Comércio Varejista de Gás Liqüefeito de Petróleo (Glp)

:: SEI / CADE - 0165687 - Nota Técnica :: NOTA TÉCNICA Nº 19/2016/CGAA6/SGA2/SG/CADE Requerimento nº 08700.003266/2015-13 (ref. Apartado Restrito nº 08700.003267/2015-68), relacionado ao Inquérito Administrativo nº 08012.006043/2008-37. Requerente: Supergasbras Energia Ltda. Advogados: Bolívar Moura Rocha, Marcos Drummond Malvar e outros. EMENTA: Proposta de Termo de Compromisso de Cessação – TCC referente ao Inquérito Administrativo nº 08012.006043/2008-37. Infrações à ordem econômica nos mercados de distribuição e revenda de gás de distribuição e revenda de gás liquefeito de petróleo – GLP no Distrito Federal e outras localidades. Recomendação de Homologação do TCC. VERSÃO PÚBLICA I. RELATÓRIO Trata-se de proposta de Termo de Compromisso de Cessação autuada como Requerimento nº 08700.003266/2015-13 (ref. Apartado Restrito nº 08700.003267/2015-68), relacionado ao Inquérito Administrativo nº 08012.006043/2008-37, que apura a ocorrência de infrações à ordem econômica nos mercados de distribuição e revenda de gás de distribuição e revenda de gás liquefeito de petróleo – GLP no Distrito Federal e outras localidades, condutas passíveis de enquadramento, em tese, nos artigos 20, I a IV, c/c 21, I, II, III, V, VI, X, XI, XII, XIII e XIV, da Lei 8.884/94 e também no artigo 36, incisos I a IV, e seu § 3º, incisos I, “a” e “c”, II, IV, V, VIII, IX, X, XI e XII, da Lei nº 12.529/2011.

O Inquérito Administrativo em epígrafe originou-se a partir de Averiguação Preliminar promovida pela extinta Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça – SDE/MJ em 26.11.2009, a fim de apurar indícios de prática de infrações à ordem econômica nos mercados de distribuição e revenda de Gás Liquefeito de Petróleo – GLP do Distrito Federal. Em 30/04/2010, a SDE/MJ, o Ministério Público do Distrito Federal e Territórios e a Divisão de Combate ao Crime Organizado – DECO da Polícia Civil do Distrito Federal – PCDF deflagraram a Operação Júpiter, ocasião em que foram cumpridos 32 mandados de busca e apreensão (Autos nº 2010.03.1.09823-8) no Distrito Federal e em Goiânia/GO. II. DO REQUERIMENTO DE TCC Em 10.04.2015, a Representada Supergasbras Energia Ltda. (doravante referida como "Requerente") protocolou proposta de Termo de Compromisso de Cessação de Prática (TCC) junto ao CADE. Para efeito de aplicação da regra para cálculo de contribuição pecuniária contida no art. 187 do Regimento Interno do CADE (RI/CADE), ressalta-se que esta foi a primeira proposta de TCC recebida pelo CADE relativamente ao Inquérito Administrativo nº 08012.006043/2008-37. Tendo em vista que se trata de inquérito administrativo em trâmite perante a Superintendência-Geral do CADE (SG/CADE), as negociações do presente Requerimento foram realizadas por este órgão, conforme estabelece o art. 181 do RI/CADE.

Nesses termos, o despacho do Superintendente-Geral de 08.12.2015 determinou o início do período de negociações. Em [data], em face da conclusão das negociações, a Requerente protocolou junto ao CADE sua proposta final de termo de compromisso dentro do prazo previsto no art. 181, §3º, do RI/CADE. Destarte, cumpre analisar se a proposta final apresentada atende aos requisitos legais para a celebração do Termo de Compromisso e se, do ponto de vista da conveniência e oportunidade, a mesma deve ser aceita e homologada pelo E. Tribunal Administrativo de Defesa Econômica. II.1 Requisitos legais e regimentais para celebração de TCC Em seu artigo 85, a Lei nº 12.529/2011 prevê que, nos casos de procedimento preparatório de inquérito administrativo para apuração de infrações à ordem econômica, de inquérito administrativo para apuração de infrações à ordem econômica e de processo administrativo para imposição de sanções por infrações à ordem econômica, o CADE poderá tomar compromisso de cessação da prática investigada ou de seus efeitos lesivos, sempre que, em juízo de conveniência e oportunidade, entender que tal compromisso atende aos interesses protegidos por lei. O §1º deste mesmo dispositivo legal estabelece os requisitos mínimos que deverão constar do referido termo de compromisso, a saber: (i) a especificação das obrigações do representado no sentido de não praticar a conduta investigada ou seus efeitos lesivos, bem como obrigações que julgar cabíveis;

