Processo Administrativo nº 08012.001395/2011-00

[ SEPN 515 Conjunto D, Lote 4, Ed. Carlos Taurisano Cep: 70770-504 – Brasília/DF – www.cade.gov.br SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 07 PROCESSO ADMINISTRATIVO Nº 08012.001395/2011-00 Anexo – Nota Técnica Pública nº 108/2016/CGAA7/SGA2/SG/CADE Este documento é parte integrante da Nota Técnica Pública nº 108/2016/CGAA7/SGA2/SG/CADE (nº SEI 0285653) Representante: SDE ex officio Representados: Philips & Lite-on Digital Solutions Corp., Royal Philips Electronics N.V; Lite-On IT Corporation; Hitachi LG Data Storage; Toshiba Samsung Storage Technology Corporation; Sony Optiarc Inc.; Teac Corporation; BenQ Corporation (atual Qisda Corporation); Quanta Storage Inc.; Peggy (Chao- Jung) Su; Charlie (Huan Hsiung) Tseng; Y.M (Yiming) Chang; Freddie Hsieh; Jerry (Yow Tsong) Hsieh; Michael Hong Ming Chang; Frederick (Kwong Yew) Wong; Nina (Jui Ping) Wang; Michael (Ren-Wu) Gong; Chang-Der Liu; William Earl Reynolds Jr; Jenn Chiang Lim; Mike (Minghsing) Wu; e Leland Key. Advogados: Marcelo Procópio Calliari; Daniel Oliveira Andreoli; José Augusto Caleiro Regazzini; Fabio Amaral Figueira; João Geraldo Piquet Carneiro; Mariana Villela Corrêa; Leonardo Maniglia Duarte; Amadeu Carvalhaes Ribeiro; Marcio Dias Soares; Frederico Carrilho Donas; Ubiratan Mattos; Marcelo Antonio Muriel; Ana Carolina Estevão; André Marques Gilberto; Andrea Fabrino Hoffmann Formiga; Paulo de Abreu Leme Filho; André Fonseca Leme e outros. Versão de Acesso Restrito ao Cade EMENTA:

Processo Administrativo. Investigação de possível cartel internacional com efeitos no Brasil, no mercado de unidades de discos ópticos (ODDs). Relatório Circunstanciado, nos termos do art. 74 da Lei 12.529/2011 e art. 156, §§ 1º e 2º, do Regimento Interno do Cade. Remessa ao Tribunal Administrativo do Cade para julgamento. Versão de Acesso PÚBLICO SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 07 Processo Administrativo nº 08012.001395/2011-00. Página 2de55 Sumário I.1. Considerações iniciais ....................................................................................................................................... 4 I.2. [ACESSO RESTRITO] ..................................................................................................................................... 4 I.3. Da instauração de Processo Administrativo ...................................................................................................... 4 I.4. Das notificações dos Representados para apresentação de defesa .................................................................... 5 I.4.1. Das diligências realizadas para notificação .................................................................................................... 5 I.4.2. Conclusão acerca do processo de notificação ................................................................................................ 6 I.5.

Das razões de defesa dos Representados ........................................................................................................... 8 I.5.1. BenQ Corporation .......................................................................................................................................... 8 I.5.2. Hitachi LG Data Storage ................................................................................................................................ 8 I.5.3. Philips e pessoas naturais ............................................................................................................................... 9 I.5.4. Quanta Storage Inc. ........................................................................................................................................ 9 I.5.5. Sony Optiarc Inc. ......................................................................................................................................... 10 I.5.6. Teac Corporation .......................................................................................................................................... 10 I.5.7. Toshiba Samsung Storage Technology Corporation .................................................................................... 11 I.6.

Da análise das preliminares e dos pedidos de produção probatória formulados pelos Representados em suas defesas.....................................................................................................................................................................12 I.7. Da instrução processual ................................................................................................................................... 12 I.8. Do encerramento da instrução processual e da síntese das alegações dos Representados .............................. 14 I.8.1 BenQ Corporation (atual Qisda Corporation) ............................................................................................... 14 I.8.2. Philips e pessoas naturais ............................................................................................................................. 14 I.8.3. Toshiba Samsung Storage Technology Corporation .................................................................................... 15 I.8.4 Hitachi LG Data Storage ............................................................................................................................... 16 I.8.5 Teac Corporation ........................................................................................................................................... 17 I.8.6 Sony Optiarc Inc.

......................................................................................................................................... 17 II. ANÁLISE ........................................................................................................................................................ 18 II.1. Das preliminares arguidas nas alegações ....................................................................................................... 18 II.2. Do mérito ....................................................................................................................................................... 18 II.2.1. Da estrutura normativa da legislação concorrencial no que se refere à conduta investigada ...................... 18 II.2.1.1. Do rito de análise de casos de cartel clássico ........................................................................................... 20 II.2.1.2. Do rito específico de análise de cartéis internacionais ............................................................................. 21 II.2.2. Do cartel investigado nos presentes autos ................................................................................................... 26 II.2.3. Das provas da existência da conduta ........................................................................................................... 26 II.2.3.1.

Do conjunto probatório ............................................................................................................................ 26 II.2.3.2. Descrição geral do cartel .......................................................................................................................... 28 II.2.3.3. Da evolução do cartel .............................................................................................................................. 29 II.2.3.3.1. Da conduta até agosto de 2006 ............................................................................................................. 29 II.2.3.3.2. Da conduta após agosto de 2006 ........................................................................................................... 31 II.2.3.4. Das trocas de informações sensíveis entre fornecedores do mercado de ODD ........................................ 31 II.2.4. Do monitoramento dos acordos ilícitos ...................................................................................................... 33 II.2.5. Da configuração do cartel como clássico .................................................................................................... 35 II.2.6. Das provas de que o cartel afetou de forma real ou potencial o mercado brasileiro ................................... 37 II.2.6.1. Considerações gerais sobre o mercado consumidor de ODD no período investigado ............................. 37 II.2.6.2.

Dos efeitos no mercado brasileiro ............................................................................................................ 39 II.2.7. Do poder de mercado .................................................................................................................................. 43 II.2.7.1.Da definição do mercado relevante ........................................................................................................... 44 II.2.7.2.Da participação de mercado ...................................................................................................................... 47 II.2.7.3.Dos fatores facilitadores da formação de cartel e seu monitoramento ...................................................... 48 II.2.7.4.Dos fatores facilitadores do abuso de poder de mercado .......................................................................... 50 II.2.8. Da individualização da participação dos Representados ............................................................................. 50 II.2.8.1. Hitachi-LG Data Storage (“HLDS”) ........................................................................................................ 50 II.2.8.2. Toshiba Samsung Storage Technology Corporation (“TSST”) ............................................................... 51 II.2.8.3 Sony-Optiarc Inc. (“Sony-Optiarc”) .........................................................................................................

