Produção de Gás; Processamento de Gás Natural; Distribuição Gasosos por Redes Urbanas

:: SEI / CADE - 0101111 - Nota Técnica :: NOTA TÉCNICA Nº 43/2015/CGAA4/SGA1/SG/CADE PROCESSO ADMINISTRATIVO Nº 08012.011881/2015-41 Representante: Companhia de Gás de São Paulo Advogados/as: Marco Antônio Fonseca Júnior, Bruno de Luca Drago e outros/as Representada: Petróleo Brasileiro S.A. (“Petrobras”), White Martins Gases Industriais Ltda. (“White Martins”) e GNL Gemini e Comercialização e Logística de Gás Ltda. (“GásLocal”) Advogados/as: André Tostes, Bruno Almada, Olavo Zago Chinaglia, Rodrigo da Silva Alves dos Santos, Gustavo Aguiar da Costa e outros/as EMENTA: Processo Administrativo para Imposição de Sanções Administrativas por Infração à Ordem Econômica. Fornecimento de gás natural para comercialização e distribuição. Suposta prática de subsídios cruzados no suprimento de gás natural. Suposto tratamento discriminatório a rivais não integrados por meio de discriminação de custo e outras condições contratuais no suprimento de gás natural. Exame de confidencialidade de informações. OBJETO DA NOTA TÉCNICA A presente nota técnica se destina a analisar pedido formulado por meio da petição SEI nº 0051165 de abertura de informações reputadas confidenciais de ofício pelo Cade. São apresentadas as justificativas para concessão de sigilo e acesso restrito, bem como o reconhecimento de publicidade de algumas informações. Como conclusão, recomenda-se o deferimento parcial do pedido.

1.RELATÓRIO Trata-se de exame de confidencialidade das informações presentes nos Ofícios nº 2107/2015/CADE (SEI nº 0048272), nº 2108/2015/CADE (SEI nº 0048286) e nº 2109/2015/CADE (SEI nº 0048290) e nas respectivas respostas (SEI nº 0053514, 0049721 e 0055587). Os ofícios foram enviados pelo Cade em conformidade com o art. 55 do Regimento Interno do Cade (“Ricade”). Nos documentos, o Cade de ofício conferiu caráter confidencial à identidade das pessoas destinatárias e a todas as informações que permitissem sua identificação (perguntas e partes de algumas respostas). Em 22.4.2015, a Representada GásLocal apresentou petição SEI nº 0051165 por meio da qual solicita acesso integral às informações confidenciais dos mencionados documentos, com fulcro no art. 52, parágrafo único, do Ricade e no art. 69 da Lei nº 12.529/2011. As informações cuja confidencialidade é alvo de questionamento estão presentes nos autos de dois processos distintos, quais sejam, o presente processo, em trâmite nesta Superintendência-Geral (“SG”) do Cade, e o Ato de Concentração nº 08700.000137/2015-73 (“AC Gasmig-GásLocal”), Requerentes: GásLocal e Companhia de Gás de Minas Gerais (“Gasmig”), que já teve decisão final com trânsito em julgado (v. certidão SEI nº 0083386). Conforme se depreende da análise feita na Nota Técnica nº 16/2015/CGAA4/SGA1/SG/CADE (SEI nº 0051499), o objeto daquele AC guarda pertinência com a presente investigação, sendo muitas das informações daquele processo úteis ao presente feito.

Por isso, a série de ofícios com confidencialidade ora impugnada foi enviada no âmbito dos dois processos, de modo a aproveitar eventual economia de escopo advinda de solicitar informações que possivelmente seriam úteis a ambos os processos. As Requerentes daquele AC também solicitam abertura das informações naqueles autos, por meio de petição SEI nº 0054362, com fundamento no art. 2º e seu inc. V, da Lei nº 9.784/1999, e nos arts. 37 e 5º, inc. V, da Constituição Federal. É o relatório. 2.ANÁLISE 2.1.Dos critérios de concessão de sigilo e acesso restrito É certo que o princípio da publicidade é aplicável à Administração Pública, inclusive na condução de processos administrativos de sua competência. Dessa forma, como regra, as informações contidas nos autos são públicas, de acesso facultado a qualquer pessoa interessada. Por outro lado, a limitação do acesso às informações consideradas segredos comerciais destina-se a assegurar a proteção do interesse legítimo das empresas em preservar determinadas indicações estratégicas sobre os seus interesses essenciais, bem como o andamento ou o desenvolvimento dos seus negócios, para que estes não sejam divulgados a partes terceiras.