(ii) fixação do valor da contribuição pecuniária ao Fundo de Defesa de Direitos Difusos quando cabível; e (iii) a fixação do valor da multa para o caso de descumprimento, total ou parcial, das obrigações compromissadas. Já o seu § 2º especifica as hipóteses cabíveis de exigência de contribuição pecuniária pela Requerente e que, por esse motivo, torna-se requisito obrigatório do termo, determinando, ainda, que o valor da referida contribuição não poderá ser inferior às penas mínimas previstas no art. 37 da Lei. A suposta conduta ora investigada (prática de cartel) enquadra-se no inciso I do § 3º, do art. 36 da Lei: “acordar, combinar, manipular ou ajustar com concorrente, sob qualquer forma: a) os preços de bens ou serviços ofertados individualmente; b) a produção ou a comercialização de uma quantidade restrita ou limitada de bens ou a prestação de um número, volume ou frequência restrita ou limitada de serviços; c) a divisão de partes ou segmentos de um mercado atual ou potencial de bens ou serviços, mediante, dentre outros, a distribuição de clientes, fornecedores, regiões ou períodos; d) preços, condições, vantagens ou abstenção em licitação pública”. Portanto, o recolhimento de contribuição ao Fundo de Direitos Difusos (FDD) se faz obrigatória no presente caso. Outro requisito a ser observado no presente caso é o estabelecido pelo art. 185 do RI/CADE:

“tratando-se de investigação de acordo, combinação, manipulação ou ajuste entre concorrentes, o compromisso de cessação deverá, necessariamente, conter reconhecimento de participação na conduta investigada por parte do compromissário.” O art. 186 também traz disposição aplicável ao caso em análise: “tratando-se de investigação de acordo, combinação, manipulação ou ajuste entre concorrentes, a proposta final encaminhada pelo Superintendente-Geral ao Presidente do Tribunal, nos termos do Art. 181, §4º deste Regimento Interno, deverá, necessariamente, contar com previsão de colaboração do compromissário com a instrução processual.” Passamos, neste ponto, à análise da adequação da proposta final apresentada aos requisitos legais e regimentais aplicáveis. II.1.1 Cessação de Prática A obrigação de cessação da prática é prevista na Cláusula 3.3.1 da proposta, que enfatiza a obrigação dos signatários de não praticar a conduta investigada: 3.3. Conduta Futura – A Compromissária obriga-se a: 3.3.1. De forma irretratável e irrevogável, a abster-se de praticar qualquer das condutas investigadas nos autos do Inquérito Administrativo nº 08012.006043/2008-37, bem como a adotar medidas para assegurar que as condutas não voltem a ocorrer; Verifica-se, pois, que tal requisito está devidamente inserido no termo. II.1.2 Recolhimento de Contribuição ao FDD A cláusula 3.1.1 da proposta final apresenta a obrigação de contribuição pecuniária: 3.1.1.

A Compromissária obriga-se a recolher contribuição pecuniária no valor de R$ 7.390.146,29 (sete milhões, trezentos e noventa mil, cento e quarenta e seis reais e vinte e nove centavos), ao Fundo de Defesa dos Direitos Difusos, a ser paga em 4 (quatro) parcelas iguais, a vencer em 180, 360, 540 e 720 dias, respectivamente, contados da publicação da homologação deste Termo no Diário Oficial da União. A conveniência e oportunidade do valor proposto serão tratadas em momento oportuno da presente Nota Técnica. Por ora, cabe tão somente consignar que a proposta atende ao requisito contido no art. 85, §1º, inciso III, da Lei nº 12.529/2011, bem como ao limite mínimo previsto no art. 37 da mesma norma. II.1.3 Fixação de Multa por Descumprimento As repercussões de eventual descumprimento do Termo de Cessação de Conduta são contempladas na Cláusula Sétima da proposta: Cláusula Sétima – Do Descumprimento do Termo de Compromisso 7.1. O eventual descumprimento do Termo de Compromisso pela Compromissária ou por qualquer Pessoa Física que tenha a ele aderido, nos termos da Cláusula Quinta, deverá ser obrigatoriamente declarado pelo Tribunal Administrativo do CADE, após procedimento administrativo de apuração, nos autos do próprio Requerimento de nº 08700.003266/2015-13 , em que será resguardado à Compromissária ou à Pessoa Física supostamente inadimplente o direito à ampla defesa para demonstração do cumprimento das obrigações, incluindo a possibilidade de apresentação de provas. 7.2.