52 II.2.8.4 Teac Corporation (“Teac”) ....................................................................................................................... 53 III. CONCLUSÃO .................................................................................................................................................. 55 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 07 Processo Administrativo nº 08012.001395/2011-00. Página 3de55 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 07 Processo Administrativo nº 08012.001395/2011-00. Página 4de55 I. RELATÓRIO I.1. Considerações iniciais 1. Trata-se de Processo Administrativo instaurado em 03.10.20111, pela extinta Secretaria de Direito Econômico (SDE), com o objetivo de apurar suposto cartel internacional com efeitos no Brasil no mercado de unidades de discos ópticos (Optical Disk Drives – “ODDs”), no período de 2003 a 2009, conduta passível de enquadramento no art. 20, incisos I e III, c/c art. 21, incisos I, II, III, e X da Lei 8.884/942 (fls. 3551/3684). 2. [ACESSO RESTRITO]. 3. [ACESSO RESTRITO]. I.2. [ACESSO RESTRITO] 4. [ACESSO RESTRITO]. 5. [ACESSO RESTRITO]. 6. [ACESSO RESTRITO]. 7. [ACESSO RESTRITO]. I.3. Da instauração de Processo Administrativo 8. Em 03.10.2011, [ACESSO RESTRITO], a SDE decidiu pela instauração de Processo Administrativo em desfavor das pessoas jurídicas Philips & Lite-on Digital Solutions Corp., Royal Philips Electronics N.V; Lite-On IT Corporation;

Hitachi LG Data Storage; Toshiba Samsung Storage Technology Corporation; Sony Optiarc Inc.; Teac Corporation; BenQ Corporation (atual Qisda Corporation); Quanta Storage Inc.; e das pessoas naturais Peggy (Chao-Jung) Su; Charlie (Huan Hsiung) Tseng; Y.M (Yiming) Chang; Freddie Hsieh; Jerry (Yow Tsong) Hsieh; Michael Hong Ming Chang; Frederick (Kwong Yew) Wong; Nina (Jui Ping) Wang; Michael (Ren-Wu) Gong; Chang-Der Liu; William Earl Reynolds Jr; Jenn Chiang Lim; Mike (Minghsing) Wu; Leland Key; Y.K. Park; M.K Park; Hyun Chul Son; Joseph Oh; Jason Kim; Luke Choi; Eugene Yang; Daniel Hur; Mathew Lee; L.S. Huang; Kenny Lee; Randy Pigott; Steve Jaska; Masafumi Amino; Vincent Chang; M.P. Cheong; Nate Hantgin; Kris Williams; Steve Kakimoto; Ted (Tetsuo) Oikawa; Takashi Tsunoyama; Bruce Tull; Nick Harata; Yoji Hayashi; J.H. Lim; Anita Yin; Shu-ming Tseng; Terry Yang; Naomi Sato; David Chao e Terry Yang, com base no art. 20, incisos I e III, c/c art. 21, incisos I, II, III e X da Lei 8.884/943, para apurar possíveis efeitos do suposto cartel de ODDs no território nacional (fl. 3683). 9. Tendo em conta as dificuldades de notificação, bem como a necessidade de se garantir a higidez na instrução processual e a adequada preservação dos direitos difusos, o 1 Despacho publicado no Diário Oficial da União n° 190, Seção 1, p. 41. 2 Correspondentes ao art. 36, caput, incisos I e III, e §3°, incisos I, II e VIII, da Lei 12.529/11. 3 Correspondentes ao art.

36, caput, incisos I e III, e §3°, incisos I, II e VIII, da Lei 12.529/11. SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 07 Processo Administrativo nº 08012.001395/2011-00. Página 5de55 desmembramento do processo supra referido foi determinado quanto às seguintes pessoas naturais: Y.K. Park; M.K Park; Hyun Chul Son; Joseph Oh; Jason Kim; Luke Choi; Eugene Yang; Daniel Hur; Mathew Lee; L.S. Huang; Kenny Lee; Randy Pigott; Steve Jaska; Masafumi Amino; Vincent Chang; M.P. Cheong; Nate Hantgin; Kris Williams; Steve Kakimoto; Ted (Tetsuo) Oikawa; Takashi Tsunoyama; Bruce Tull; Nick Harata; Yoji Hayashi; J.H. Lim; Anita Yin; Shu-ming Tseng; Terry Yang; Naomi Sato; David Chao e Terry Yang. Por força da determinação, tais Representados tiveram a apuração da suspeita pendente sobre si veiculada em processo diverso, sob o nº 08700.006569/2015-98. 10. Em síntese, a instauração do presente Processo Administrativo foi motivada por indícios de que os Representados teriam participado de cartel internacional, com efeitos no Brasil, envolvendo contatos regulares entre concorrentes e ajustes ilegais em relação ao mercado internacional de ODDs. Dentre as práticas supostamente adotadas pelos Representados estariam: (i) os acordos sobre propostas e posições em concorrências (e- auctions, e-RFQs e INs) realizadas pelas principais fabricantes de equipamentos originais (Original Equipment Manufacturers – “OEMs”), que adquiriam ODDs como insumo para seus produtos;

(ii) a troca de informações sensíveis entre concorrentes, com o fim de determinar sua estratégia de preços e de negociação com os clientes; (iii) a divisão de mercado e de clientes, feita por meio da divisão do TAM (Total Available Market ou Mercado Total Disponível) e da definição de para quais clientes cada concorrente forneceria certos produtos (fls. 3558/3559). 11. De acordo com a SDE, pelo período de duração, diversidade e complementaridade dos atos, o conjunto da conduta poderia configurar o que a doutrina antitruste denomina hardcore cartel, que constitui uma grave infração à ordem econômica (fl. 3559). 12. Ademais, os efeitos do suposto cartel no mercado brasileiro teriam sido tanto diretos quanto indiretos. No que diz respeito aos efeitos diretos, estes teriam resultado das exportações de ODDs ao país, vez que, segundo levantamentos feitos pelo DPDE, a demanda brasileira seria, se não totalmente, ao menos substancialmente atendida por meio de importações. Já quanto aos efeitos indiretos, estes teriam sido causados pelas vendas de ODDs a OEMs localizadas fora do Brasil, mas que exportaram seus produtos finais (como laptops e desktops) ao território brasileiro (fls. 3566/3567). I.4. Das notificações dos Representados para apresentação de defesa I.4.1. Das diligências realizadas para notificação 13.

