Fabricação de Aparelhos e Equipamentos de Medida, Teste e Controle

:: SEI / CADE - 0243629 - Nota Técnica :: NOTA TÉCNICA Nº 88/2016/CGAA8/SGA2/SG/CADE Requerimento nº 08700.011190/2015-08 (Apartado Restrito nº 08700.011191/2015-44), relacionado ao Processo Administrativo nº 08700.009165/2015-56 Tipo de processo: Requerimento de TCC Requerentes: Elster Medição de Água S.A. e Carlos Dehon Dias Lopes Advogado: Maria Eugênia Novis de Oliveira, Thalita de Carvalho Novo, Arthur Villamil Martins e outros. EMENTA: Proposta de Termo de Compromisso de Cessação – TCC referente ao Processo Administrativo nº 08700.009165/2015-56. Suposto cartel no mercado de Hidrômetros Residenciais. Recomendação de Homologação do TCC. VERSÃO PÚBLICA I. RELATÓRIO Trata-se de proposta de Termo de Compromisso de Cessação autuada como Requerimento nº 08700.011190/2015-08 (Apartado Restrito nº 08700.011191/2015-44), relacionado ao Processo Administrativo nº 08700.009165/2015-56, instaurado em 23 de outubro de 2015, que apura suposta prática de cartel no mercado nacional de medidores residenciais de consumo de água (“hidrômetros”/“medidores de água”)[1]), conduta passível, em tese, de enquadramento nos artigos 20, I a IV, e 21, I, III, VIII e X, da Lei nº 8.884/94, bem como art. 36, incisos I a IV c/c seu § 3º, inciso I, alíneas "a", "b", "c" e "d" e inciso VIII da Lei nº 12.529/2011, na forma do artigo 69 e seguintes da Lei nº 12.529/2011. O Processo Administrativo em epígrafe foi [ACESSO RESTRITO].

Em síntese, a SG/CADE obteve indícios robustos de práticas anticompetitivas no mercado nacional de medidores residenciais de consumo de água. As supostas condutas anticompetitivas apuradas no Processo Administrativo ocorreram no Brasil a partir de 2010 e perduraram, pelo menos, até o ano de 2014. II. DO REQUERIMENTO DE TCC Em 17/11/2015, a Representada Elster Medição de Água S.A.(Elster) protocolou proposta de Termo de Compromisso de Cessação de Prática (TCC) junto ao CADE (0134422). Em 19 de fevereiro de 2016 a Elster protocolou petição, solicitando o aditamento de seu Requerimento de TCC para a inclusão de seu funcionário Carlos Dehon Dias Lopes SEI nº (0168031), já representado no Processo Administrativo em epígrafe. [ACESSO RESTRITO] Nesse sentido, consideram-se Requerentes da presente proposta de TCC Elster e Carlos Dehon Dias Lopes (doravante, “Requerentes”). Para efeito de aplicação da regra para cálculo de contribuição pecuniária contida no art. 187 do Regimento Interno do CADE (RI-CADE), reitera-se que esta foi a SEGUNDA proposta de TCC recebida pelo CADE relativamente ao Processo Administrativo nº 08700.009165/2015-56. Tendo em vista que o referido processo administrativo ainda se encontra em fase de notificação dos Representados, as negociações do presente Requerimento foram realizadas pela Superintendência-Geral do CADE (SG/CADE), conforme estabelece o art. 181 do RI-CADE.

Nesses termos, o Despacho SG 1600/2015 de 21/12/2015 determinou o início do período de negociações (0147249). Em 15/09/2016, após a conclusão das negociações, os Requerentes protocolaram sua proposta final de termo de compromisso, dentro do prazo previsto no art. 181, §3º, do RI-CADE. Cumpre, então, analisar se a proposta final apresentada atende aos requisitos legais para a celebração do Termo de Compromisso e se, do ponto de vista da conveniência e oportunidade, a mesma deve ser aceita e homologada pelo E. Tribunal Administrativo de Defesa Econômica. II.1 Requisitos legais e regimentais para celebração de TCC Em seu artigo 85, a Lei nº 12.529/2011 prevê que, nos casos de procedimento preparatório de inquérito administrativo para apuração de infrações à ordem econômica, de inquérito administrativo para apuração de infrações à ordem econômica e de processo administrativo para imposição de sanções por infrações à ordem econômica, o CADE poderá tomar compromisso de cessação da prática investigada ou de seus efeitos lesivos, sempre que, em juízo de conveniência e oportunidade, entender que tal compromisso atende aos interesses protegidos por lei. O §1º deste mesmo dispositivo legal estabelece os requisitos mínimos que deverão constar do referido termo de compromisso, a saber: (i) a especificação das obrigações do representado no sentido de não praticar a conduta investigada ou seus efeitos lesivos, bem como obrigações que julgar cabíveis;

