Requerimento de TCC nº 08700.008213/2015-99

:: SEI / CADE - 0101190 - Nota Técnica :: NOTA TÉCNICA Nº 66/2015/CGAA2/SGA1/SG/CADE REQUERIMENTO Nº 08700.008213/2015-99 (ref. Processo nº 08700.009515/2014-01) Proponente: Associação Capixaba de Supermercados (ACAPS) Advogados: Tiago Franco da Silva Gomes, Beatriz Bradna Ponzoni e outros VERSÃO PÚBLICA EMENTA: Proposta de Termo de Compromisso de Cessação – TCC referente ao Inquérito Administrativo nº 08700.009515/2014-01. Investigação sobre suposta influência de prática concertada entre supermercados no Espírito Santo. Conveniência e oportunidade na assinatura do TCC. Recomendação de Homologação do TCC. 1. RELATÓRIO Trata-se de proposta de Termo de Compromisso de Cessação oferecida no âmbito do Inquérito Administrativo nº 08700.009515/2014-01, que apura suposta influência de prática concertada entre supermercados no Espírito Santo. Antes de adentrar no mérito da proposta, cabe fazer um breve relatório do Inquérito Administrativo. 1.1. Breve relatório do Inquérito Administrativo Em 11 de novembro de 2014, foi instaurado Procedimento Preparatório para investigar suposta influência de conduta uniforme exercida pela Associação Capixaba de Supermercados (ACAPS), que resultou em um boicote ao cartão alimentação da Alelo por parte dos supermercados do Espírito Santo. A abertura do processo se baseou em reportagens juntadas aos autos de jornais do Espírito Santo (Fls.

01/03 do volume 1 dos autos públicos - documento SEI nº 0004141) em que a ACAPS divulgava nota anunciando a rescisão em massa por parte dos supermercados do Espírito Santo do contrato com a Alelo. Conforme indicado pelas notícias supramencionadas, a operadora Alelo não aceitaria negociar coletivamente com a ACAPS, apenas individualmente com cada supermercado. Diante da impossibilidade de negociação coletiva, a ACAPS teria informado ao público, em nome de seu filiados, que, a partir do dia 15 de novembro de 2014, o cartão de alimentação fornecido pela Alelo não seria mais aceito na maioria dos supermercados do estado. Com o intuito de investigar uma possível conduta anticoncorrencial, a SG oficiou[1] a ACAPS solicitando que a associação se manifestasse a respeito da suspensão dos cartões Alelo. A Associação capixaba informou, em suma, (fls. 161/165 do volume 1 dos autos púbicos) que a rescisão ocorreu em função das altas taxas cobradas pela Alelo e pela incapacidade de se chegar a um consenso nas tentativas de renegociação do contrato. A ACAPS ressaltou, entretanto, que as negociações foram efetuadas individualmente entre os supermercados e a Alelo e que não foi responsável pela decisão da maioria de deixar de aceitar o cartão alimentação. O papel da ACAPS foi, simplesmente, de disponibilizar as informações à imprensa. A Alelo (fls.

198 a 210 do volume 1 dos autos públicos), também oficiada pela SG[2], alegou, contudo, que a ACAPS, associação que congrega a maioria dos supermercados do Espírito Santo, vinha, desde junho de 2014, tentando centralizar a negociação das taxas cobradas aos supermercados pela Alelo e havia orientado seus associados a não negociar individualmente com a empresa. O boicote, portanto, teria sido uma resposta à recusa da Alelo em negociar coletivamente com a ACAPS. Foram juntadas aos autos as cartas enviadas à Alelo pelos supermercados associados à ACAPS, informando a respeito da recisão dos contratos. As cartas são praticamente idênticas e foram enviadas em datas próximas, um forte indício de influência de conduta uniforme pela ACAPS. Além disso, a Alelo juntou aos autos documento interno da ACAPS com instruções a serem seguidas pelos supermercados associados para o efetivo distrato em massa com a Alelo. A SG oficiou novamente a ACAPS em 10 de dezembro de 2014[3], solicitando que informasse nome e contato de todos os seus associados e quais deixaram de aceitar o cartão Alelo a partir no dia 15 de novembro, bem como cópia das atas de todas as Assembleias Gerais Ordinárias e Extraordinárias realizadas em 2014.