Após a instauração do Processo Administrativo, em 04.10.2011, foi emitida notificação por correio ao endereço da Representada BenQ, no Brasil, [ACESSO RESTRITO], conforme os documentos juntados às fls. 3686/3703 dos autos. 14. Como consequência, em 26.10.2011, [ACESSO RESTRITO]. Por outro lado, não houve resposta por parte da Representada BenQ. 15. Em 08.05.2012, a SDE encaminhou ao Diretor do Departamento de Recuperação de Ativos e Cooperação Jurídica Internacional (DRCI), os pedidos de Cooperação Internacional referentes aos Representados Hitachi LG Data Storage; BenQ Corporation; Toshiba Samsung SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 07 Processo Administrativo nº 08012.001395/2011-00. Página 6de55 Storage; Teac Corporation; Quanta Storage Inc. e Sony Optiarc Inc. (fls. 3721/3726), com o fim de notificar os referidos Representados. 16. Em 03.10.2012, foram juntados aos autos os Ofícios de n° 6111/2012/CGCI-DRCI-SNJ-MJ, n° 6112/2012/CGCI-DRCI-SNJ-MJ e n° 6113/2012/CGCI-DRCI-SNJ-MJ, todos de 24.09.2012. Pelos referidos Ofícios, esta SG/Cade foi cientificada de que os pedidos de Cooperação Jurídica Internacional para a notificação da Toshiba Samsung Storage (fls. 3789/3794), da Sony Optiarc Inc (fls. 3795/3800) e da Teac Corporation (fls. 3801/3807) haviam sido cumpridos. Ademais, às fls. 3775, 3825/3826 e 3737, respectivamente, a TSST, a Sony e a Teac constituíram procuradores legais nos autos. 17.

Ressalte-se que, conquanto não tenha havido confirmação do cumprimento do pedido de Cooperação para a notificação da Hitachi LG Data Storage, em 14.11.2012, a Representada constituiu procurador legal nos autos, por meio de instrumento de mandato juntado às fls. 3829/3841. 18. Já no que diz respeito ao cumprimento dos pedidos de Cooperação Jurídica Internacional para notificação da BenQ Corporation e da Quanta Storage Inc., no dia 26.04.2013, foram juntados aos autos os Ofícios de n° 2753/2013/CGCI-DRCI-SNJ-MJ (fls. 4111/4114) e n° 2761/2013/CGCI-DRCI-SNJ-MJ (fls. 4107/4110), comunicando a notificação das mencionadas Representadas. 19. Em resposta, a BenQ apresentou instrumentos de mandato em 26.06.2013, tanto em seu nome quanto no nome da sua sucessora, a empresa Qisda Corporation, tendo tais procurações sido juntadas às fls. 4357/4365. Adicionalmente, no dia 08.01.2013, a Representada Quanta Storage também constituiu procurador legal aos autos, às fls. 3888/3889. I.4.2. Conclusão acerca do processo de notificação 20. À luz das considerações feitas no tópico anterior, entende-se que todos os Representados foram válida e devidamente notificados acerca da instauração do Processo Administrativo n° 08012.001395/2011-00, conforme exposto na tabela abaixo: Representado Data da juntada da procuração Fls4. BenQ Corporation 10.07.2013 4359/4360, 4364/4365 Hitachi LG Data Storage 16.11.2012 3830 Lite-On IT Corporation 27.10.2011 3709/3710 Philips & Lite-on Digital Solutions Corp.

27.10.2011 3709/3710 Quanta Storage Inc. 09.01.2013 3888/3889 4 As referências aqui feitas são às folhas dos autos do Apartado de Acesso Restrito de nº 087800.010800/2014- 67. SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 07 Processo Administrativo nº 08012.001395/2011-00. Página 7de55 Royal Philips Electronics N.V. 27.10.2011 3709/3710 Sony Optiarc Inc. 01.11.2012 3825/3826 Teac Corporation 30.08.2012 3737 Toshiba Samsung Storage 18.09.2012 3775 Chang-Der Liu 27.10.2011 3709/3710 Charlie (Huan Hsiung) Tseng 27.10.2011 3709/3710 Freddie Hsieh 27.10.2011 3709/3710 Frederick (Kwong Yew) Wong 27.10.2011 3709/3710 Jenn Chiang Lim 27.10.2011 3709/3710 Jerry (Yow Tsong) Hsieh 27.10.2011 3709/3710 Leland Key 27.10.2011 3709/3710 Michael (Ren-Wu) Gong 27.10.2011 3709/3710 Michael Hong Ming Chang 27.10.2011 3709/3710 Mike (Minghsing) Wu 27.10.2011 3709/3710 Nina (Jui Ping) Wang 27.10.2011 3709/3710 Peggy (Chao-Jung) Su 27.10.2011 3709/3710 Y.M (Yiming) Chang 27.10.2011 3709/3710 William Earl Reynolds Jr. 27.10.2011 3709/3710 21. A juntada aos autos do último aviso de recebimento da notificação deu-se em 26.04.2013, data em que a SG/Cade juntou aos autos os comprovantes de notificação da BenQ Corporation (fis. 4111/4114). Tendo em vista que o último comprovante de notificação foi juntado aos autos na vigência da Lei 12.529/2011, esta SG/Cade passou a aplicar à norma em seus aspectos processuais. 22. Dessa forma, entendeu-se válido, nos termos do art.

70 da Lei n° 12.529/2011, o prazo de 30 (trinta) dias para que as Representadas apresentassem suas razões de defesa, a contar da publicação no Diário Oficial da União do Despacho SG n° 417/2013 (fls. 4120/4121). Ainda, os Representados foram intimados para que, nesse mesmo prazo, especificassem e justificassem as provas que pretendessem produzir. Tendo em vista que os Representados têm diferentes procuradores, estipulou-se a contagem do prazo em dobro para SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 07 Processo Administrativo nº 08012.001395/2011-00. Página 8de55 apresentação de suas defesas, nos termos do art. 191 do Código de Processo Civil de 1973, então vigente, c/c art. 63, inciso IV, do Regimento Interno do Cade. I.5. Das razões de defesa dos Representados I.5.1. BenQ Corporation 23. [ACESSO RESTRITO]. 24. [ACESSO RESTRITO]: (a) [ACESSO RESTRITO] 25. [ACESSO RESTRITO]. 26. [ACESSO RESTRITO]. 27. [ACESSO RESTRITO]. 28. [ACESSO RESTRITO]. 29. [ACESSO RESTRITO]. (b) [ACESSO RESTRITO] 30. [ACESSO RESTRITO]. 31. [ACESSO RESTRITO]. (c) [ACESSO RESTRITO] 32. [ACESSO RESTRITO]. (d) [ACESSO RESTRITO] 33. [ACESSO RESTRITO]. (e) [ACESSO RESTRITO] 34. [ACESSO RESTRITO]. I.5.2. Hitachi LG Data Storage 35. [ACESSO RESTRITO]. SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 07 Processo Administrativo nº 08012.001395/2011-00. Página 9de55 36. [ACESSO RESTRITO]: (a) [ACESSO RESTRITO] 37. [ACESSO RESTRITO]. 38. [ACESSO RESTRITO]. 39. [ACESSO RESTRITO].