(ii) fixação do valor da contribuição pecuniária ao Fundo de Defesa de Direitos Difusos quando cabível; e (iii) a fixação do valor da multa para o caso de descumprimento, total ou parcial, das obrigações compromissadas. Já o seu § 2º especifica as hipóteses cabíveis de exigência de contribuição pecuniária pelo Requerente e que, por esse motivo, torna-se requisito obrigatório do termo, determinando, ainda, que o valor da referida contribuição não poderá ser inferior às penas mínimas previstas no art. 37 da Lei nº 12.529/2011. A suposta conduta ora investigada (prática de cartel) enquadra-se no inciso I do § 3º, do art. 36 da Lei:“acordar, combinar, manipular ou ajustar com concorrente, sob qualquer forma: a) os preços de bens ou serviços ofertados individualmente; b) a produção ou a comercialização de uma quantidade restrita ou limitada de bens ou a prestação de um número, volume ou frequência restrita ou limitada de serviços; c) a divisão de partes ou segmentos de um mercado atual ou potencial de bens ou serviços, mediante, dentre outros, a distribuição de clientes, fornecedores, regiões ou períodos; d) preços, condições, vantagens ou abstenção em licitação pública”. Portanto, o recolhimento de contribuição ao Fundo de Direitos Difusos (FDD) se faz obrigatória no presente caso. Outro requisito a ser observado no presente caso é o estabelecido pelo art. 185 do RI-CADE:

“tratando-se de investigação de acordo, combinação, manipulação ou ajuste entre concorrentes, o compromisso de cessação deverá, necessariamente, conter reconhecimento de participação na conduta investigada por parte do compromissário”. O art. 186 também traz disposição aplicável ao caso em análise: “tratando-se de investigação de acordo, combinação, manipulação ou ajuste entre concorrentes, a proposta final encaminhada pelo Superintendente-Geral ao Presidente do Tribunal, nos termos do Art. 181, §4º deste Regimento Interno, deverá, necessariamente, contar com previsão de colaboração do compromissário com a instrução processual”. Passamos, neste ponto, à análise da adequação da proposta final apresentada aos requisitos legais e regimentais aplicáveis. II.1.1 Cessação de Prática A obrigação de cessação da prática é prevista na Cláusula 3.3.1 da proposta, que enfatiza a obrigação dos signatários de não praticar a conduta investigada: 3.3.1. De forma irretratável e irrevogável, a abster-se de praticar qualquer das condutas investigadas nos autos do Processo Administrativo nº 08700.009165/2015-56, bem como a adotarem medidas para assegurar que as condutas não voltem a ocorrer; Verifica-se, pois, que tal requisito está devidamente inserido no termo. II.1.2 Recolhimento de Contribuição ao FDD A cláusula 3.1 da proposta final apresenta a obrigação de contribuição pecuniária: 3.1.

Contribuição Pecuniária – Os Compromissários obrigam-se ao pagamento de contribuições pecuniárias conforme abaixo (Anexo II): 3.1.1. O Compromissário Pessoa Jurídica obriga-se a recolher contribuição pecuniária no valor de R$ 4.958.080,62 (quatro milhões, novecentos e cinquenta e oito mil, oitenta reais e sessenta e dois centavos), ao Fundo de Defesa dos Direitos Difusos, a ser paga em parcela única, em até 90 dias a contar da data de publicação da homologação deste Termo no Diário Oficial da União. 3.1.2. O Compromissário Pessoa Física que ocupou cargo de direção estatutário de entidade integrante do Grupo da Compromissária na época dos fatos investigados se obrigará a recolher a contribuição pecuniária no valor de R$ 64.455,04 (sessenta e quatro mil e quatrocentos e cinquenta e cinco reais e quatro centavos), ao Fundo de Defesa dos Direitos Difusos, a ser paga em parcela única, em até 90 dias a contar da data de publicação da homologação deste Termo no Diário Oficial da União. 3.1.3. De forma a demonstrar o recolhimento da contribuição pecuniária acima, cada Compromissário obriga-se a apresentar ao CADE cópia autenticada de seu respectivo comprovante de pagamento no prazo de até 15 (quinze) dias após a sua realização. A conveniência e oportunidade do valor proposto serão tratadas em momento oportuno da presente Nota Técnica. Por ora, cabe tão somente consignar que a proposta atende ao requisito contido no art.

85, §1º, inciso III, da Lei nº 12.529/2011, bem como ao limite mínimo previsto no art. 37 da mesma norma. II.1.3 Fixação de Multa por Descumprimento As repercussões de eventual descumprimento do Termo de Cessação de Conduta são contempladas na Cláusula Sexta da proposta: Cláusula Sexta - Do descumprimento do Termo de Compromisso 6.1. O eventual descumprimento do Termo de Compromisso pelos Compromissários deverá ser obrigatoriamente declarado pelo Tribunal Administrativo do CADE, após procedimento administrativo de apuração, nos autos do próprio Requerimento de nº 08700.011191/2015-44, em que será resguardado ao Compromissário supostamente inadimplente o direito à ampla defesa para demonstração do cumprimento das obrigações, incluindo a possibilidade de apresentação de provas. 6.2. Uma vez constatado, pelo Tribunal Administrativo do CADE, o descumprimento de quaisquer obrigações previstas na Cláusula Terceira do presente Termo de Compromisso, o Processo Administrativo nº 08700.009165/2015-56 voltará a tramitar em face do Compromissário inadimplente, sendo-lhe garantido direito de defesa no curso das investigações nas mesmas condições dos demais representados e nos termos da lei. 6.3.