Além disso, a divulgação de determinadas informações de acesso restrito dos agentes econômicos pode, em certas circunstâncias, prejudicar a concorrência, por exemplo, revelando a competidoras uma inovação da empresa (o que poderia desincentivar novas invenções), ou possibilitar práticas anticompetitivas, como a troca de dados sigilosos que possibilitem uma coordenação entre os agentes de mercado. Por isso, nem todos os dados relativos à atividade empresarial podem receber tratamento público (nesse sentido, Decreto nº 7724/2012, art. 5º, § 2º). Nos processos administrativos de controle de condutas, o tratamento sigiloso de determinadas informações pode ainda ser necessário no interesse da investigação e instrução processual, dentro do estritamente necessário à elucidação do fato e em cumprimento ao interesse social. Nesse sentido, com fundamento no art. 49, caput, da Lei Federal nº 12.529/2011,[1] o artigo 52 do Regimento Interno do CADE dispõe: Art. 52. No interesse das investigações e instrução processual, o Cade assegurará, no procedimento preparatório e no inquérito administrativo para apuração de infrações à ordem econômica e no processo administrativo para imposição de sanções administrativas por infrações à ordem econômica, no âmbito de aplicação da Lei nº 12.529, de 2011, tratamento sigiloso de autos, documentos, objetos ou informações e atos processuais, dentro do estritamente necessário à elucidação do fato e em cumprimento ao interesse social. Parágrafo único.

Sem prejuízo do disposto no caput e em atendimento aos princípios do contraditório e da ampla defesa, será garantido aos Representados, antes do encerramento da instrução no processo administrativo para imposição de sanções administrativas por infrações à ordem econômica, pleno acesso aos documentos utilizados para a formação da convicção do Cade. Visando à conciliação do princípio da publicidade e o respeito ao sigilo de informações relevantes para o desenvolvimento empresarial e à livre concorrência, elenca o atual Ricade critérios objetivos para a análise dos pedidos de confidencialidade. Nos termos da Subseção III: Subseção III Do Pedido de Acesso Restrito Art. 53. Conforme o caso e no interesse da instrução processual, de ofício ou mediante requerimento do interessado, poderá ser deferido, em virtude de sigilo decorrente de lei ou por constituir informação relativa à atividade empresarial de pessoas físicas ou jurídicas de direito privado cuja divulgação possa representar vantagem competitiva a outros agentes econômicos (arts. 22 da Lei 12.527/2011 e 6º, inciso I e 5º, § 2º do Decreto 7.724/12), o acesso restrito de autos, documentos, objetos, dados e informações, que forem relacionados a: I - escrituração mercantil; II - situação econômico-financeira de empresa; III - sigilo fiscal ou bancário; IV - segredos de empresa; V - processo produtivo e segredos de indústria, notadamente processos industriais e fórmulas relativas à fabricação de produtos;

VI - faturamento do interessado; VII - data, valor da operação e forma de pagamento; VIII - documentos que formalizam o ato de concentração notificado; IX - último relatório anual elaborado para os acionistas ou quotistas, exceto quando o documento tiver caráter público; X - valor e quantidade das vendas e demonstrações financeiras; XI - clientes e fornecedores; XII - capacidade instalada; XIII - custos de produção e despesas com pesquisa e desenvolvimento de novos produtos ou serviços; ou XIV - outras hipóteses, a critério da autoridade concedente, respeitados os arts. 22 da Lei 12.527/2011 e 6º, inciso I e 5º, § 2º do Decreto 7.724/12. Art. 54. Não será deferido o acesso restrito de informações e documentos por parte do Cade quando: I - notadamente tenham natureza pública em virtude de lei, inclusive em outras jurisdições, ou que forem de domínio público, no País ou no exterior, ou que tiverem sido previamente divulgados pelo interessado; II - em processo administrativo para imposição de sanções administrativas por infrações à ordem econômica, o tratamento de acesso restrito das informações puder implicar cerceamento de defesa; ou III - forem relacionados, dentre outras, às seguintes categorias de informações: a) composição acionária e identificação do respectivo controlador; b) organização societária do grupo econômico de que façam parte;