40. [ACESSO RESTRITO]. 41. [ACESSO RESTRITO]. (b) [ACESSO RESTRITO] 42. [ACESSO RESTRITO]. 43. [ACESSO RESTRITO]. 44. [ACESSO RESTRITO]. (c) [ACESSO RESTRITO] 45. [ACESSO RESTRITO]. 46. [ACESSO RESTRITO]. 47. [ACESSO RESTRITO]. 48. [ACESSO RESTRITO]. 49. [ACESSO RESTRITO]. 50. [ACESSO RESTRITO]. (d) Dos pedidos 51. [ACESSO RESTRITO]. I.5.3. Philips e pessoas naturais 52. [ACESSO RESTRITO]. I.5.4. Quanta Storage Inc. 53. [ACESSO RESTRITO]. 54. [ACESSO RESTRITO]: SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 07 Processo Administrativo nº 08012.001395/2011-00. Página 10de55 (a) [ACESSO RESTRITO] 55. [ACESSO RESTRITO]. 56. [ACESSO RESTRITO]. 57. [ACESSO RESTRITO]. (b) Dos pedidos 58. [ACESSO RESTRITO]. I.5.5. Sony Optiarc Inc. 59. [ACESSO RESTRITO]. 60. [ACESSO RESTRITO]: (a) [ACESSO RESTRITO] 61. [ACESSO RESTRITO]. 62. [ACESSO RESTRITO]. 63. [ACESSO RESTRITO]. 64. [ACESSO RESTRITO]. 65. [ACESSO RESTRITO]. 66. [ACESSO RESTRITO]. 67. [ACESSO RESTRITO]. (b) [ACESSO RESTRITO] 68. [ACESSO RESTRITO]. 69. [ACESSO RESTRITO]. 70. [ACESSO RESTRITO]. (c) Dos pedidos 71. [ACESSO RESTRITO]. I.5.6. Teac Corporation 72. [ACESSO RESTRITO]. SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 07 Processo Administrativo nº 08012.001395/2011-00. Página 11de55 73. [ACESSO RESTRITO]: (a) [ACESSO RESTRITO] 74. [ACESSO RESTRITO]. 75. [ACESSO RESTRITO]. 76. [ACESSO RESTRITO]. (b) [ACESSO RESTRITO] 77. [ACESSO RESTRITO]. 78. [ACESSO RESTRITO]. 79. [ACESSO RESTRITO]. 80.

[ACESSO RESTRITO]. (c) [ACESSO RESTRITO] 81. [ACESSO RESTRITO]. I.5.7. Toshiba Samsung Storage Technology Corporation 82. [ACESSO RESTRITO]. 83. [ACESSO RESTRITO]: (a) [ACESSO RESTRITO] 84. [ACESSO RESTRITO]. 85. [ACESSO RESTRITO]. 86. [ACESSO RESTRITO]. 87. [ACESSO RESTRITO]. 88. [ACESSO RESTRITO]. (b) [ACESSO RESTRITO] 89. [ACESSO RESTRITO]. 90. [ACESSO RESTRITO]. 91. [ACESSO RESTRITO]. SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 07 Processo Administrativo nº 08012.001395/2011-00. Página 12de55 (c) [ACESSO RESTRITO] 92. [ACESSO RESTRITO]. I.6. Da análise das preliminares e dos pedidos de produção probatória formulados pelos Representados em suas defesas 93. As questões preliminares apresentadas pelos Representados em sede de defesa foram examinadas e, em sua maioria, indeferidas por falta de amparo legal, nos termos da Nota Técnica n° 286/2013 (fls. 4956/4989), acolhida pelo Despacho SG nº 800/2013 (fls. 4990/4991), publicado no Diário Oficial da União, em 20.08.2013 (fl. 4992). 94. [ACESSO RESTRITO] Representado Provas Requeridas Localização (Fls.5) Teac [ACESSO RESTRITO] Fl. 4246 BenQ [ACESSO RESTRITO] Fl. 4287 TSST [ACESSO RESTRITO] Fl. 4742 Sony [ACESSO RESTRITO] Fl. 4867 HLDS [ACESSO RESTRITO] Fl. 4920 95. [ACESSO RESTRITO]. 96. Para além disso, em 04.11.2014, foram apreciados os pedidos de reconsideração formulados pelos Representados, mediante nova análise realizada por meio da Nota Técnica n° 358/2014 (fls.

5911/5934), acolhida pelo Despacho SG n° 1394/2014 (fls. 5935/5936), publicado no Diário Oficial da União, em 06.11.20146 (fl. 5937). I.7. Da instrução processual 97. Após a instauração do Processo Administrativo, e com vistas a instruí-lo com as informações consideradas necessárias, foram produzidas as seguintes provas7: Autor da prova Descrição dos documentos Localização (Fls./N° SEI8) Data 5 As referências aqui feitas são às folhas dos autos do Apartado de Acesso Restrito de nº 087800.010800/2014- 67. 6 Em 14.01.2015, foi publicada a Nota Técnica n° 5/2015 (n° SEI 7585), acolhida pelo Despacho SG 58/2015, a qual retificava informações fornecidas pela Nota Técnica n° 358/2014. 7 [ACESSO RESTRITO] 8 As referências aqui feitas são às folhas dos autos do Apartado de Acesso Restrito de nº 087800.010800/2014- 67. SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 07 Processo Administrativo nº 08012.001395/2011-00. Página 13de55 SG/Cade [ACESSO RESTRITO] Fls. 5706/5709 19.05.2014 SG/Cade [ACESSO RESTRITO] Fl. 5929/5930 04.11.2014 SG/Cade [ACESSO RESTRITO] Fls. 5941/5944 06.11.2014 SG/Cade [ACESSO RESTRITO] Fls.