A Representada enviou[4] lista de todos os seus associados (mais de 400 supermercados) e informou que não tinha como precisar todas as empresas que deixaram de aceitar o cartão Alelo, uma vez que a decisão de não aceitar o cartão foi tomada individualmente por cada estabelecimento. Em 23/12/2014 a SG instaurou Inquérito Administrativo com o intuito de aprofundar a análise. Em 30/01/2015 a ACAPS se manifestou sobre a instauração do Inquérito (documento SEI nº 0017709) e, em suma, afirmou que o mercado de cartões alimentação é “extremamente concentrado, que se comprovava por meio da imposição unilateral de aumentos significativos e sem qualquer demonstração de disponibilidade para negociar os valores impostos”. Os supermercados, portanto, resolveram fazer o boicote como forma de pressionar a Alelo a negociar os valores dos contratos. A ACAPS ressaltou, entretanto, que o seu papel foi apenas de comunicar a decisão tomada individualmente por seus associados. A Associação alegou ainda que:

a organização dos associados da ACAPS para negociar conjuntamente condições comerciais com a Alelo visava tão somente estabelecer condições mais equânimes de negociação e evitar o que, na visão da Alelo, vinha se configurando em um claro exercício abusivo da posição jurídica e econômica detida pela Alelo vis-à-vis os supermercados (...) Em 31 de março de 2015, a Alelo se manifestou (SEI nº 0042979) ressaltando o protagonismo da ACAPS no descredenciamento coletivo de mais de 200 supermercados do Espírito Santo. Em 14 de agosto de 2015, a ACAPS apresentou formalmente proposta de TCC junto a esta Superintendência-Geral (SEI nº 0096627). 2. DO TERMO DE COMPROMISSO DE CESSAÇÃO 2.1 Do Requerimento de TCC Tendo em vista que o Inquérito Administrativo supracitado encontra-se ainda em fase de instrução, as negociações do presente Requerimento foram realizadas pela Superintendência-Geral do CADE, conforme estabelece o art. 181 do Regimento Interno do CADE (RICADE). Em face da conclusão das negociações, as proponentes protocolaram sua proposta final de termo de compromisso, nos termos do art. 181, §3º, do Regimento Interno do CADE. Destarte, cumpre analisar se a proposta final apresentada atende aos requisitos legais para a celebração do Termo de Compromisso e se, do ponto de vista da conveniência e oportunidade, a mesma deve ser aceita pelo E. Tribunal Administrativo de Defesa Econômica.

Na análise dos fatos e documentos encaminhados, a SG verificou que a ACAPS possui posição dominante[5] e, portanto, teria poder de impor condições anticompetitivas na relação contratual entre os supermercados e a Alelo, no que tange o mercado de cartões de alimentação. Além disso, dois indícios demonstram a influência da ACAPS na decisão dos supermercados de rescindir contrato com a Alelo. Em primeiro lugar, o teor praticamente idêntico das cartas enviadas pelos associados da ACAPS à Alelo informando da recisão do contrato e o fato de terem sido enviadas em datas próximas (entre 22/09/2014 e 7/10/2014) demonstram que a decisão não teria sido tomada individualmente pelos supermercados. Em segundo lugar, a Alelo juntou aos autos (fls. 229) cópia de documento interno da ACAPS que contém instruções a serem seguidas pelas empresas associadas para o efetivo distrato em massa com a Alelo. Nesse documento a ACAPS alega que seus associados devem “elaborar uma carta para cancelamento do contrato (...), enviar a carta, impreterivelmente, até 24/09/2014 para a ACAPS que encaminhará todas as cartas para a Alelo em uma única remessa, de forma a fortalecer a decisão do setor frente ao não fechamento do acordo favorável a ambas as partes”.

Cabe ressaltar que três estabelecimentos comerciais que não mantinham relação contratual com a Alelo também enviaram carta à empresa, o que demonstra que a rescisão em massa não teria sido uma decisão individual das empresas, mas parte de uma estratégia coletiva coordenada pela ACAPS. Destaca-se que a decisão de contratar ou não deve ser tomada pelo agente econômico e não imposta por uma entidade associativa. Quando isso ocorre, há uma inversão desproporcional da relação de poder entre os agentes, tendo em vista que a ação concertada entre concorrentes, no caso dos supermercados, por meio da ACAPS, impede que os agentes econômicos transacionem livremente no mercado, trazendo em última instância prejuízos ao consumidor final que ficou impedido de usar seu cartão de alimentação de 15 de novembro de 2014 a 20 de dezembro de 2014, tempo de duração do boicote. 2.3 Análise do Termo de Compromisso de Cessação 2.3.1 Objeto do TCC Diante de todo o exposto, a SG entende que o objetivo primordial do TCC deva ser garantir a cessação de toda e qualquer ação por parte da ACAPS no sentido de influenciar terceiros e/ou seus afiliados em suas decisões comerciais, especificamente no tocante às negociações com operadoras de cartões alimentação, que imponham e/ou estabeleçam constrangimentos ou boicotes com potencial de trazer prejuízos aos consumidores, pessoas físicas ou jurídicas.