c) estudos, pesquisas ou dados compilados por instituto, associação, sindicato ou qualquer outra entidade que congregue concorrentes, ressalvados aqueles encomendados individualmente ou com cláusula de sigilo; d) linhas de produtos ou serviços ofertados; e) dados de mercado relativos a terceiros; f) quaisquer contratos celebrados por escritura pública ou arquivados perante notário público ou em junta comercial, no País ou no exterior; e g) informações que a empresa deva publicar ou divulgar em virtude da norma legal ou regulamentar a que esteja sujeita no Brasil ou em outra jurisdição. Parágrafo único. O pedido de acesso restrito de informação de caráter manifestamente público poderá sujeitar o requerente às penalidades previstas no art. 40 ou no art. 43 da Lei n° 12.529, de 2011, conforme o caso. Portanto, com base nos critérios estabelecidos no Ricade e na Lei nº 15.529/2011, será analisado, a seguir, o pedido formulado pela Representada GásLocal de abertura de informações confidenciais presentes nos Ofícios nº 2107/2015/CADE, nº 2108/2015/CADE e nº 2109/2015/CADE e em suas respectivas respostas. 2.2.Da análise de confidencialidade Conforme colocado no relatório da presente nota técnica, as informações cuja confidencialidade é questionada estão presentes tanto no AC Gasmig-GásLocal quanto no presente processo. Em ambos os casos houve pedido de abertura das informações por parte da GásLocal, sendo que no AC a outra Requerente, Gasmig, também subscreve o pedido.

A presente análise se volta à apreciação do pedido formulado no presente processo. Ao longo da análise, também será feita referência ao pedido formulado no AC Gasmig-GásLocal, por ser fundamentalmente o mesmo pedido.[2] No pedido protocolado no âmbito do presente processo, a GásLocal alega que o acesso às informações reputadas confidenciais é necessário para a preservação do princípio do contraditório e da ampla defesa, eis que o processo administrativo para imposição de sanções por infrações à ordem econômica tem natureza de contraditório. Coloca, ainda, que o sigilo deve ser concedido apenas excepcionalmente e que às Representadas deve ser garantido o pleno acesso aos documentos utilizados para a formação de convicção do Cade (art. 52, parágrafo único, do Ricade). No âmbito do AC Gasmig-GásLocal, as Requerentes daquele feito alegam que a versão pública de documentos deve conter elementos suficientes para o exercício do contraditório (art. 55, §4º, inc. II, do Ricade). Reproduzem também a afirmação de que o tratamento confidencial ora impugnado fere o princípio do contraditório e da ampla defesa. Para adentrar na apreciação do pedido, insta observar de início que a confidencialidade das informações foi concedida de ofício pela SG, o que ocorreu em dois momentos distintos.

O primeiro momento consistiu no envio dos Ofícios nº 2107/2015/CADE, nº 2108/2015/CADE e nº 2109/2015/CADE (“ofícios”), quando a confidencialidade foi conferida à identidade das pessoas destinatárias e a algumas das perguntas formuladas na solicitação de informações, pois a SG entendeu que as perguntas poderiam revelar a identidade das destinatárias. Naquela ocasião, a SG ainda fazia instrução de mérito do AC Gasmig-GásLocal. Especificamente para tais ofícios, isso ocorreu em conjunto com a instrução normal do presente processo, sendo as solicitações enviadas nos autos dos dois processos, tendo em vista a possível pertinência das informações nos autos de ambos os casos, conforme mencionado no relatório acima. Ocorre que as empresas destinatárias se revelaram, informalmente, receosas de apresentar as informações requeridas ao Cade porque possuem, já possuíram ou podem vir a possuir relação comercial com pelo menos uma das Requerentes do AC Gasmig-GásLocal. Nesse sentido, a SG entendeu que não se poderia descartar a possibilidade de que tais empresas sofressem retaliação comercial por suas respostas, ou que adequassem de maneira estratégica suas manifestações, sendo esse um motivo legítimo para concessão de sigilo de sua identidade, nos termos do art. 52, caput, do Ricade, bem como de acesso restrito, nos termos do art. 53, inc. XIV, do Regimento.