5945/5948 06.11.2014 SG/Cade [ACESSO RESTRITO] N° SEI 145178 15.12.2015 SG/Cade [ACESSO RESTRITO] N° SEI 145720 15.12.2015 SG/Cade [ACESSO RESTRITO] N° SEI 145724 15.12.2015 SG/Cade [ACESSO RESTRITO] N° SEI 145789 15.12.2015 SG/Cade [ACESSO RESTRITO] N° SEI 145790 15.12.2015 SG/Cade [ACESSO RESTRITO] N° SEI 145791 15.12.2015 SG/Cade [ACESSO RESTRITO] N° SEI 145792 15.12.2015 SG/Cade [ACESSO RESTRITO] N° SEI 145795 15.12.2015 SG/Cade [ACESSO RESTRITO] N° SEI 145834 15.12.2015 SG/Cade [ACESSO RESTRITO] N° SEI 145854 15.12.2015 SG/Cade [ACESSO RESTRITO] N° SEI 145856 15.12.2015 SG/Cade [ACESSO RESTRITO] N° SEI 145857 15.12.2015 SG/Cade [ACESSO RESTRITO] N° SEI 146993 17.12.2015 SG/Cade [ACESSO RESTRITO] N° SEI 0167128 22.02.2016 SG/Cade [ACESSO RESTRITO] N° SEI 0167374 22.02.2016 SG/Cade [ACESSO RESTRITO] N° SEI 0167505 22.02.2016 SG/Cade [ACESSO RESTRITO] N° SEI 0167520 22.02.2016 SG/Cade [ACESSO RESTRITO] N° SEI 0167524 22.02.2016 SG/Cade [ACESSO RESTRITO] N° SEI 0167526 22.02.2016 SG/Cade [ACESSO RESTRITO] N° SEI 0167813 22.02.2016 SG/Cade [ACESSO RESTRITO] N° SEI 0167814 22.02.2016 SG/Cade [ACESSO RESTRITO] Nº SEI 0207740 07.06.2016 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 07 Processo Administrativo nº 08012.001395/2011-00. Página 14de55 I.8. Do encerramento da instrução processual e da síntese das alegações dos Representados 98.

Estando o feito satisfatoriamente instruído e tendo sido produzidas as provas necessárias para a compreensão dos fatos, em 06.12.2016, determinou-se o encerramento da fase instrutória e, por meio do Despacho nº 1542/2016 (Documento SEI nº 0275223), publicado no Diário Oficial União em 07.12.2016 (Documento SEI nº 0276750), os Representados foram intimados para apresentarem alegações finais no prazo de cinco dias úteis, contados em dobro9. As alegações apresentadas contêm, em síntese, os apontamentos subsequentemente descritos. I.8.1 BenQ Corporation (atual Qisda Corporation) 99. [ACESSO RESTRITO]: (a) [ACESSO RESTRITO]: 100. [ACESSO RESTRITO]. (b) [ACESSO RESTRITO]: 101. [ACESSO RESTRITO]. (c) [ACESSO RESTRITO]: 102. [ACESSO RESTRITO]. 103. [ACESSO RESTRITO]. (d) [ACESSO RESTRITO]: 104. [ACESSO RESTRITO]. 105. [ACESSO RESTRITO]. (f) [ACESSO RESTRITO]: 106. [ACESSO RESTRITO]. I.8.2. Philips e pessoas naturais 107. [ACESSO RESTRITO]. 9 Cf. art. 73 da Lei 12.529/2011 c/c art. 156 do Regimento Interno do Cade. SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 07 Processo Administrativo nº 08012.001395/2011-00. Página 15de55 I.8.3. Toshiba Samsung Storage Technology Corporation 108. [ACESSO RESTRITO]: (a) [ACESSO RESTRITO]: 109. [ACESSO RESTRITO]. (b) [ACESSO RESTRITO]: 110. [ACESSO RESTRITO]. (c) [ACESSO RESTRITO]: 111. [ACESSO RESTRITO]. (d) [ACESSO RESTRITO]: 112. [ACESSO RESTRITO]. (d) [ACESSO RESTRITO]: 113. [ACESSO RESTRITO]. (e) [ACESSO RESTRITO]: 114.

[ACESSO RESTRITO]. 115. [ACESSO RESTRITO]. (f) [ACESSO RESTRITO]: 116. [ACESSO RESTRITO]. 117. [ACESSO RESTRITO]. 118. [ACESSO RESTRITO]. 119. [ACESSO RESTRITO]. (g) [ACESSO RESTRITO]: 120. [ACESSO RESTRITO]. 121. [ACESSO RESTRITO]. SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 07 Processo Administrativo nº 08012.001395/2011-00. Página 16de55 (h) Dos pedidos: 122. [ACESSO RESTRITO]. I.8.4 Hitachi LG Data Storage 123. [ACESSO RESTRITO]. (a) [ACESSO RESTRITO]: 124. [ACESSO RESTRITO]. (b) [ACESSO RESTRITO]: 125. [ACESSO RESTRITO]. (c) [ACESSO RESTRITO]: 126. [ACESSO RESTRITO]. 127. [ACESSO RESTRITO]. 128. [ACESSO RESTRITO]. (d) [ACESSO RESTRITO]: 129. [ACESSO RESTRITO]. 130. [ACESSO RESTRITO]. 131. [ACESSO RESTRITO]. 132. [ACESSO RESTRITO]. 133. [ACESSO RESTRITO]. (e) [ACESSO RESTRITO]: 134. [ACESSO RESTRITO]. 135. [ACESSO RESTRITO]. 136. [ACESSO RESTRITO]. (f) [ACESSO RESTRITO]: 137. [ACESSO RESTRITO]. SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 07 Processo Administrativo nº 08012.001395/2011-00. Página 17de55 I.8.5 Teac Corporation 138. [ACESSO RESTRITO]: (a) [ACESSO RESTRITO]: 139. [ACESSO RESTRITO]. 140. [ACESSO RESTRITO]. 141. [ACESSO RESTRITO]. 142. [ACESSO RESTRITO]. 143. [ACESSO RESTRITO]. (b) [ACESSO RESTRITO]: 144. [ACESSO RESTRITO]. (c) [ACESSO RESTRITO]: 145. [ACESSO RESTRITO]. (d) [ACESSO RESTRITO]: 146. [ACESSO RESTRITO]. 147. [ACESSO RESTRITO]. (e) [ACESSO RESTRITO]: 148. [ACESSO RESTRITO]. I.8.6 Sony Optiarc Inc. 149.

[ACESSO RESTRITO]: (a) [ACESSO RESTRITO]: 150. [ACESSO RESTRITO]. (b) [ACESSO RESTRITO]: 151. [ACESSO RESTRITO]. SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 07 Processo Administrativo nº 08012.001395/2011-00. Página 18de55 152. [ACESSO RESTRITO]. 153. [ACESSO RESTRITO]. (c) [ACESSO RESTRITO]: 154. [ACESSO RESTRITO]. 155. [ACESSO RESTRITO]. (d) [ACESSO RESTRITO]: 156. [ACESSO RESTRITO]. II. ANÁLISE II.1. Das preliminares arguidas nas alegações 157. Constata-se que as preliminares suscitadas pelos Representados em suas defesas já foram devidamente analisadas na Nota Técnica n° 286/2013 (fls. 4956/4989), acolhida pelo Despacho SG nº 800/2013 (fls. 4990/4991), publicado no Diário Oficial da União, em 20.08.2013 (fl. 4992). Na referida nota, após ampla e fundamentada análise, foram indeferidas por falta de amparo legal todas as preliminares processuais arguidas. 158. Considerando que, em suas alegações finais, os Representados suscitaram em sede preliminar apenas questões que já foram examinadas e rebatidas pela autoridade antitruste, esta Superintendência-Geral reitera pelos seus próprios fundamentos os termos da Nota Técnica e do Despacho acima indicados e sugere novamente o não acolhimento das questões preliminares por falta de amparo legal. II.2. Do mérito 159.