2.3.2 Das obrigações da Compromissária 2.3.2.1 – Obrigações para cumprimento do objeto Com a finalidade de cumprir o objeto do TCC, a Compromissária se compromete a abster-se de: “Cláusula 1.2.1. Influenciar, por qualquer forma, a adoção de conduta comercial uniforme por seus afiliados na negociação de condições comerciais com operadores de cartão de vale-alimentação; 1.2.2 Constranger ou incentivar, por qualquer forma, seus afiliados a negociar coletivamente taxas e condições comerciais, bem como a realizar boicotes em face de operadoras de cartão de vale-alimentação; 1.2.3 Intermediar, sob qualquer forma, a negociação coletiva de taxas e condições comerciais entre seus afiliados; e 1.2.4 Coordenar, por qualquer modo, boicotes em fade de operadoras de cartão de vale-alimentação.” A Compromissária se compromete ainda a não dar publicidade a quaisquer práticas realizadas por seus afiliados que estejam em desacordo com os preceitos da Lei 12.529, além de informar, divulgar, promover e defender de forma ampla, geral e irrestrita, perante todos os seus afiliados, o dever de cumprir e fazer cumprir a legislação concorrencial”.

2.3.2.2 - Obrigação de comunicação Com o objetivo de divulgar os problemas concorrenciais da conduta ora investigada, a Compromissária se compromete a enviar texto explicativo e cópia do TCC aos seus afiliados que atuem no comércio varejista de produtos alimentícios, incluindo hipermercados, supermercados e mercearia, conforme Anexo I, além de publicar resumo do TCC em jornal de grande circulação na Região de Vitória/ES. 2.3.2.3 - Contribuição pecuniária A Compromissária se compromete ainda a recolher ao Fundo de Defesa dos Direitos Difusos a quantia de R$ 100.000,00 (cem mil reais). Em casos de conduta unilateral não há obrigatoriedade do recolhimento de contribuição pecuniária. Contudo, o Conselho tem, em decisões recentes, exigido a contribuição também em alguns casos de condutas unilaterais.

Como ressaltado pelo ex-Conselheiro Marcos Paulo Veríssimo, no voto do Requerimento nº 08700.004988/2012-42, o objetivo da contribuição pecuniária é “o de garantir que a alternativa do acordo de cessação não funcione como substituto eficaz para os administradores ao cumprimento primário e voluntário das próprias regras de conduta contidas na legislação antitruste, já que isso minaria, naturalmente, o efeito dissuasório do controle de condutas por parte do CADE.” Assim, no caso em tela, considera-se oportuno e conveniente o recolhimento da contribuição pecuniária dado (i) a relevância da conduta, (ii) o potencial dano ao consumidor e (iii) o mercado envolvido (mercado varejista de alimentos). A ACAPS faturou, em 2014, ACESSO RESTRITO. A contribuição pecuniária, portanto, representa, aproximadamente, ACESSO RESTRITO do faturamento da associação. 2.3.2.4 Descumprimento do termo e sanções Conforme Cláusula Décima do TCC, as sanções para possíveis descumprimentos são: 10.1 O descumprimento da obrigação prevista na Cláusula Terceira (Da Contribuição Pecuniária) sujeita a Compromissária ao pagamento de multa de 10% (dez por cento) sobre o valor da parcela, sem prejuízo da correção pela SELIC do período, limitada a 90 (noventa) dias.