No caso de atraso injustificado e sem consentimento prévio do recolhimento da contribuição pecuniária prevista na Cláusula 3.1, ou da apresentação do comprovante de pagamento prevista na Cláusula 3.1.4, por prazo inferior a 30 (trinta) dias a contar do vencimento, o Compromissário inadimplente estará sujeito, exclusivamente, a uma multa diária no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais) para a Pessoa Jurídica e de R$ 1.000,00 (mil reais) para a Pessoa Física. 6.4. O atraso injustificado e sem consentimento prévio no recolhimento da contribuição pecuniária, por prazo superior a 30 (trinta) dias a contar de seu vencimento, será caracterizado como desídia do Compromissário inadimplente, com a consequente declaração definitiva de descumprimento integral do presente Termo de Compromisso pelo Tribunal Administrativo do CADE apenas em relação ao Compromissário inadimplente. 6.5. A declaração de descumprimento integral do Termo de Compromisso implicará a imposição de multa ao Compromissário inadimplente no valor de R$ 49.580,80 (quarenta e nove mil, quinhentos e oitenta reais e oitenta centavos) para o Compromissário Pessoa Jurídica, e R$ 10.000,00 (dez mil) para o Compromissário Pessoa Física. 6.6. O descumprimento do Termo de Compromisso por qualquer Compromissário não prejudicará o cumprimento do Termo de Compromisso pelos demais Compromissários.

A redação da cláusula se conforma com a nova regulação do RI-CADE acerca do Compromisso de Cessação, conforme fixado pela Resolução nº 5, de 06 de março de 2013, em especial ao seu art. 193, §2º, o qual estabelece que a declaração de cumprimento do TCC e o consequente arquivamento do processo administrativo em relação ao signatário envolvido em prática de cartel serão realizados apenas quando do julgamento final do processo. Trata-se de obrigação que visa se coadunar com a obrigação de colaboração, cujo cumprimento só poderá ser devidamente aferido quando do julgamento do processo administrativo. Decretado o descumprimento de qualquer obrigação prevista na Cláusula Terceira, após o devido procedimento previsto na Cláusula 6.1, o Processo Administrativo voltará a tramitar em face do Compromissário inadimplente, conforme prevê a cláusula 6.2. Ademais, a decretação de descumprimento integral do TCC implicará a imposição de multa à Compromissária no valor de R$ 49.580,80 (quarenta e nove mil, quinhentos e oitenta reais e oitenta centavos) e de R$ 10.000,00 (dez mil reais) para o funcionário inadimplente que aderiu ao TCC.

As cláusulas 6.3 e 6.4 preveem que, na hipótese de descumprimento temporário da obrigação de recolhimento da contribuição pecuniária (Cláusula 3.1.1) ou de apresentação do comprovante de pagamento (Cláusula 3.1.3), desde que o atraso seja inferior a 30 (trinta) dias, não será decretado o descumprimento integral do TCC, mas tão somente será imposta multa diária, nos seguintes valores: (i) R$10.000,00 (dez mil reais) diários, no caso de o inadimplente ser pessoa jurídica; e (ii) 1.000,00 (mil reais) diários, no caso de funcionários que aderiram ao TCC. Do exposto, verifica-se que foi devidamente estipulada multa pecuniária para as hipóteses de descumprimento parcial ou total das obrigações previstas no termo, restando cumprido o requisito previsto na Lei nº 12.529/2011, art. 85, §1º, inciso II. II.1.4 Reconhecimento de Participação Na Cláusula Segunda, os Requerentes reconhecem sua participação nas condutas investigadas: Cláusula Segunda – Do reconhecimento de participação na conduta 2.1. Nos termos das exigências contidas na legislação aplicável, a celebração deste Termo de Compromisso importa na admissão, pelos Compromissários, dos fatos descritos no “Histórico da Conduta”, que consiste em parte integrante deste termo como Anexo I, infra, e que também é composto pelos documentos apresentados pelos Compromissários. 2.2.

O Anexo I será tratado como documento de acesso restrito por todos os órgãos do CADE e será juntado em autos apartados com vistas exclusivamente aos demais representados no Processo Administrativo n° 08700.009165/2015-56, ou em quaisquer outros processos administrativos porventura instaurados pelo CADE para investigar os mesmos fatos, bem como servirá como prova para fins de instrução de tais processos, observadas as mesmas regras de confidencialidade do Programa de Leniência, naquilo que lhe é aplicável, respeitadas as normas específicas a respeito de Termos de Compromisso de Cessação e demais cláusulas aqui previstas. O referido documento será disponibilizado aos demais representados estritamente para fins de exercício do direito ao contraditório e à ampla defesa no Processo Administrativo referido, sendo vedada sua divulgação ou compartilhamento, total ou parcial, com outras pessoas físicas ou jurídicas, no Brasil ou em outras jurisdições, sendo que a desobediência do dever de confidencialidade sujeitará os infratores à responsabilização administrativa, civil e penal. 2.3. Os Compromissários e o CADE reconhecem que as obrigações e efeitos do presente Termo de Compromisso limitam-se ao mercado brasileiro e ao território nacional, e não têm qualquer relação com jurisdições ou territórios estrangeiros.