Superadas as questões preliminares, procede-se à apreciação das questões de mérito do presente Processo Administrativo, cujo objetivo é apurar prática de suposto cartel no mercado internacional de ODDs, ocorrido de 2003 a 2009, o qual teria produzido efeitos no Brasil. II.2.1. Da estrutura normativa da legislação concorrencial no que se refere à conduta investigada 160. A legislação concorrencial brasileira, tanto no regime da Lei 8.884/94, vigente à época dos fatos, como no atual regime da Lei 12.529/11, possui estrutura normativa quanto à definição das condutas anticompetitivas, que permite, ao mesmo tempo, a identificação daqueles atos que sempre serão considerados como condutas anticompetitivas e, portanto, SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 07 Processo Administrativo nº 08012.001395/2011-00. Página 19de55 puníveis, como, também, tornar punível qualquer ato que gere potencialidade anticompetitiva, ainda que lícito a priori. 161. A opção por uma estrutura que traz, tanto no art. 20 da Lei 8.884/94, como no caput do art. 36, da Lei 12.529/11, um tipo infracional genérico, traduz esta preocupação de tornar punível todo ato que, ou por seu objeto, ou por seus potenciais efeitos, seja anticompetitivo. 162. O que se tem, portanto, é que uma conduta é anticompetitiva se (i) tiver objeto lícito, mas possuir potencialidade lesiva ou (ii) se tiver objeto ilícito.

A interpretação desta estrutura normativa permite, pois, que se classifiquem as condutas em dois tipos: condutas por objeto e condutas por efeitos. 163. O resultado prático e útil desta classificação na aplicação da lei antitruste é evidente. Quando uma conduta for considerada anticompetitiva porque possui objeto ilícito, ou seja, sua mera existência a torna ilícita já que dela nunca decorreriam efeitos positivos concorrenciais, existe uma presunção de ilegalidade, aplicando-se aquilo que se convencionou chamar de regra per se. Neste caso, repise-se, a mera existência de uma conduta com determinado objeto é anticompetitiva, não sendo necessárias análises posteriores sobre efeitos ou sobre o mercado. 164. Por outro lado, quando o que torna uma conduta anticompetitiva são seus potenciais efeitos, é necessário que a decisão sobre a existência ou não da conduta perpasse algumas etapas relacionadas a estes potenciais efeitos, considerando-se, por exemplo, variáveis como eficiências geradas, racionalidade econômica ou justificativa para a conduta, entre outros. Na doutrina tradicional, diz-se que as condutas cuja ilicitude se define pela potencialidade de efeitos devem ser analisadas sob o jugo da regra da razão. 165. Mas a estrutura da legislação antitruste vai além da tipificação genérica. Para evidenciar ainda mais a possibilidade de que as condutas sejam definidas ou por seu objeto ou por seus potenciais efeitos, o legislador traz, no art.

21 da Lei 8.884/94 e nos incisos do art. 36 da Lei 12.529/2011, um rol exemplificativo de atos que, quando enquadrados no tipo genérico, são comumente considerados condutas anticompetitivas. 166. Assim, existem condutas que, quando ocorrerem sob determinada forma, serão sempre definidas por objeto, ou seja, serão ilícitas por sua mera existência e, portanto, devem ser analisadas segundo a regra per se. Condutas tendentes à coordenação e uniformização entre concorrentes, geralmente se enquadram neste tipo de condutas, dado que de seu objeto dificilmente poderia advir algum efeito positivo ou ausência de efeitos negativos a justificar sua existência. 167. Os principais exemplos deste tipo de condutas são os cartéis clássicos (hard-core), os cartéis em licitação e as condutas de influência de conduta uniforme traduzidas em tabelas de preços elaboradas por associações comerciais e destinadas ao consumidor final, mas é possível afirmar que uma grande parte das condutas anticompetitivas enquadradas como cartel ou tratadas como assemelhadas possui como característica a ilicitude por objeto. 168. Especificamente com relação aos cartéis, podemos dizer que consistem em um acordo entre concorrentes para, principalmente, fixar preços ou quotas de produção, dividir clientes e mercados de atuação, bem como combinar preços e ajustar vantagens em concorrências públicas e privadas.

Cartéis prejudicam seriamente os consumidores ao aumentar preços e restringir a oferta, tornando os bens e serviços mais caros ou indisponíveis, SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 07 Processo Administrativo nº 08012.001395/2011-00. Página 20de55 e comprometendo a inovação tecnológica. Desse modo, um cartel de divisão de clientes ou mercados, por exemplo, tende a coordenar a ação dos agentes de mercado com o intuito de determinar o preço mais benéfico para si, passando cada empresa a atuar como se fosse uma empresa monopolista perante o cliente ou o mercado cartelizado. 169. A caracterização de um cartel, pela doutrina e jurisprudência antitruste, resulta, pois, de uma ampla gama de eventos relacionados direta ou indiretamente a acordos entre concorrentes sobre as mais diversas condições comerciais. 170. Também na legislação concorrencial e penal brasileira, o cartel possui tipificação bastante aberta e abrangente, de forma a abarcar as mais diversas formas de ajuste entre concorrentes sobre as mais diversas variáveis concorrencialmente relevantes. O que se depreende, portanto, tanto da tipificação administrativa, quanto de sua tipificação penal, é que o cartel é um ilícito grave e que possui muitas formas de se caracterizar, na maioria das vezes bastando sua simples existência para que seja punido, uma vez que de seu objeto nunca se poderia extrair qualquer benefício. II.2.1.1. Do rito de análise de casos de cartel clássico 171.

Conforme acima demonstrado, de condutas tendentes à coordenação, como cartéis e assemelhadas, dificilmente poderia advir qualquer efeito positivo. Neste sentido, salvo situações excepcionais, cartel é uma conduta definida pelo seu objeto ilícito, bastando a prova da sua existência. 172. Também afirmamos acima que a conduta tipificada na lei penal e administrativa como cartel pode assumir diversas formas de ocorrência. Deste fato, entretanto, decorre que a depender da forma assumida pelo cartel, o standard de prova de sua existência será diferente, o que não retira o caráter de ilicitude pelo objeto da conduta, mas, sim, o grau de elementos necessários para sua comprovação. Neste sentido, deve-se ressaltar que a prova da existência de um cartel pode advir de meios diretos e indiretos, obtidos durante a investigação. 173. Além disso, deve-se ressaltar ainda que o grau probatório exigido para caracterização de um cartel pode também influenciar diretamente na análise da gravidade da conduta e, proporcionalmente, da punição correspondente.