Uma vez constatado, pelo Tribunal Administrativo do CADE, o descumprimento de quaisquer obrigações previstas na Cláusula Terceira do presente Termo de Compromisso, o Inquérito Administrativo nº 08012.006043/2008-37 voltará a tramitar em face da Compromissária ou da Pessoa Física inadimplente, sendo-lhe garantido direito de defesa no curso das investigações nas mesmas condições dos demais representados e nos termos da lei. 7.3. No caso de atraso injustificado e sem consentimento prévio do recolhimento da contribuição pecuniária prevista na Cláusula 3.1.1, ou da apresentação do comprovante de pagamento prevista na Cláusula 3.1.3, por prazo inferior a 30 (trinta) dias a contar do vencimento, a Compromissária inadimplente estará sujeita, exclusivamente, a uma multa diária no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais). 7.5. O atraso injustificado e sem consentimento prévio no recolhimento da contribuição pecuniária, por prazo superior a 30 (trinta) dias a contar de seu vencimento, será caracterizado como desídia da Compromissária, com a consequente declaração definitiva de descumprimento integral do presente Termo de Compromisso pelo Tribunal Administrativo do CADE. 7.6. A declaração de descumprimento integral do Termo de Compromisso implicará a imposição de multa à Compromissária no valor de R$ 74.000,00 (setenta e quatro mil reais), e à Pessoa Física que a ele tiver aderido no valor R$ 10.000,00 (dez mil reais).

A redação da cláusula se conforma com a nova regulação do RI/CADE acerca do Compromisso de Cessação, conforme fixado pela Resolução nº 5, de 06 de março de 2013, em especial ao seu art. 193, §2º, o qual estabelece que a declaração de cumprimento do TCC e o consequente arquivamento do processo administrativo em relação ao signatário envolvido em prática de cartel serão realizados apenas quando do julgamento final do processo. Trata-se de obrigação que visa se coadunar com a obrigação de colaboração, cujo cumprimento só poderá ser devidamente aferido quando do julgamento do processo administrativo. Decretado o descumprimento de qualquer obrigação prevista na Cláusula Terceira, após o devido procedimento previsto na Cláusula 7.1, o Inquérito Administrativo voltará a tramitar em face da Compromissária ou da Pessoa Física (que tiver aderido ao TCC) inadimplente(s). Ademais, a Cláusula 7.6 prevê que a decretação de descumprimento integral do TCC implicará a imposição de multas à Compromissária e/ou à Pessoa Física que a ele tiver aderido no valor de R$ 74.000,00 (setenta e quatro mil reais) e R$ 10.000,00 (dez mil reais), respectivamente. A Cláusula 7.3 prevê que, na hipótese de descumprimento temporário da obrigação de recolhimento da contribuição pecuniária, ou seja, em caso de atraso inferior a 30 (trinta) dias, não será decretado o descumprimento integral do TCC, mas tão somente será imposta multa diária.

Caso o injustificado atraso seja superior a esse período, será caracterizado como desídia do compromissário e será decretado o descumprimento integral do TCC, nos termos da Cláusula 7.5. Do exposto, verifica-se que foi devidamente estipulada multa pecuniária para as hipóteses de descumprimento parcial ou total das obrigações previstas no termo, restando cumprido o requisito previsto na Lei nº 12.529/2011, art. 85, §1º, inciso II. II.1.4 Reconhecimento de Participação Na Cláusula Segunda, a Requerente reconhece sua participação nas condutas investigadas: Cláusula Segunda – Do reconhecimento de participação na conduta 2.1. Nos termos das exigências contidas na legislação aplicável, a celebração deste Termo de Compromisso importa na admissão, pela Compromissária, dos fatos descritos no “Histórico da Conduta”, que consiste em parte integrante deste termo como Anexo I, infra, e que também é composto pelos documentos apresentados pela Compromissária. 2.2.

O Anexo I será tratado como documento de acesso restrito por todos os órgãos do CADE e será juntado em autos apartados com vistas exclusivamente aos demais investigados no Inquérito Administrativo n°08012.006043/2008-37, ou em quaisquer outros processos administrativos porventura instaurados pelo CADE para investigar os mesmos fatos, bem como servirá como prova para fins de instrução de tais processos, observadas as mesmas regras de confidencialidade do Programa de Leniência, naquilo que lhe é aplicável, respeitadas as normas específicas a respeito de Termos de Compromisso de Cessação e demais cláusulas aqui previstas. O referido documento será disponibilizado aos demais investigados ou representados estritamente para fins de exercício do direito ao contraditório e à ampla defesa no Inquérito Administrativo referido, sendo vedada sua divulgação ou compartilhamento, total ou parcial, com outras pessoas físicas ou jurídicas, no Brasil ou em outras jurisdições, sendo que a desobediência do dever de confidencialidade sujeitará os infratores à responsabilização administrativa, civil e penal. 2.3. A Compromissária e o CADE reconhecem que as obrigações e efeitos do presente Termo de Compromisso limitam-se ao mercado brasileiro e ao território nacional, e não têm qualquer relação com jurisdições ou territórios estrangeiros.

