Claro que, individualmente, nenhum desses indícios é suficiente para caracterizar a conduta colusiva, mas, no todo, fica absurdamente forçoso acreditar que não fizeram parte de uma ação concertada com o intuito de obter preços superiores aos de uma concorrência verdadeiramente agressiva, que é o objetivo de um processo licitatório. 48. Quanto ao papel da associação, as evidências me indicam ter sido possível, senão até provável, que a cartelização tenha ocorrido sob a coordenação do DASOL, ou seja, o braço de aquecedores solares da ABRAVA, e com a participação da própria equipe da CDHU responsável pela elaboração do edital, de modo que os lotes tenham sido divididos de tal forma a otimizar, a partir do critério de proximidade com a cidade sede de cada empresa, a distribuição do contrato justamente entre as empresas que ocupavam a diretoria da DASOL.

Nada obstante, tendo em vista a ausência de evidências mais firmes nesse sentido, principalmente quanto à participação da CDHU, e o fato de que a diretoria do DASOL era composta justamente pelas empresas representadas, o que faz com que, indiretamente, essa entidade acabe por sofrer sanções, entendo, assim como o Relator, que as pessoas físicas e a ABRAVA não devam ser condenadas. 49. Nada obstante, discordo de três pontos do voto-relator: 50. Primeiramente, nos fundamentos, não compreendo ter havido a prática de “bloqueio” para a segunda fase do pregão, pois para tanto seria necessário que as supostas cartelistas conhecessem as propostas de envelope fechado das demais participantes da licitação que não faziam parte do suposto conluio, o que não me parece ter sido o caso. 51. Em segundo lugar, entendo que a TRANSSEN também deva ser apenada, por ter se negado a disputar outros lotes mesmo tendo condições para tanto, o que permitiu o pleno funcionamento da conduta concertada por parte das demais empresas e demonstra sua participação efetiva no cartel. 52. Por fim, entendo que há indícios de que, a partir do 2º pregão, a empresa WENDLIZ BERNARDO ME, CNPJ 08.197.598/0001-62, também agiu de forma coordenada com as demais Representadas neste processo. Na proposta para o Lote D do Pregão Presencial CDHU 16/10, a WENDLIZ BERNARDO ME teve lance inicial idêntico ao da SOLETROL e arrematou o lote após a desistência desta. IV.

CRITÉRIOS DE DOSIMETRIA E Individualização da Conduta da TRANSSEN 53. O Conselheiro Relator, em seu voto, especificou satisfatoriamente os critérios de dosimetria das penalidades a serem aplicadas no caso concreto. Entendo que esses critérios também se aplicam à Representada TRANSSEN, condenada no presente voto-vista. Assim, limito-me a apresentar resumidamente esses critérios, como dito, já detalhados no voto-relator: (i) Gravidade da infração: o cartel é o ilícito concorrencial que gera os maiores efeitos lesivos ao mercado. Nesse caso, o potencial lesivo é ainda maior por se tratar de licitação, o que afronta diretamente o interesse público. Acrescente-se que os pregões em questão relacionam-se com a execução de obras de moradias de baixa renda. Tais razões ensejam que as penalidades sejam aplicadas em patamares elevados. (ii) Boa-fé do Infrator: não há que se falar em boa-fé tendo em vista a premeditação da conduta anticompetitiva. (iii) Vantagem auferida ou pretendida pelo Infrator: o cartel impediu que prevalecessem preços de concorrência. (iv) Consumação ou não da infração: houve consumação da infração, inclusive com a aquisição dos produtos licitados segundo os preços apresentado pela Representada. (v) Grau de lesão ou perigo de lesão à livre concorrência, à economia nacional, aos consumidores ou a terceiros: perda social relacionada à limitação da concorrência e aquisição de bens com preços ilicitamente formados e ajustados.