À primeira vista, esta SG tende a considerar que a identidade das respondentes não é uma informação crucial para o exercício da defesa. Isso porque o dado mais relevante ao presente processo colhido pelos ofícios é o raio de competitividade relativa entre gás natural comprimido e gás natural liquefeito. Revela-se, assim, por meio da frase anterior, que as empresas oficiadas são concorrentes da Representada GásLocal. Se, mesmo de posse dessas informações, a Representada GásLocal continuar a entender que a identidade das oficiadas é informação necessária à sua defesa, deve-se sopesar, então, o cerceamento de defesa advindo da proteção de retaliação e a necessidade da informação para a defesa. Nesse aspecto, conforme colocado, a SG entende que a informação realmente relevante para o presente caso é o dado de distância reportado pelas respondentes. Aliás, esse dado se revelou em grande medida homogêneo, não apresentando variação relevante quanto à identidade da respondente e estando em linha com os estudos da área, citados por esta SG na Nota Técnica nº 16/2015/CGAA4/SGA1/SG/CADE (SEI nº 0051499).[3] Tal fato reforça a constatação de que a especificidade da respondente não é fator determinante para a apreciação dessa informação. Ademais, a SG não sabia dessa homogeneidade quando do envio dos ofícios, tendo sido necessária a proteção da identidade das respondentes para que isso pudesse ser conhecido.

Portanto, sem essa confidencialidade não seria nem mesmo possível a confirmação do dado de distância, informação mais relevante ao processo. Dessas considerações, conclui-se que é necessário privilegiar, no caso concreto, a proteção da identidade das respondentes. Quanto ao acesso restrito das mesmas informações no âmbito do AC Gasmig-GásLocal, insta lembrar, adicionalmente, que elas não se revelaram úteis à instrução de mérito daquele caso, não sendo nem mesmo utilizadas pela SG em sua análise, conforme se depreende da Nota Técnica nº 22/2015/CGAA4/SGA1/SG/CADE (SEI nº 0063599). Ademais, a SG recomendou a aprovação sem restrições daquele AC no mérito, de modo que da confidencialidade analisada não decorre nenhum prejuízo para as Requerentes ou violação ao princípio do contraditório e da ampla defesa. Já o segundo momento de concessão de confidencialidade consistiu no recebimento das respostas aos ofícios (“respostas”), em que foi possível observar que diversos trechos das respostas são confidenciais, seja porque contêm informações que possibilitam a identificação das pessoas destinatárias ou porque trazem segredos de empresa típicos de tratamento confidencial no Cade, conforme as hipóteses do art. 53, incs. IV (segredos de empresa), X (valor e quantidade das vendas e demonstrações financeiras) e XI (clientes e fornecedoras), do Ricade. Por esse motivo, a SG procedeu então, de ofício, ao fechamento dessas informações.

Além disso, as versões públicas das respostas não continham tarjas nas perguntas confidenciais dos ofícios, tampouco na identidade das pessoas respondentes. Visto que isso já havia sido reputado confidencial nos ofícios, a SG também procedeu ao fechamento automático de tais trechos das respostas. Decorre que as respostas trazem, além da confidencialidade que já havia sido concedida para proteção da identidade das respondentes, hipóteses de acesso restrito a informações cuja publicidade pode trazer prejuízo às respondentes e à concorrência, com dados concorrencialmente sensíveis, e cuja confidencialidade em nada prejudica o contraditório e a ampla defesa. Nesse sentido, é necessário esclarecer que as informações mantidas confidenciais têm pertinência exclusivamente à apuração da prática de gun jumping no AC Gasmig-GásLocal. Conforme colocado acima, os ofícios foram enviados no âmbito de dois processos, o presente feito e o referido AC, pois a SG não descartava a possibilidade de que as respostas pudessem ser aproveitadas em ambos os casos. Entretanto, tais informações não se revelaram importantes para a presente investigação e não estão sendo utilizadas para formação da convicção desta SG. Portanto, sua confidencialidade não acarreta prejuízo à defesa. Na hipótese de tais informações se tornarem relevantes e serem utilizadas para fundamentar a nota técnica final do presente processo, aí sim, a SG deverá proceder à sua abertura, para que não haja cerceamento injustificado.