Observa-se que a Requerente reconhece sua participação nos fatos investigados, em especial quanto àqueles descritos no Histórico da Conduta, parte integrante da proposta, e no qual se descreve a conduta. Conforme a Cláusula 2.3, suas declarações limitam-se ao mercado brasileiro e ao território nacional. Destaca-se que, conforme a Cláusula 2.2 da proposta, o Histórico da Conduta será tratado como documento de acesso restrito, sendo garantido acesso aos demais representados do Processo Administrativo apenas para fins de exercício do direito ao contraditório e à ampla defesa, sendo proibida sua divulgação ou seu compartilhamento com outras pessoas físicas ou jurídicas, nacionais ou estrangeiras. Observa-se, pois, o atendimento ao requisito previsto no art. 185 do RI/CADE. II.1.5 Colaboração nas Investigações O último requisito refere-se à colaboração nas investigações. Primeiramente, a narrativa contida no Histórico da Conduta, bem como os documentos a ele anexados, constitui concreta colaboração da Requerente com a investigação. Para além dessa colaboração, a proposta final traz, em sua Cláusula 3.2, outras obrigações assumidas. 3.2. Colaboração – A Compromissária obriga-se a: 3.2.1.

Apresentar ao CADE documentos, informações e outros materiais dos quais tenha ou venha a ter posse, custódia, controle ou conhecimento, e que se refiram aos fatos investigados no Inquérito Administrativo nº 08012.006043/2008-37, providenciando, sempre que necessário, e às suas expensas, a tradução juramentada dos documentos apresentados; 3.2.2. Cooperar plena e permanentemente com o CADE em todos os aspectos da investigação do Inquérito Administrativo nº 08012.006043/2008-37 ou do(s) Processo(s) Administrativo(s) que vier(em) a ser instaurado(s) em relação aos mesmos fatos investigados; 3.2.3. Sempre que solicitado pelo CADE, comparecer, sob suas expensas, a todos os atos processuais, até o julgamento final do Inquérito Administrativo nº 08012.006043/2008-37 ou do(s) Processo(s) Administrativo(s) que vier(em) a ser instaurado(s) em relação aos mesmos fatos investigados; 3.2.4. Comunicar ao CADE toda e qualquer alteração dos dados constantes deste instrumento; Verifica-se que a cláusula estabelece ampla obrigação de cooperação com a investigação, incluindo a juntada de documentos, a prestação de informações e o comparecimento a atos processuais. Entende-se, pois, estar devidamente atendida a obrigação do art. 186 do RI/CADE. II.2 Conveniência e Oportunidade da Proposta Verificado que todos os requisitos legais foram atendidos pela proposta da Requerente, passa-se ao juízo quanto à conveniência e oportunidade na celebração do acordo proposto.

Para tanto, examinar-se-á dois aspectos principais: a utilidade da colaboração da Requerente e a suficiência do valor proposto como contribuição pecuniária. Deve ser lembrado que, nos termos do art. 187 do RI/CADE, a amplitude e utilidade da colaboração, bem como o momento de apresentação da proposta, terão impacto sobre o valor da contribuição pecuniária a ser recolhida. II.2.1 Colaboração na instrução Conforme já descrito, foi elaborado o Anexo nomeado Histórico da Conduta, bem como os documentos a ele anexados, em que é descrita a participação da Requerente nas condutas investigadas, bem como são relatados e explicados fatos ocorridos no período. No Histórico da Conduta, a Requerente confirma e esclarece as circunstâncias e motivações de sua participação nos fatos anticoncorrenciais apurados. [ACESSO RESTRITO]. [ACESSO RESTRITO]. [ACESSO RESTRITO]. Tais informações relativas às condutas praticadas e confessadas pela Requerente constituem-se em elemento probatório consistente e apto a colaborar de modo satisfatório com a instrução dos Processos Administrativos relacionados, sendo que suas declarações contribuem para a mais precisa elucidação da conduta investigada.

Desta forma, considerando que a Requerente é a primeira na sequência de propositura de TCC no âmbito do Inquérito Administrativo nº 08012.006043/2008-37, bem como que a [ACESSO RESTRITO], entende-se que, para fins de aplicação do artigo 187 do RI/CADE, fazem jus à aplicação da redução percentual de 45% (quarenta e cinco por cento) sobre a multa esperada. II.2.2 Contribuição Pecuniária A contribuição pecuniária total devida em razão do presente TCC encontra-se prevista na cláusula 3.1.1 do Termo e consiste no pagamento total de R$ 7.390.146,29 (sete milhões, trezentos e noventa mil, cento e quarenta e seis reais e vinte e nove centavos), em 4 (quatro) parcelas iguais, a vencer em 180, 360, 540 e 720 dias, respectivamente, contados da publicação da homologação do Termo no Diário Oficial da União. Tendo em vista que a Lei nº 12.529/2011 modificou as penas aplicáveis a infrações antitruste anteriormente previstas na Lei nº 8.884/94, a primeira questão a ser analisada seria a de qual lei se aplica ao caso, para verificar não só o atendimento ao mínimo legal, como também a conveniência da proposta. A questão já se encontra pacificada pela jurisprudência pelo Tribunal do CADE[1], da qual se pode extrair a seguinte regra: Empresa: aplicação da Lei nº 12.529/2011, tendo em vista ser essa mais benéfica que a lei anterior. Administrador: aplicação da Lei nº 12.529/2011, tendo em vista ser essa mais benéfica que a lei anterior.