Observa-se que os Requerentes reconhecem sua participação nos fatos investigados, em especial quanto àqueles descritos no Histórico da Conduta, parte integrante da proposta, e no qual se descreve a conduta. Conforme cláusula 2.3, suas declarações limitam-se ao mercado brasileiro e ao território nacional. Destaca-se que, conforme a cláusula 2.2 da proposta, o Histórico da Conduta será tratado como documento de acesso restrito, sendo garantido acesso aos demais Representados do Processo Administrativo apenas para fins de exercício do direito ao contraditório e à ampla defesa, sendo proibida sua divulgação ou seu compartilhamento com outras pessoas físicas ou jurídicas, nacionais ou estrangeiras. Observa-se, pois, o atendimento ao requisito previsto no art. 185 do RI-CADE. II.1.5 Colaboração nas Investigações O último requisito refere-se à colaboração nas investigações. Primeiramente, a narrativa contida no Histórico da Conduta, bem como os documentos a ele anexados, constitui concreta colaboração dos Requerentes com a investigação. Para além dessa colaboração, a proposta final traz, em sua cláusula 3.2, outras obrigações assumidas. 3.2. Colaboração – Os Compromissários obrigam-se a: 3.2.1.

Apresentar ao CADE documentos, informações e outros materiais dos quais tenha ou venha a ter posse, custódia, controle ou conhecimento, e que se refiram aos fatos investigados no Processo Administrativo nº 08700.009165/2015-56, providenciando, sempre que necessário, e às suas expensas, a tradução juramentada de tais documentos apresentados; 3.2.2. Cooperar plena e permanentemente com o CADE em todos os aspectos da investigação do Processo Administrativo nº 08700.009165/2015-56; 3.2.3. Sempre que solicitado pelo CADE, comparecer, sob suas expensas, a todos os atos processuais, até o julgamento final do Processo Administrativo nº 08700.009165/2015-56; 3.2.4. Comunicar ao CADE toda e qualquer alteração dos dados constantes deste instrumento; 3.2.5. Auxiliar o CADE na notificação inicial dos Funcionários contra os quais for eventualmente instaurado o Processo Administrativo; Verifica-se que a cláusula estabelece ampla obrigação de cooperação com a investigação, incluindo a juntada de documentos, a prestação de informações e o comparecimento a atos processuais. Entende-se, pois, estar devidamente atendida a obrigação do art. 186. II.2 Conveniência e Oportunidade da Proposta Verificado que todos os requisitos legais foram atendidos pela proposta dos Requerentes, passa-se ao juízo quanto à conveniência e oportunidade na celebração do acordo proposto. Para tanto, examinar-se-ão dois aspectos principais:

a utilidade da colaboração dos Requerentes e a suficiência do valor proposto como contribuição pecuniária. Deve ser lembrado que, nos termos do art. 187 do RI-CADE, a amplitude e utilidade da colaboração, bem como o momento de apresentação da proposta, terão impacto sobre o valor da contribuição pecuniária a ser recolhida. II.2.1 Colaboração na instrução Os Requerentes realizaram investigação interna e apresentaram documentos e informações relevantes, formalizados pela SG/CADE em documento intitulado Histórico da Conduta, no qual é descrita a participação dos Requerentes nas condutas investigadas, bem como são relatados e explicados fatos ocorridos no período. No Histórico da Conduta, os Requerentes reconheceram a participação em práticas anticompetitivas investigadas no Processo Administrativo nº 08700.009165/2015-56, relacionadas ao mercado brasileiro de hidrômetros residenciais, consistentes em (i) discutir e/ou acordar preços a serem praticados, (ii) dividir o mercado e os clientes, estabelecendo metas de participação de mercado para cada empresa participante do conluio, (iii) combinar preços, condições, vantagens ou abstenção em licitações, e (iv) trocar informações concorrencialmente sensíveis.

[ACESSO RESTRITO] Diante de todo o exposto, a colaboração dos Proponentes com as informações narradas e os documentos apresentados relativos às condutas praticadas e confessadas pelos Proponentes constituem-se em elemento probatório consistente, com diversos elementos de informação e documentos que não eram de conhecimento das autoridades, e aptos a colaborar de modo satisfatório com a instrução do Processo Administrativo relacionado, sendo que suas declarações contribuem para a elucidação da conduta investigada. Enfatiza-se que a colaboração é requisito para a celebração de TCC quando o processo ainda estiver em trâmite perante a SG/Cade, conforme previsto nos artigos 186 e 187 do RI-CADE (g.n.): Art. 186. Tratando-se de investigação de acordo, combinação, manipulação ou ajuste entre concorrentes, a proposta final encaminhada pelo Superintendente-Geral ao Presidente do Tribunal, nos termos do Art. 181, §4º deste Regimento Interno, deverá, necessariamente, contar com previsão de colaboração do compromissário com a instrução processual. Art. 187. A análise da contribuição pecuniária nas propostas de TCC realizadas nos termos do art. 186 deste Regimento Interno levará em consideração a amplitude e utilidade da colaboração do compromissário com a instrução processual e o momento de apresentação da proposta, observados, quando possíveis de estimação e caso seja celebrado o TCC, os seguintes parâmetros:

I - redução percentual entre 30% e 50% da multa esperada para o primeiro Representado que propuser TCC no âmbito da investigação de uma conduta; II - redução percentual entre 25% e 40% da multa esperada para o segundo Representado que propuser TCC no âmbito da investigação de uma conduta; III - redução percentual de até 25% da multa esperada para os demais Representados que propuserem TCC no âmbito da investigação de uma conduta. Os dispositivos transcritos acima preveem que, na análise da colaboração, considerar-se-ão sua amplitude e utilidade para a instrução, bem como o momento processual em que se verificou a apresentação da proposta de TCC. Com o intuito de conferir maior objetividade à definição do desconto aplicável em virtude das características da colaboração no caso concreto, o CADE lançou, em 11.05.2016, o Guia: Termo de Compromisso de Cessação para casos de cartel (“Guia”), que apresenta um método (não exaustivo e não vinculativo) para a realização da referida análise. Conforme a metodologia proposta pelo Guia, a soma dos valores máximos em cada parâmetro corresponde à pontuação máxima prevista para cada proponente de TCC, enquanto a pontuação mínima corresponde ao desconto percentual mínimo previsto nos incisos do art. 187 do RI-CADE para aquela posição específica na ordem de propositura de TCC.

Desta forma, considerando que os Requerentes são os segundos na sequência de propositura de TCC no âmbito do Processo Administrativo nº 08700.009165/2015-56 e, considerando cumpridos o elemento obrigatório da colaboração, parte-se de um desconto mínimo de 25%, ao qual foram acrescidos pontos percentuais, conforme metodologia proposta pelo Guia. [ACESSO RESTRITO] II.2.2 Contribuição Pecuniária A contribuição pecuniária está prevista na cláusula 3.1 do Termo e consiste no pagamento total de R$ 4.958.080,62 (quatro milhões, novecentos e cinquenta e oito mil, oitenta reais e sessenta e dois centavos) pelo Compromissário Pessoa Jurídica e de R$ 64.455,04 (sessenta e quatro mil e quatrocentos e cinquenta e cinco reais e quatro centavos) pelo Compromissário Pessoa Física ao Fundo de Defesa dos Direitos Difusos, em parcela única, dentro de 90 (noventa) dias contados da data de publicação da homologação do Termo de Compromisso no Diário Oficial da União. Tendo em vista que a Lei nº 12.529/2011 modificou as penas aplicáveis a infrações antitruste anteriormente previstas na Lei nº 8.884/94, a primeira questão a ser analisada seria a de qual lei se aplica ao caso, para verificar não só o atendimento ao mínimo legal, como também a conveniência da proposta.

A questão já se encontra pacificada pela jurisprudência pelo Tribunal do CADE, nos termos do voto paradigma proferido pela eminente ex-conselheira Ana Frazão no julgamento do Processo Administrativo nº 08012.009834/2006-57, ocasião em que foram definidos as seguintes diretrizes: · Empresa: aplicação da Lei nº 12.529/2011, tendo em vista ser essa mais benéfica que a lei anterior. · Administrador: aplicação da Lei nº 12.529/2011, tendo em vista ser essa mais benéfica que a lei anterior. · Demais pessoas físicas ou jurídicas, associações de entidades ou pessoas constituídas de fato ou de direito que não exerçam atividade empresarial: aplicação da Lei nº 8.884/1994, tendo em vista ser essa mais benéfica que a lei posterior. Deve-se destacar, todavia, que tal regra quanto a qual lei seria aplicável seria uma simples presunção, podendo-se provar que tal entendimento não se mostra verdadeiro em determinado caso concreto – ainda que seja de difícil visualização tal hipótese. A partir de tais considerações, passa-se ao exame do valor proposto. II.2.2.1 Contribuição dos Requerentes Nos termos do Guia, a contribuição pecuniária deve pautar-se nos seguintes pressupostos: necessidade de uma sanção proporcional em relação à conduta; necessidade de uma multa que se mostre dissuasória aos administrados e a terceiros; e necessidade de dar segurança jurídica e isonomia entre os representados. Ainda segundo o Guia:

Para quantificar a contribuição pecuniária, é preciso calcular, inicialmente, a multa esperada para a empresa (art. 187 do RI-CADE), que não deve ser inferior à vantagem auferida por ela ao participar de um cartel, quando for possível sua estimação (art. 37, I, da Lei nº 12.529/2011). Sempre que possível, será calculada a vantagem auferida. Cabe notar que, para atrair as empresas a fazer ditos acordos, o valor do TCC tem que ser menor do que o da multa, mas não necessariamente será menor do que o valor da vantagem auferida. Em relação ao cálculo da contribuição pecuniária para empresas, constam do Guia as seguintes observações: O cálculo da multa esperada para empresas corresponde ao montante financeiro decorrente da aplicação hipotética, ao caso em análise, do disposto no art. 37 da Lei 12.529/2011, in verbis: Art. 37. A prática de infração da ordem econômica sujeita os responsáveis às seguintes penas: (...) I - no caso de empresa, multa de 0,1% (um décimo por cento) a 20% (vinte por cento) do valor do faturamento bruto da empresa, grupo ou conglomerado obtido, no último exercício anterior à instauração do processo administrativo, no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração, a qual nunca será inferior à vantagem auferida, quando for possível sua estimação; Assim, o Cade esclarece que, via de regra, o passo a passo do cálculo da multa esperada é o seguinte:

definição da base de cálculo/faturamento (II.2.1.1), atualização da base de cálculo/faturamento (II.2.1.2), aplicação da alíquota (II.2.1.3) e aplicação do desconto (II.2.1.4). II.2.1.1 Base de cálculo II.2.1.1.1 Regra geral O Cade esclarece que, com base no disposto no art. 37, inciso I, da Lei 12.529/2011, transcrito supra, deve utilizar o faturamento bruto (incluindo impostos) do grupo econômico da Proponente obtido no ramo de atividades em que ocorreu a conduta no ano anterior à instauração do processo administrativo. Para fins de aplicação da regra, deve-se recorrer à lista “ramos de atividades empresariais” discriminada na Resolução Cade nº 3, de 29 de maio de 2012 (“Resolução nº 3/2012”). Destaca-se que, considerando a regra de solidariedade prevista no art. 33 da Lei nº 12.529/2011, e para que a proteção conferida pelo TCC tenha como escopo todo o grupo econômico da Proponente, é necessário que a base de cálculo utilizada considere o faturamento do grupo como um todo no ramo em questão. Conforme determinação expressa no art. 37, §2º da Lei 12.529/2011, quando não dispuser do valor do faturamento no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração, definido pelo Cade, ou quando este for apresentado de forma incompleta e/ou não demonstrado de forma inequívoca e idônea, o Cade poderá considerar o faturamento total da empresa ou grupo de empresas.

Ademais, não sendo possível utilizar-se o critério do valor do faturamento bruto, a multa será entre R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) e R$ 2.000.000.000,00 (dois bilhões de reais). Nesse sentido, para emprestar contornos de proporcionalidade e razoabilidade ao Termo firmado, a experiência do Cade tem considerado alguns aspectos para legitimar a composição da multa, tais como: (i) faturamento referente ao produto ou serviço afetado pelo cartel (que não se confunde com a definição de mercado relevante), utilizado, por exemplo, na hipótese de o cartel envolver um produto ou serviço muito específico, inserido num ramo de atividades bastante amplo, como verificado nos TCCs relacionados aos casos de Carga Aérea (Requerimento nº 08700.010220/2012-16), Medidores (Requerimento. nº 08700.009323/2014-97), Cabos (Requerimento nº 08700.002074/2013-28), e Embreagens (Requerimento nº 08700.001445/2015-16), por exemplo. (ii) faturamento referente ao escopo geográfico da conduta (que, igualmente, não se confunde com a definição de mercado relevante), utilizado, por exemplo, no caso de uma empresa com atuação e faturamento nacional no ramo de atividades ter participado de um cartel que atuou meramente em nível local, municipal, estadual ou regional;

(iii) faturamento obtido com a receita que efetivamente é mantida pela empresa com o negócio em questão, utilizado, por exemplo, no caso de a totalidade de um bem e/ou serviço ser computado no faturamento da empresa, nada obstante apenas uma parcela desse valor ser efetivamente retido por ela (a título de comissão e/ou remuneração de qualquer outro tipo), sendo o restante repassado a outro agente, como verificado em vários TCCs relacionados ao Caso de Frete Aéreo (cf. Requerimentos. nº 08700.010662 2012-54, 08700.010314.2013-68, 08700.011226.2013-83 e 08700.001455/2015-51, entre outros). Na presente negociação, [ACESSO RESTRITO]. No que tange à alíquota aplicável, o Tribunal do CADE, sob a égide da Lei nº 12.529/2011, tem fixado multas em torno de 15% (vide Processos Administrativos n° 08012.004472/2000-12, 08012.004573/2004-17 e 08012.007149/2009-39). A depender, porém, de certas atenuantes ou agravantes, além de outros fatores que levem em consideração os princípios da razoabilidade, proporcionalidade e isonomia e dos critérios previstos no artigo 45 da Lei nº 12.529/2011, essa alíquota poderá ser reduzida até o mínimo considerado pelo Cade como adequado para dissuasão desse tipo de conduta, em regra de 12% (doze por cento), ou elevada até o máximo previsto na lei, é dizer: 20% (vinte por cento). No caso concreto, estabeleceu-se durante a negociação uma alíquota de [ACESSO RESTRITO]. Por fim, o desconto de TCC refere-se à redução da multa esperada, prevista no art.