Esse é o caso das perguntas e respostas dos itens 2, 4, 5, 6, 7, 8, 9 e 13 dos ofícios enviados. Não obstante a desnecessidade de abertura das informações mencionadas até aqui, existem duas exceções: o enunciado da pergunta 12 do questionário e a resposta ao item 11 do Ofício nº 2108/2015/CADE. Visto que as respostas à pergunta 12 podem conter informações úteis ao presente processo, recomenda-se que o enunciado da questão também seja tornado público. As respostas em si já são de acesso público. Já a resposta ao item 11 do questionário, cujo enunciado já é público, também pode ser aproveitada na presente instrução no que diz respeito ao raio de atuação do GNC. Por possibilitar a identificação da respondente, alguns trechos da resposta a esse item foram tarjadas de ofício pela SG na resposta ao Ofício nº 2108/2015/CADE (SEI nº 0054434). Nesse caso, as tarjas que protegem a identidade da respondente serão mantidas, com fundamento no que já foi colocado acima, desde que não prejudiquem o sentido do texto. As demais tarjas deverão ser retiradas, procedendo-se à abertura das informações. Adicionalmente, a despeito das justificativas acima, a SG entende que o pedido ora analisado é pertinente com relação a alguns dos trechos fechados, mais especificamente quanto ao enunciado das perguntas 1 e 3 do questionário anexo aos ofícios. Isso porque tais perguntas não têm o condão de revelar a identidade das pessoas destinatárias nem se encaixam nas hipóteses do art.

53 do Ricade, motivo pelo qual não devem permanecer confidenciais. Quanto ao restante das informações, entende-se que devem continuar recebendo tratamento confidencial pelos motivos expostos acima. O quadro abaixo traz a relação de todas as informações tarjadas nos ofícios e nas respostas, bem como a conclusão da SG quanto à sua confidencialidade: Documento Nº SEI (autos públicos) Nº SEI (autos confidenciais) Item reputado confidencial Aplicação do Ricade Conclusão Ofícios 0048272 0048286 0048290 0047953 0048291 0048292 Perguntas 1, 3 e 12 Não se aplica PÚBLICO Perguntas 2, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10 e 13 Art. 52, caput e art. 53, inc. XIV SIGILO E ACESSO RESTRITO AO CADE Identidade das destinatárias Art. 52, caput e art. 53, inc. XIV SIGILO E ACESSO RESTRITO AO CADE Respostas 0054434 0053514 0055587 0049724 0053048 0057419 Trechos tarjados das respostas que possibilitam a identificação das respondentes Art. 52, caput e art. 53, inc. XIV SIGILO E ACESSO RESTRITO AO CADE Trechos tarjados das respostas que contêm informações concorrencialmente sensíveis que não serão utilizadas Art. 53, incs. IV, X e XI ACESSO RESTRITO AO CADE Trechos tarjados que poderão ser utilizados e não comprometem a identidade da respondente (resposta ao item 11 do Of. nº 2108/2015) Não se aplica PÚBLICO Fonte: elaboração própria.

Em conclusão, a SG entende que o pedido ora apreciado deve ser parcialmente deferido, para que seja aberto o conteúdo do enunciado das questões 1, 3 e 12 do questionário dos ofícios e os trechos tarjados da resposta ao item 11 do Ofício nº 2108/2015/CADE que não comprometem a identidade da respondente. 3.CONCLUSÃO Ante o exposto, recomenda-se: O deferimento parcial do pedido de abertura das informações contidas nos Ofícios nº 2107/2015/CADE, nº 2108/2015/CADE e nº 2109/2015/CADE, bem como nas suas respectivas respostas, no sentido de abrir o enunciado das perguntas 1, 3 e 12 do questionário de tais ofícios, assim como os trechos tarjados da resposta ao item 11 do Ofício nº 2108/2015/CADE que não comprometem a identidade da respondente. Estas as conclusões. Encaminhe-se ao Superintendente-Geral. Brasília, 28 de agosto de 2015 [1] Dispositivo cuja validade é reforçada pelo art. 22 da Lei Federal nº 12.527/2011 (Lei de Acesso à Informação). [2] Ressalta-se, no entanto, que a recomendação final da presente nota não é válida para o pedido formulado nos autos do AC Gasmig-GásLocal, pois aquele processo já está concluído, com decisão final transitada em julgado. [3] Que atestam raio de 200-250 km (contados da planta de compressão) dentro do qual uma distribuidora de gás natural comprimido por caminhão é mais competitiva que um distribuidora de gás natural liquefeito por caminhão.