Demais pessoas físicas ou jurídicas, associações de entidades ou pessoas constituídas de fato ou de direito que não exerçam atividade empresarial: aplicação da Lei nº 8.884/1994, tendo em vista ser essa mais benéfica que a lei posterior. Deve-se destacar, todavia, que tal regra quanto a qual lei seria aplicável seria uma simples presunção, podendo-se provar que tal entendimento não se mostra verdadeiro em determinado caso concreto – ainda que seja de difícil visualização tal hipótese. A partir de tais considerações, passa-se ao exame do valor proposto. II.2.2.1 Contribuição da Supergasbras Energia Ltda. A contribuição pecuniária devida em razão da responsabilidade da Pessoa Jurídica encontra-se discriminada no Anexo II de Acesso Restrito. Ela equivale ao valor previsto na cláusula 3.1.1 do Termo, consistente em R$ 7.390.146,29 (sete milhões, trezentos e noventa mil, cento e quarenta e seis reais e vinte e nove centavos), descontado o valor das adesões de funcionários referidas na Cláusula 5.4, o que resulta no montante de R$ 7.265.146,29 (sete milhões, duzentos e sessenta e cinco mil, cento e quarenta e seis reais e vinte e nove centavos). A metodologia utilizada para cálculo da contribuição pecuniária pautou-se nos seguintes pressupostos: (i) necessidade de uma sanção proporcional em relação à conduta; (ii) necessidade de uma multa que se mostre dissuasória aos administrados; (iii) segurança jurídica e isonomia entre os representados.

Abaixo a estrutura da metodologia utilizada: [Base de Cálculo x Alíquota] – Desconto TCC + Cláusula Guarda-Chuva Conforme determina o art. 37, inciso I da Lei nº 12.529/2011, a base de cálculo a ser utilizada para penalizar empresas é o faturamento bruto da empresa, grupo ou conglomerado obtido, no último exercício anterior à instauração do processo administrativo, no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração, qual seja, transporte e distribuição de gás, nos termos do Anexo à Resolução CADE 3/2012. Uma vez que ainda não houve a instauração do processo administrativo, considerou-se o faturamento referente ao exercício de 2014, ano anterior ao protocolo do Requerimento de TCC[2]. Além disso, considerando que a infração supostamente praticada pela Requerente concerniu principalmente a gás liquefeito de petróleo - GLP comercializado em botijões de 13 kg ("P-13") no Distrito Federal - e, secundariamente, em seu entorno e algumas outras localidades -, optou-se, em respeito à proporcionalidade, por considerar como base de cálculo o faturamento da Requerente com vendas de botijões P-13 no Distrito Federal. O faturamento da Requerente no ano de 2014 com vendas de botijões P-13 no Distrito Federal foi de [ACESSO RESTRITO], montante que, atualizado pela SELIC entre janeiro e março de 2015 (considerando-se a data da propositura do TCC, em abril de 2015), resulta num valor total de [ACESSO RESTRITO].

Com relação à alíquota, o Tribunal do CADE, sob a égide da Lei nº 12.529/2011, tem aplicado multas em torno de 15% (veja-se o caso dos Processos Administrativos n° 08012.004472/2000-12, 08012.004573/2004-17 e 08012.007149/2009-39). No caso concreto, estabeleceu-se durante a negociação uma alíquota de [ACESSO RESTRITO], alíquota essa em valor inferior ao usual em casos de cartel clássico como o presente, porém condizente com os critérios de gravidade da conduta, proporcionalidade, isonomia e segurança jurídica. Além disso, o valor apresentado se mostra conveniente e oportuno, tendo em vista o momento processual em que o requerimento foi apresentado, e também a colaboração da Requerente. No tocante ao desconto de TCC, este refere-se à redução da multa esperada, prevista no art. 187 do RI/CADE. Conforme tratado anteriormente, entende-se que a Requerente, tendo sido a primeira Representada a propor TCC no âmbito desta investigação, faz jus a um desconto de 45% (quarenta e cinco por cento). Ademais, ressalte-se que o valor de contribuição atribuído à Requerente, e disposto na cláusula 3.1.1, do TCC, já inclui o montante de [ACESSO RESTRITO] relacionado ao pagamento da adesão de dois Funcionários, quais sejam, os Srs. Francisco Ubiraci L. de Loiola e Silvio Corrêa Mamede.