187 do RI-CADE. Conforme tratado anteriormente (tópico II.2.1, supra), entende-se que os Requerentes, em vista de sua efetiva e ampla colaboração com o processo e o momento da propositura do Requerimento, fazem jus a uma redução de [ACESSO RESTRITO]. Com relação ao Compromissário Pessoa Física, importa observar que ele ocupou cargo de direção estatutário em entidade integrante do Grupo da Compromissária na época dos fatos investigados, devendo ser considerado para fins de estabelecimento da contribuição pecuniária, como administrador da empresa, nos termos da Lei n° 12.529/2011. Dessa forma, deve-se observar o preceito estabelecido no art. 85, §2° da Lei n° 12.529/2011, segundo o qual a contribuição não pode ser inferior ao mínimo previsto no art. 37 da mesma Lei. Prevê o art. 37, III, que em caso de administrador, a multa aplicada deverá ser entre 1% (um por cento) e 20% (vinte por cento) daquela aplicada à empresa. No mesmo sentido, o Guia de TCC traz importantes parâmetros quanto à contribuição dos administradores de empresa: II.2.2.1 Administradores de empresas Nos termos do artigo 37, inciso III da Lei nº 12.529/11, no caso de administrador, direta ou indiretamente responsável pela infração cometida, quando comprovada a sua culpa ou dolo, a multa esperada é de 1% (um por cento) a 20% (vinte por cento) daquela aplicada à empresa ou à pessoa jurídica ou entidade relacionada (sindicatos e associações, por exemplo).

De modo a incentivar que as pessoas físicas envolvidas em investigações de cartel apresentem-se para celebração de TCC no início da instrução processual, principalmente nos casos em que há dificuldade em localizar e notificar os indivíduos envolvidos na conduta, o Cade considera razoável que, nessas hipóteses, as suas contribuições pecuniárias sejam definidas em valores mais próximos do mínimo legal, isto é, por volta de 1% da contribuição estipulada para a empresa. Isso, no entanto, não afasta a possibilidade de utilização de alíquotas maiores, a depender da aplicação de agravantes, ou, especialmente, quando o critério de 1% mostrar-se inferior a R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais). Esclarece-se que, via de regra, consideram-se administradores as pessoas com cargos previstos no estatuto ou no contrato social da empresa. Porém, nos casos em que o indivíduo não seja administrador nesses termos, mas tenha poderes gerenciais equivalentes ou participação relevante no cartel, sua contribuição deverá ser calculada em valores semelhantes ao do administrador, respeitados os limites mínimos e máximos da contribuição de não administradores, a ser tratada no tópico abaixo. Exemplos de indivíduos que poderiam ter suas contribuições calculadas dessa forma são os diretores, gerentes, superintendentes, supervisores comerciais, entre outros, com participação relevante no cartel.

(grifo nosso) Assim, percebe-se que o Requerimento ora analisado atende aos parâmetros adotados no Guia, na medida em que a contribuição do Compromissário Pessoa Física proposta foi de 1,3% do valor da contribuição da empresa, totalizando o valor de R$ 64.445,04 (sessenta e quatro mil e quatrocentos e cinquenta e cinco reais e quatro centavos). Dessa forma, entende-se que a contribuição pecuniária estipulada está em consonância com a jurisprudência do CADE, podendo ser considerada conveniente e oportuna. II.2.3. Da cláusula de adesão O presente TCC apresenta, como Cláusula Quinta, a possibilidade de pessoas físicas aderirem ao acordo firmado, dentro de condições estabelecidas e que atendem aos requisitos de legalidade necessários para a celebração de TCC com os Funcionários: Cláusula Quinta – Da Adesão de Pessoas Físicas 5.1. Pessoas físicas que, à época dos fatos investigados, trabalhavam para a Compromissária, ou para qualquer sociedade empresária de seu grupo econômico, poderão aderir a este Termo de Compromisso respeitadas as seguintes condições: 5.1.1. A Pessoa Física enquadrada na Cláusula 5.1. (doravante "Funcionário"), deverá protocolar petição manifestando seu interesse em Compromisso, e, consequentemente, em assumir as obrigações que lhe forem aplicáveis; 5.1.2. O pedido deverá ser formulado nos autos do Requerimento de nº 08700.011191/2015-44 e deverá conter o documento previsto no Anexo III devidamente preenchido; 5.1.3.

Nenhuma ressalva quanto às condições e obrigações estipuladas neste Termo de Compromisso poderá ser feita pelo Funcionário que pretenda a ele aderir; 5.1.4. A Superintendência-Geral do CADE, verificando o devido preenchimento do Anexo III, em especial o correto enquadramento do Funcionário nos termos da Cláusula 5.4, e que nenhuma ressalva nos termos da Cláusula 5.1.3 foi feita, recomendará a aceitação do pedido de adesão ao Presidente do Tribunal do CADE, que submeterá o pedido à homologação do Plenário do CADE; 5.1.5. Havendo deferimento do pedido pelo Tribunal Administrativo do CADE, será juntada uma cópia do pedido e da decisão que o deferiu aos autos do Processo Administrativo nº 08700.009165/2015-56. 5.2. A presente cláusula não impede a propositura pelo Funcionário de requerimento próprio para negociações de Termo de Compromisso sob novas condições. 5.2.1. A apresentação do requerimento previsto na cláusula 5.2 implica a preclusão do direito de adesão previsto nesta cláusula. 5.2.2. O indeferimento do pedido de adesão não prejudica a possibilidade de o Funcionário requerer a negociação de novo Termo de Compromisso. 5.3. Com a adesão, o Funcionário assumirá integralmente as obrigações previstas nas Cláusulas 3.2 e 3.3. 5.3.1. O cumprimento da obrigação prevista na cláusula 3.2.1. poderá dar-se por intermédio da Compromissária. 5.4.