(vi) Efeitos econômicos negativos produzidos pelo mercado: a conduta afetou o orçamento do Estado de São Paulo. (vii) Situação econômica do infrator: apenas a Astéria encontra-se em recuperação judicial e, portanto, deve ter sua pena impactada pela situação econômica. (viii) Reincidência: não houve. 53. A Representada AQUECEDOR SOLAR TRANSSEN LTDA. participou do cartel para fornecimento de aquecedores solares de água à CDHU. Em que pese nenhuma de suas propostas iniciais ter sido coincidente com as de outros concorrentes, resta claro que a TRANSSEN participou da divisão prévia de mercado, na medida em que se absteve de concorrer por outros lotes, mesmo preenchendo os requisitos para habilitação. A coordenação da TRANSSEN é tão evidente que os atestados de capacidade técnica apresentados são apenas os suficientes para garantir o lote previamente acordado, mesmo quando, notoriamente, possui experiência muito mais ampla, conforme demonstrado neste voto-vista. Assim, a Representada cumpriu o ajuste prévio para ofertar lances de cobertura (cover bidding), retirar lances (bid withdrawal) ou suprimir lances (bid supression). 54. A TRANSSEN praticou, portanto, infração punível pelo art. 20, incisos I a IV, e pelo art. 21, incisos I, II, III e VIII, da Lei 8.884/94 (correspondentes ao art. 36 da Lei 12.529/11). 55. Assim, fixo multa de 12% do faturamento bruto da AQUECEDOR SOLAR TRANSSEN LTDA.

no último exercício anterior à instauração do processo administrativo, corrigido pelos juros da taxa SELIC acumulada desde o mês de janeiro do ano da instauração do presente processo. V. DISPOSITIVO 55. Acompanho integralmente o Relator no tocante à condenação das empresas Astéria Incorporações e Construções Ltda.; Tuma Instalações Térmicas Ltda.; Enalter Engenharia, Indústria e Comércio Ltda.; Bosch Termotecnologia Ltda. (nova denominação da Heliotek Máquinas e Equipamentos Ltda.); e Sol Tecnologia em Energias Renováveis e Obras Ltda. (nova denominação da Soletrol Tecnologia em Energias Renováveis e Obras Ltda.) pela prática das infrações à ordem econômica preconizadas no art. 20, incisos I a IV, e no art. 21, incisos I, II, III e VIII, da Lei 8.884/94 (com correspondência no art. 36 da Lei 12.529/11). 56. Em relação às multas a serem aplicadas às empresas elencadas no item anterior, também acompanho integralmente o Conselheiro relator. 57. Divirjo do Relator e condeno a empresa Aquecedor Solar Transsen Ltda. pela prática das infrações à ordem econômica preconizadas no art. 20, incisos I a IV, e no art. 21, incisos I, II, III e VIII, da Lei 8.884/94 (com correspondência no art. 36 da Lei 12.529/11). 58.

Em conformidade com a memória de cálculo constante no Anexo 1 do presente voto [ACESSO RESTRITO], fixo a multa devida pela Aquecedor Solar Transsen Ltda., a ser paga em até 30 (trinta) dias, em R$ 6.292.536,81 (seis milhões, duzentos e noventa e dois mil e quinhentos e trinta e seis reais e oitenta e um centavos); 59. Acompanho integralmente o Relator para, nos termos do art. 24, inciso III, da Lei 8.884/94 (correspondente ao art. 38, inciso III da Lei 12.529/11), determinar a inscrição de todas as condenadas, inclusive a Aquecedor Solar Transsen Ltda, no Cadastro Nacional de Defesa do Consumidor. 59. Divirjo do Relator em relação à determinação de as condenadas serem proibidas de contratar linhas de crédito com condições de financiamento subsidiadas por programas ou recursos públicos, disponibilizadas por instituições financeiras. 61. Divirjo do Relator em relação à determinação de emissão de recomendação aos órgãos públicos competentes para que não seja concedido às condenadas parcelamento de tributos federais ou por eles devidos ou para que sejam cancelados, no todo ou em parte, incentivos fiscais ou subsídios públicos. 62. Ademais, voto integralmente de acordo com o Relator pelo arquivamento das acusações em relação à Associação Brasileira de Refrigeração, Ar Condicionado, Ventilação e Aquecimento, ao Sr. José Ronaldo Kulb e ao Sr. Paulo Sérgio Ferrari Mazzon por insuficiência de indícios. 63.

Determino que a Superintendência-Geral do CADE avalie a conveniência e oportunidade de instauração de processo administrativo para imposição de sanções administrativas em face de Wendliz Bernardo ME, CNPJ 08.197.598/0001-62, conforme indício descrito no voto. [1] Aliás, baseando-me apenas nas informações contidas nos autos deste processo administrativo, a ASTERIA sequer poderia ter sido qualificada para firmar o contrato do lote 4, pois não atendia o critério de qualificação técnica (p.1209/1210). [2] Segundo a SDE, conforme consta nos autos, a empresa alegava em seu sítio eletrônico, ao final de 2011, que “A Transsen é responsável pelas maiores instalações de aquecedores solar em toda a América Latina. São centenas de milhares de área de coletores instalados e milhões de litros de água aquecidos diariamente.” (grifo nosso)