10.2 O descumprimento das obrigações previstas na Cláusula Segunda (Da Comunicação), Quarta (Da Publicação) e Sexta (Da comprovação do cumprimento das obrigações) sujeita a Compromissária ao pagamento de multa diária no valor de R$ 1.000,00 (mil reais), limitada a 90 (noventa) dias. 10.3 O descumprimento das obrigações previstas nas Cláusulas, Segunda, Terceira, Quarta e Sexta por prazo superior a 90 (noventa) dias implica descumprimento total do presente Termo de Compromisso. 10.4 O descumprimento das obrigações previstas na Cláusula Primeira (Obrigações comportamentais) implica descumprimento total do presente Termo de Compromisso. 10.5 O descumprimento total do presente Termo de Compromisso sujeita a Compromissária ao pagamento de multa no valor de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais). Nesta hipótese, a Compromissária compromete-se a não incluir em seus respectivos quadros de diretoria, pelo período de 5 (cinco) anos a contar da constatação do descumprimento pelo CADE, as pessoas físicas que ocupavam tais cargos nos períodos do descumprimento. 10.6 Eventual descumprimento, parcial ou total, deste Termo de Compromisso, será declarado pelo Plenário do CADE, resguardado à Compromissária o direito à ampla defesa para demonstração do cumprimento das obrigações, incluindo a possibilidade de apresentação de provas.

2.3.2.5 Do prazo de vigência e da suspensão do Processo Administrativo Conforme cláusula nona do termo, o presente TCC ficará vigente pelo prazo de 15 (quinze) meses, exceto para as obrigações comportamentais (Cláusula Primeira) que subsistirão mesmo após este prazo. O prazo será contado da sua assinatura e homologação pelo Plenário do CADE, ficando o Inquérito Administrativo nº 08700.009515/2014-01 suspenso a partir da assinatura do TCC e durante todo o período de vigência do presente Termo de Compromisso. 2.3.2.6 Dos requisitos legais e do juízo de conveniência e oportunidade A Lei 12.529/11, em seu artigo 85, determina que nos casos de procedimento preparatório de inquérito administrativo para apuração de infrações à ordem econômica, de inquérito administrativo para apuração de infrações à ordem econômica e de processo administrativo para imposição de sanções por infrações à ordem econômica, o CADE poderá tomar compromisso de cessação da prática investigada ou de seus efeitos lesivos, sempre que, em juízo de conveniência e oportunidade, entender que tal compromisso atende aos interesses protegidos por lei. Ainda, segundo o §1º desse mesmo dispositivo legal, a Lei estabelece os requisitos mínimos que deverão constar do referido termo, a saber: (i) a especificação das obrigações do representado no sentido de não praticar a conduta investigada ou seus efeitos lesivos, bem como obrigações que julgar cabíveis;

e (ii) a fixação do valor da multa para o caso de descumprimento, total ou parcial, das obrigações compromissadas. O acordo proposto preenche os dois primeiros requisitos, uma vez que (i) as obrigações da ACAPS no sentido de não praticar a conduta novamente estão devidamente especificadas na Cláusula Primeira do TCC e (ii) o acordo proposto prevê multa para seu descumprimento. Além dos critérios legais, deve-se também avaliar a conveniência e oportunidade da proposta de TCC apresentada pela ACAPS. Por meio do TCC proposto, verificou-se que é possível endereçar de maneira eficaz, na visão desta SG, todos os pontos de preocupação concorrencial levantados durante a instrução do Inquérito Administrativo. As obrigações constantes do TCC proposto: (i) endereçam de maneira adequada as preocupações concorrenciais levantadas pela SG ao inibir ações por parte da ACAPS no sentido de influenciar condutas uniformes por parte de seus associados; e (ii) a contribuição pecuniária é suficiente para obter o efeito dissuasório que a SG entende ser necessário no caso concreto. Nota-se que, em se tratando de condutas unilaterais, o percentual de 12% é relativamente superior ao patamar usualmente negociado pelo CADE em acordos envolvendo esse tipo de conduta. Contudo, cabe ressaltar que a referida associação é composta por diversos agentes econômicos do mercado varejista de supermercados no Espírito Santo, e que não constam no polo passivo da representação.

Assim, tal percentual foi determinado levando-se em consideração a quantidade e o porte dos associados da ACAPS, de modo que a sanção tenha um poder dissuasório perante esses agentes também. Assim, considera-se oportuno e conveniente a celebração do Termo proposto por parte da Administração Pública, que de imediato estabelece critérios que conferem maior capacidade de competição aos demais agentes do mercado. 3. CONCLUSÃO Com base nos argumentos acima expostos, recomenda-se a homologação, pelo Tribunal do CADE, da proposta de Termo de Compromisso de Cessação ora apresentada. [1] Ofício 5099/2014/CGAA02/SG/CADE. [2] Oficio nº 5370/2014/CGAA02/SG/CADE. [3] Oficio nº 5531/2014/CGAA02/SG/CADE [4] Fls. 263/291 [5] Em seu site (www.acaps.org.br) a Associação alega congregar a grande maioria das lojas do Estado, além de todas as redes de supermercados.