Neste sentido, no Brasil, a jurisprudência caminha no sentido de aplicar punições mais severas às hipóteses dos cartéis denominados “clássicos”, nos quais os acordos são perenes (ou ao menos possuem intenção/características de perenidade) e têm características que demonstram sua institucionalização, em comparação aos cartéis “difusos”, que, além de nem sempre apresentarem tais elementos característicos, normalmente tratam de uma coordenação eventual (muitas vezes reativa) diante de uma oportunidade/necessidade surgida no mercado10. 10Vide Processo Administrativo n° 08012.002127/2002-14, referente ao cartel no mercado de pedra britada da região metropolitana de São Paulo, no qual o Conselheiro-relator Luiz Carlos Delorme Prado considerou que os cartéis clássicos são nocivos ao bem-estar dos consumidores e, consequentemente, são considerados um delito per se, sem possibilidade de qualquer mitigação por argumentos da regra da razão.

Posteriormente, no julgamento do Processo Administrativo nº 08012.004702/2004-77 – relativo a cartel atuante no mercado brasileiro de peróxido de hidrogênio – o então Conselheiro-relator Carlos Emmanuel Joppert Ragazzo afirmou que, verificadas as condições de existência de um cartel, alcançar-se-ia um quantum probatório em que uma decisão poderia ser exarada, sendo desnecessária a prova dos efeitos do acordo colusivo, adotando, portanto, a SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 07 Processo Administrativo nº 08012.001395/2011-00. Página 21de55 174. A mesma jurisprudência definiu o cartel clássico – hard core cartel – como aquele surgido a partir do acordo secreto entre competidores, com alguma forma de institucionalidade – não decorrente, portanto, de uma estratégia de coordenação eventual – a partir da qual fossem construídos mecanismos permanentes para alcançar seus objetivos (fixar preços e condições de venda, dividir mercado, acordar níveis de produção, impedir a entrada de novas empresas no mercado, definir os vencedores de licitações públicas) e, ademais, permitisse seu monitoramento e a punição de eventuais desviantes11. 175. Nesse sentido, estando diante de um cartel normalmente basta a comprovação da existência do acordo para sua punição, dispensando a prova acerca da existência de prejuízos efetivos para fins de sua repressão. Assim, nos casos de cartel clássico, a prova da existência do acordo já seria suficiente para sua condenação.

Entretanto, a comprovação da existência de outros elementos que caracterizem perenidade e institucionalidade (ainda que potenciais) torna a conduta mais grave, ensejando punição proporcional a esta gravidade. Novamente, dispensa-se, para a caracterização de um cartel como clássico, provas relativas a efeitos ou digressões sobre poder de mercado, bastando a comprovação da existência de elementos de perenidade e institucionalidade. 176. Dessa forma, a utilidade em estabelecer as condições de existência de um cartel clássico, em outras palavras, comprovar se o acordo possui características que demonstrem sua perenidade (ao menos possível) e institucionalização (mecanismos de monitoramento do cumprimento dos objetivos acordados entre seus membros), está não em obter prova necessária para a condenação da conduta, para a qual basta a prova da existência do acordo colusivo, mas sim em determinar a gravidade da conduta e o quantum proporcional de punição. II.2.1.2. Do rito específico de análise de cartéis internacionais 177. Além do acima exposto, cumpre-nos ressaltar que, para a incidência da Lei de Defesa da Concorrência brasileira, interessa o local da produção efetiva ou potencial de efeitos anticompetitivos e não necessariamente o local da realização dos atos ou domicílio dos possíveis infratores:

Aplica-se esta Lei, sem prejuízo de convenções e tratados de que seja signatário o Brasil, às práticas cometidas no todo ou em parte no território nacional ou que neles produzam ou possam produzir efeitos. (Teor do caput do art. 2º da Lei 8.884/94 igualmente reproduzido no caput do art. 2º da Lei 12.529/11). regra per se. No mesmo sentido, no recente julgamento do Processo Administrativo nº 08012.004472/2000-12 – relativo ao cartel atuante nos postos de gasolina na cidade de Bauru/SP -, a Conselheira-Relatora Ana Frazão considerou que inexistindo quaisquer aspectos pró-competitivos possíveis de serem gerados por tal tipo de conduta, não há razão para se cogitar da realização de uma análise mais depurada dos efeitos agregados da prática sobre o bem-estar social, já que tal exercício invariavelmente indicará a lesividade de acordos entre concorrentes voltados unicamente à fixação de preço. 11 No julgamento do denominado “Cartel de Britas”, o Relator afirmava que a prática de cartel é sempre prejudicial ao funcionamento de uma economia de mercado, por gerar unicamente efeitos negativos líquidos, sem qualquer ganho de eficiência associado. Vide Processo Administrativo nº 08012.002127/2002-14, Conselheiro Luiz Carlos Thadeu Delorme Prado, julgado em 13 de julho de 2005. SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 07 Processo Administrativo nº 08012.001395/2011-00. Página 22de55 178.

Assim, nos casos de cartéis internacionais, se o acordo objeto de investigação produziu ou poderia ter produzido efeitos no mercado nacional, é competente a jurisdição brasileira, seja para investiga-lo, seja para puni-lo. Ou seja, o simples fato de as unidades fornecedoras do produto atingido pelo conluio estarem no exterior não impede a persecução dessas entidades pelos efeitos reais ou potenciais da conduta no Brasil. Tampouco é impedimento o fato de os contatos terem ocorrido em território estrangeiro. 179. Veja-se que o tema não é novo e foi objeto de discussão no conhecido Cartel das Vitaminas. Naquele caso, agentes econômicos formaram arranjos de burla das normas de concorrência como forma de aumentar artificialmente os lucros de suas empresas, tudo às custas dos seus demandantes localizados ao redor do mundo, incluindo o Brasil. Na ocasião, o Cade impôs sanção pela lesão aos consumidores brasileiros, sendo que o trecho do voto do Conselheiro Relator Ricardo Cuêva que se reporta à aplicação do art. 2º da Lei nº 8.884/94 (em vigor também à época dos fatos investigados no presente processo) destaca que, para a incidência da Lei, não é necessário que os atos tenham ocorrido em território nacional, e nem mesmo que os efeitos tenham se verificado, bastando a potencialidade:

Argüiu-se logo no início do processo e como fundamento para o pedido de exclusão das co-representadas estrangeiras do pólo passivo, a incompetência das autoridades brasileiras para conhecer e decidir sobre atos praticados fora do país, a menos que o alcance dos seus efeitos possa ter afetado o mercado nacional, hipótese esta negada pelas co-representadas. Tal argumento não resiste, contudo, à leitura do art. 2º da Lei nº 8.884/94, que define o âmbito de aplicação das normas contidas neste mesmo diploma (...). Induvidosa, portanto, a aplicabilidade das normas brasileiras de defesa da concorrência, ainda que nenhum ato tenha sido praticado em território nacional, e mesmo que nenhum efeito tenha de fato se produzido, bastando que se prove a potencialidade dos danos internamente, dos atos praticados fora do Brasil. (Trecho de voto do Cons. Ricardo Cuêva nos autos do PA nº 08012.004599/1999-18, fls. 3220/3221. Grifos nossos). 180. No mesmo processo, o Conselheiro Paulo Furquim delimitou, em seu voto-vista, os critérios probatórios necessários para a condenação de um cartel internacional, afirmando que nesses casos “basta provar que o Brasil faz parte do objeto do acordo de cartel”. Para tanto, seria necessário seguir dois critérios: (i) a comprovação da formação de cartel em território estrangeiro; e (ii) a comprovação de que a jurisdição brasileira foi afetada pelo cartel –, sendo irrelevante onde o acordo foi “celebrado”. 181.