Com a adesão, o Funcionário se comprometerá a recolher ao Fundo de Direitos Difusos contribuição pecuniária, observados os seguintes critérios: 5.4.1. Funcionários que ocuparam cargos de administrador de qualquer entidade integrante do Grupo da Compromissária, na época dos fatos investigados, obrigar-se-ão a recolher o valor de R$ 64.455,04 (sessenta e quatro mil e quatrocentos e cinquenta e cinco reais e quatro centavos), se o pedido de adesão for proposto em até 6 (seis) meses da publicação da homologação do presente Termo no Diário Oficial da União ou da instauração de processo administrativo em desfavor do Funcionário, o que ocorrer por último. Após 6 (seis) meses da publicação da homologação do presente Termo no Diário Oficial da União ou da instauração de processo administrativo em desfavor do Funcionário, o que ocorrer por último, o valor será de R$ 96.682,56 (noventa e seis mil, seiscentos e oitenta e dois reais e cinquenta e seis centavos); 5.4.2. Os demais Funcionários que não se incluem na Cláusula 5.4.1 obrigar-se-ão a recolher o valor de R$ 50,000 (cinquenta mil reais), se o pedido de adesão for proposto em até 6 (seis) meses da publicação da homologação do presente Termo no Diário Oficial da União ou da instauração de processo administrativo em desfavor do Funcionário, o que ocorrer por último.

Após 6 (seis) meses da publicação da homologação do presente Termo no Diário Oficial da União ou da instauração de processo administrativo em desfavor do Funcionário, o que ocorrer por último, o valor será de R$ 75,000 (setenta e cinco mil reais); 5.4.3. Os valores deverão ser pagos em até 90 (noventa) dias a contar da data de publicação no Diário Oficial da União da homologação pedido de adesão pelo Tribunal Administrativo do CADE. 5.4.4. De forma a demonstrar o recolhimento da contribuição pecuniária acima, o Funcionário obriga-se a apresentar ao CADE cópia autenticada do comprovante de pagamento no prazo de até 15 (quinze) dias após a sua realização. 5.5. A presente cláusula vigerá pelo prazo de 01 (um) ano contado a partir (i) da data de publicação da homologação do presente Termo no Diário Oficial da União ou (ii) da data de publicação no Diário Oficial da União do despacho de instauração de processo administrativo em desfavor do Funcionário; o que ocorrer por último. 5.6. O pedido de adesão deferido pelo Tribunal Administrativo do CADE importa o reconhecimento, pelo Funcionário, de sua participação na conduta investigada, nos termos da Cláusula Segunda e do Histórico da Conduta anexo a este Termo de Compromisso. 5.7. A adesão do Funcionário ao presente Termo de Compromisso importará a suspensão e eventual posterior arquivamento de Processo Administrativo instaurado para apurar os fatos investigados, nos termos e condições previstos na Cláusula Quarta. 5.7.1.

O descumprimento do Termo de Compromisso por qualquer pessoa física ou jurídica abrangida no escopo definido conforme a Cláusula Quinta não prejudicará o cumprimento pelas demais. Conforme disposto na Cláusula 5.3, preservam-se as condições e os efeitos estabelecidos no presente Termo para o Funcionário que optar pela adesão ao TCC, incluindo a obrigação de recolhimento de contribuição pecuniária ao Fundo de Direitos Difusos, detalhada na Cláusula 5.4. Vale destacar também a alternativa oferecida ao Funcionário de aderir ao acordo firmado com os Requerentes ou propor novo acordo, sob novas condições (Cláusula 5.2). Quanto à regra geral para o cálculo do valor da adesão de Pessoas Físicas, esclarece-se que a cláusula prevê duas categorias de funcionários: administradores e não administradores. Para cada uma dessas categorias, os valores estabelecidos têm sido calculados segundo os critérios expostos na Seção II.2.2, supra, observando-se os princípios da proporcionalidade e da isonomia. A princípio consideram-se funcionários que ocuparam cargos de direção estatutários as pessoas com cargos previstos no estatuto ou no contrato social da empresa. Porém, nos casos em que, embora o indivíduo não seja administrador nesses termos, mas tenha poderes gerenciais equivalentes ou participação relevante no cartel, sua contribuição deverá ser calculada em valores semelhantes ao do administrador.

[ACESSO RESTRITO] Ressalte-se, por fim, que os dispositivos previstos na Cláusula de Adesão são aplicáveis a funcionários ou ex-funcionários da empresa Requerente que foram identificados pela SG/CADE, desde que optem por aderir ao presente Termo de Compromisso. A cláusula em questão traz benefícios no sentido de ampliar a abrangência do acordo firmado, permitindo a solução dos procedimentos administrativos em relação a possíveis representados sem ônus adicional significativo em termos de negociação para a Administração Pública. Para o presente caso, verifica-se a importância da referida Cláusula de Adesão, visto que já foram identificadas algumas pessoas físicas que possivelmente participaram da conduta anticompetitiva, conforme Anexo I do TCC. III. CONCLUSÃO Com base nos argumentos acima expostos, e por entender conveniente e oportuna, sugere-se a homologação, pelo Tribunal do CADE, da proposta de Termo de Compromisso de Cessação apresentada pela Requerente acima indicada.