Os referidos Funcionários, embora não se encontrem no polo passivo do Inquérito Administrativo nº 08012.006043/2008-37, foram identificados pela própria Requerente como potenciais participantes da conduta no Histórico da Conduta (Anexo II). O pagamento das respectivas contribuições desses Funcionários pela Requerente encontra-se consignado na cláusula 5.4 do TCC, configurando uma espécie de “adesão pré-paga”. Ainda em relação a esse ponto, é digno de nota que, nos termos da Cláusula 5.4.2, o CADE não irá, em qualquer circunstância, reembolsar a Compromissária pelos valores pagos a esse título, ainda que não se verifique a adesão dos referidos Funcionários ao TCC. Dessa forma, entende-se que a contribuição pecuniária estipulada está em consonância com a jurisprudência do CADE, podendo ser considerada conveniente e oportuna. II.2.3 Cláusula de adesão O presente TCC apresenta, em sua Cláusula Quinta, a possibilidade de pessoas físicas identificadas no Histórico da Conduta (Anexo I) como ligadas à Compromissária de aderirem ao acordo firmado, dentro de condições estabelecidas e que atendem aos requisitos de legalidade necessários para a celebração de TCC com as referidas pessoas físicas: Cláusula Quinta – Da Adesão de Pessoas Físicas 5.1. As Pessoas Físicas identificadas no Histórico da Conduta constante do Anexo I como ligadas à Compromissária poderão aderir a este Termo de Compromisso respeitadas as seguintes condições: 5.1.1. A Pessoa Física enquadrada na Cláusula 5.1.

(doravante "Funcionário"), deverá protocolar petição manifestando seu interesse em aderir ao presente Termo de Compromisso, e, consequentemente, em assumir as obrigações que lhe forem aplicáveis; 5.1.2. O pedido deverá ser formulado nos autos do Requerimento nº 08700.003266/2015-13 e deverá conter o documento previsto no Anexo III deste Termo devidamente preenchido; 5.1.3. Nenhuma ressalva quanto às condições e obrigações estipuladas neste Termo de Compromisso poderá ser feita pela Pessoa Física que pretenda a ele aderir; 5.1.4. A Superintendência-Geral do CADE, verificando o devido preenchimento do Anexo III, e que nenhuma ressalva nos termos da Cláusula 5.1.3 foi feita, recomendará a aceitação do pedido de adesão ao Presidente do Tribunal do CADE, que submeterá o pedido à homologação do Plenário do CADE; 5.1.5. Havendo deferimento do pedido pelo Tribunal Administrativo do CADE, será juntada uma cópia do pedido e da decisão que o deferiu aos autos do Inquérito Administrativo nº 08012.006043/2008-37 ou do(s) Processo(s) Administrativo(s) que vier(em) a ser instaurado(s) em relação aos mesmos fatos investigados. 5.2. A presente cláusula não impede a propositura pela Pessoa Física de requerimento próprio para negociações de Termo de Compromisso sob novas condições. 5.2.1. A apresentação do requerimento previsto na cláusula 5.2 implica a preclusão do direito de adesão previsto nesta cláusula. 5.2.2.

O indeferimento do pedido de adesão não prejudica a possibilidade de a Pessoa Física requerer a negociação de novo Termo de Compromisso. 5.3. Com a adesão, a Pessoa Física assumirá integralmente as obrigações previstas nas Cláusulas 3.2 e 3.3. 5.4. O valor disposto na Cláusula 3.1.1 acima já inclui o montante relacionado ao pagamento da adesão dos Funcionários, nos termos do Anexo II de Acesso Restrito. 5.4.1. Para que os Funcionários façam jus ao previsto na Cláusula 5.7, eles deverão formalizar o pedido de adesão no prazo de até 3 (três) meses da publicação no Diário Oficial da União da decisão do Tribunal do Cade que homologar o presente Termo, bem como dar-se por notificados de sua eventual inclusão como Representados no Inquérito Administrativo nº 08012.006043/2008-37 e/ou processo administrativo instaurado para apurar os mesmos fatos; 5.4.2. O CADE não irá, em qualquer circunstância, reembolsar a Compromissária pelo valor pago com relação à clausula 5.4. 5.5. A presente cláusula vigerá (i) pelo prazo de 3 (três) meses contados a partir da data de publicação da homologação do presente Termo no Diário Oficial da União. 5.6. O pedido de adesão deferido pelo Tribunal Administrativo do CADE importa o reconhecimento, pela Pessoa Física, de sua participação na conduta investigada, nos termos da Cláusula Segunda e do Histórico da Conduta anexo a este Termo de Compromisso. 5.7.

A adesão da Pessoa Física ao presente Termo de Compromisso importará a suspensão e eventual posterior arquivamento de Processo Administrativo instaurado para apurar os fatos investigados, nos termos e condições previstos na Cláusula Quarta. 5.7.1. O descumprimento do Termo de Compromisso por qualquer pessoa física ou jurídica abrangida no escopo definido conforme a Cláusula Quinta não prejudicará o cumprimento pelas demais. Conforme disposto na Cláusula 5.3, preservam-se as condições e os efeitos estabelecidos no presente Termo para os referidos Funcionários que optarem pela adesão ao TCC. Quanto à regra para o cálculo do valor da adesão das pessoas físicas identificadas no Histórico da Conduta (Anexo I) como ligadas à Compromissária ("Funcionários"), esclarece-se que a Cláusula 5.4 do TCC prevê que os valores referentes às adesões dos Funcionários já estão contemplados no valor global da contribuição pecuniária a ser paga pela Requerente do presente TCC, prevista na Cláusula 3.1.1. Ressalte-se que a obrigação de recolhimento de contribuição pecuniária ao Fundo de Direitos Difusos encontra-se detalhada no Anexo II. Vale destacar também a alternativa oferecida ao Pessoa Física de aderir ao acordo firmado com a empresa ou propor novo acordo, sob novas condições (Cláusula 5.2).

A importância da referida cláusula de adesão no presente caso decorre do fato de que ela abrange funcionários ou ex-funcionários da Compromissária Pessoa Jurídica já identificados pela própria Compromissária Pessoa Jurídica como potenciais participantes da conduta, e em relação às quais não se aplica a cláusula “guarda-chuva” (vide próxima seção). Em suma, a vantagem da adoção da cláusula de adesão é ampliar a abrangência do acordo firmado, permitindo a solução dos procedimentos administrativos em relação a possíveis representados sem ônus adicional significativo em termos de negociação para a Administração Pública. II.2.4. Da cláusula “guarda-chuva” Por fim, cabe destacar que a Requerente, além da contribuição pecuniária já examinada, propõem-se a recolher a quantia adicional de [ACESSO RESTRITO]. O objetivo é fixar um escopo mais amplo ao TCC, conforme estabelecido na Cláusula Sexta da proposta final apresentada, transcrita abaixo: Cláusula Sexta – Do Escopo do Termo de Compromisso 6.1. O CADE reconhece que os efeitos do presente Termo se estendem a todas as pessoas jurídicas e entidades relacionadas ao grupo econômico da Compromissária, bem como a todos os funcionários atuais, ou ex-funcionários, do mesmo grupo econômico, que não são identificados no Histórico da Conduta constante do Anexo I, com relação aos fatos dentro do escopo da investigação. 6.2.

Eventual inclusão de qualquer um destes como investigados no aludido Inquérito Administrativo ou representado em Processo Administrativo que tenha por objeto os mesmos fatos atualmente sob investigação, importará em sua incorporação ao presente Termo sem qualquer obrigação para ele ou para a Compromissária, sem prejuízo de instauração dos procedimentos previstos em lei para os fatos fora do escopo do aludido Inquérito Administrativo. 6.3. O presente Termo, uma vez cumprido em sua integralidade, encerra o inquérito administrativo de maneira definitiva, sem exceção, para a Compromissária e para as pessoas jurídicas, entidades e indivíduos descritos na cláusula 6.1 acima. A leitura da Cláusula Sexta permite concluir que sua razão de ser é permitir que os efeitos do TCC estendam-se a outras pessoas jurídicas e entidades pertencentes ao mesmo grupo econômico da Requerente, bem como a funcionários que faziam parte do quadro da Requerente, e que não se encontram identificados no Histórico da Conduta (Anexo 1). Tal cláusula é utilizada nas hipóteses em que a empresa deseja já encerrar toda sua relação com o processo, incluindo a eventualidade de vir a ser descoberto algum funcionário ou ex-funcionário que tenha se envolvido na conduta, mas ainda não tenha sido identificado (seja por ela, seja pela Administração Pública). Portanto, é uma cláusula utilizada quando é baixa a probabilidade de se identificar novos participantes da conduta[3].

A cláusula proposta vale apenas para fatos dentro do escopo da investigação conduzida no referido processo e mostra-se inspirada no TCC celebrado com a Brasmotor/Whirlpool nos autos do Processo Administrativo 08012.000820/2009-11. Por meio dela, a Requerente busca limitar sua responsabilidade em face da eventual inclusão no polo passivo de outras pessoas físicas, inclusive funcionários do grupo econômico do qual fazem parte, sobretudo em face da responsabilidade solidária prevista no art. 32 e 33 da Lei nº 12.529/2011. Ademais, entende-se que a cláusula é de grande importância para garantir a devida colaboração da Requerente com a instrução do feito, ao conferir proteção a seus funcionários. Na ausência de tal cláusula, pessoas físicas poderiam hesitar em colaborar com as investigações de seu empregador, pois isso poderia resultar na sua responsabilização, não apenas administrativa como também criminal. Ademais, são características da Cláusula “guarda-chuva”: pagamento de um valor fixo, independentemente de quantos funcionários ou empresas a mais tenham se envolvido na conduta e venham a ser identificados posteriormente; impedimento da instauração de processo administrativo contra indivíduos ou Pessoas Jurídicas do grupo da Compromissária; não possuir prazo, permanecendo vigente indefinidamente desde que o TCC não seja declarado descumprido.

Como não poderia deixar de ser, a proteção mais ampla conferida pela cláusula proposta deve ter como contrapartida o recolhimento de um valor adicional. Certa dificuldade surge aí, justamente por se desconhecer, de antemão, a quantidade precisa de pessoas físicas e jurídicas que poderiam ser responsabilizadas pela conduta. Destarte, ao longo das negociações procurou-se alcançar um critério objetivo, que traga maior segurança em futuras negociações, e que se mostre razoável. De um modo geral, o valor adicional referente à cláusula corresponde a 10% da contribuição devida pela Compromissária Pessoa Jurídica, podendo esse percentual ser aumentado ou diminuído se as circunstâncias do caso concreto assim o exigirem. Nesse intuito, no presente caso, fixou-se o percentual em [ACESSO RESTRITO] do valor, que totaliza a supracitada quantia de [ACESSO RESTRITO]. A fixação do valor do adicional nesse patamar justifica-se porque, embora ainda não tenha ocorrido a instauração do processo administrativo, já houve uma investigação relativamente aprofundada – ainda que não definitiva –, inclusive na ação penal em trâmite na 1ª Vara Criminal de Ceilândia (processo nº 2008.03.1.021456-0), acerca das pessoas físicas e jurídicas que poderão vir a ser responsabilizadas por infrações apuradas no Processo Administrativo que será eventualmente instaurado a partir do Inquérito Administrativo nº 08012.006043/2008-37.

Embora possam surgir fatos novos a justificar a eventual extensão do polo passivo, não se espera acréscimos substanciais que aumentariam em muito o valor da multa esperada a ser recolhida por pessoas físicas e jurídicas relacionadas à Requerente. Diante dessas circunstâncias específicas ao caso concreto, mostra-se razoável o valor previsto em tal cláusula. III. CONCLUSÃO Com base nos argumentos acima expostos, e por entender conveniente e oportuna, sugere-se a homologação, pelo Tribunal do CADE, da proposta de Termo de Compromisso de Cessação apresentada pela Requerente acima indicada. [1] O voto paradigma nesse sentido foi o da i. Conselheira Ana Frazão no PA nº 08012.009834/2006-57. Deve-se destacar, todavia, que tal regra quanto a qual lei seria aplicável seria uma simples presunção, podendo-se provar que tal entendimento não se mostra verdadeiro em determinado caso concreto – ainda que seja de difícil visualização tal hipótese. [2] A antiga SDE/MJ determinou a promoção de Averiguação Preliminar em 26.11.2009 e o cumprimento de mandados de busca e apreensão no âmbito da denominada "Operação Júpiter" ocorreu em 30.04.2010. Nada obstante, somente em 20.03.2013 foi deferido o compartilhamento do resultado das interceptações telefônicas e dos documentos obtidos no âmbito da “Operação Júpiter”.

Diante disso, para evitar desproporcionalidade na atualização do faturamento pela Selic, a SG/CADE decidiu considerar como base de cálculo o faturamento no ano anterior ao protocolo do Requerimento de TCC, em vez do ano anterior à instauração da Averiguação Preliminar, mesmo porque a Lei menciona o exercício anterior à instauração do processo administrativo, que ainda não ocorreu. [3] A cláusula guarda-chuva não é cabível quando os indivíduos já constam do polo passivo ou já foram identificados claramente no Histórico da Conduta da Signatária da Leniência e/ou da(s) Compromissária(s) de TCC anteriores. Documento assinado eletronicamente por Ravvi Augusto de Abreu Coutinho Madruga, Coordenador(a)-Geral, em 16/02/2016, às 15:34, conforme horário oficial de Brasília e Resolução Cade nº 11, de 02 de dezembro de 2014. Documento assinado eletronicamente por Diogo Thomson de Andrade, Superintendente-Adjunto(a), em 16/02/2016, às 15:48, conforme horário oficial de Brasília e Resolução Cade nº 11, de 02 de dezembro de 2014. A autenticidade deste documento pode ser conferida no site http://sei.cade.gov.br/sei/controlador_externo.php?acao=documento_conferir&id_orgao_acesso_externo=0, informando o código verificador 0165687 e o código CRC 6182A7B1.