Nesse mesmo sentido, foi o voto-vista do Conselheiro Luiz Prado no já citado “cartel de vitaminas”, in verbis: Portanto, aceita a tese pelos autores de que havia um cartel internacional e, ainda, havendo evidência que este tratava da exportação para várias regiões do mundo, inclusive às Américas, há indícios suficientes para concluir que este afetava também o Brasil. 182. Do cotejo entre os votos acima mencionados, resulta que, em casos de cartéis internacionais, é necessário, além de provar a existência do acordo, demonstrar que a jurisdição brasileira poderia ter sido afetada pelo acordo. SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 07 Processo Administrativo nº 08012.001395/2011-00. Página 23de55 183. Veja-se que não se trata de aprofundar a discussão sobre provas de efeitos do cartel internacional no território nacional, mas sim de avaliar se existem condições que permitam concluir que este cartel poderia, ao menos potencialmente, afetar o Brasil. Ou seja, seguindo o rito de análise de cartéis clássicos, exposto no tópico anterior, não há que se provar os efeitos ocorridos no mercado brasileiro em razão do cartel internacional investigado, mas há que se demonstrar que efeitos poderiam ter ocorrido no Brasil, dadas as condições específicas do cartel e/ou do mercado em investigação.

Para tanto, para além de meras ilações sem lastros, bastaria a demonstração de que efeitos concretos e materializáveis poderiam ter sido produzidos no território brasileiro em decorrência do cartel. 184. A demonstração da potencialidade concreta e materializável de geração de efeitos em território nacional pode se dar de diversas formas, como, por exemplo, por meio de evidências contendo um ou mais dos seguintes elementos, entre outros: (i) menções expressas ao Brasil como parte do objeto do cartel ou da divisão de mercado por ele promovida; (ii) menções às regiões da América Latina ou da América do Sul como parte do objeto do cartel ou da divisão de mercado por ele promovida, sem exclusão expressa ao Brasil; (iii) menções a todo território mundial como objeto do cartel ou da divisão de mercado por ele promovida, sem exclusão expressa ao Brasil; (iv) em qualquer hipótese prevista anteriormente ou outra, menções ao fato de que as exportações dos membros do cartel também eram objeto do conluio e que direta (e/ou indiretamente em alguns casos) ingressaram no Brasil. 185.

Sem maiores digressões e aprofundamento a respeito da prova econômica da dimensão dos efeitos, a demonstração de potencialidade de efeitos no território nacional pode ser corroborada, quando possível, por dados de mercado que permitam concluir que importações do produto ou serviço ofertado pelos membros do cartel efetivamente ingressaram no território nacional, lesando a economia e os consumidores brasileiros (efeitos diretos). Constitui fator adicional a demonstrar a lesividade do cartel ao mercado brasileiro a constatação do ingresso em território nacional de importações de produtos ou serviços que utilizaram como insumo o produto ou serviço cartelizado (efeitos indiretos). 186. Finalmente, é válido registrar, apenas para que não se confunda, que a constatação de importações do produto cartelizado para o Brasil consiste meramente em um elemento apto a demonstrar a incidência da jurisdição brasileira com relação à prática como um todo e não em uma condição para responsabilização de cada um de seus membros. Todos os membros de um cartel internacional que afetou ou poderia ter afetado o mercado brasileiro, mesmo aqueles que não tenham auferido vendas diretas no território nacional, devem ser responsabilizados perante a legislação brasileira pela prática que colaboraram para constituir e implementar.

Admitir o contrário seria artificial, ao desconsiderar para fins de punição da conduta como um todo os esforços empreendidos por determinados participantes para a formação e consecução dos objetivos do acordo12. Representaria, por exemplo, deixar sem punição membros de um 12 Lógica semelhante é expressa em entendimento proferido pela Comissão Europeia, quando da decisão emitida na investigação do cartel internacional de Memória Dinâmica de Acesso Aleatório (DRAM): “O mero fato de que cada participante de um cartel possa desempenhar um papel na medida em que for apropriado para suas circunstâncias específicas não exclui sua responsabilidade na infração como um todo, incluindo atos cometidos por outros participantes, mas que compartilham o mesmo fim ilícito. Uma parte integrante uma iniciativa ilícita comum através de ações que contribuam com a realização do objetivo compartilhado é igualmente responsável, durante todo o período de adesão ao esquema comum, pelos atos dos demais participantes de acordo com a mesma infração. Este é o caso, por exemplo, onde fica estabelecido que a parte em questão estava ciente do comportamento ilícito dos outros participantes ou teria razoavelmente previsto ou ficado ciente de tal SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 07 Processo Administrativo nº 08012.001395/2011-00.

Página 24de55 cartel que (i) contribuíram para diminuir as opções e o nível de concorrência do mercado brasileiro ao optar por aqui não vender em razão de um pacto do grupo para divisão de mercados geográficos mundiais; ou (ii) contribuíram para que o objetivo de elevação global dos preços do produto ou serviço cartelizado fossem alcançados, incluindo os preços praticados para o mercado brasileiros ou para clientes brasileiros; ou (iii) contribuíram para que o consumidor brasileiro arcasse, como elo final da cadeia produtiva de um produto por fabricado por tais membros, com o sobrepreço repassado a subprodutos e serviços aqui comercializados. Seria, portanto, incompatível com os fins e as disposições da Lei de Defesa da Concorrência brasileira. 187. Diante do exposto, tem-se que, de forma geral, ou seja, sem prejuízo de se analisar as especificidades do caso concreto e sem excluir outras eventuais situações fáticas, um parâmetro inicial em termos da competência legal para a atuação da jurisdição brasileira em casos de cartel internacional poderia ser assim delineado: (i) Cartéis internacionais, de âmbito global ou envolvendo regiões/países específicos, nos quais há provas de inclusão do Brasil no objeto do acordo: são passíveis de persecução e punição pela jurisdição brasileira (vide PA n° 08012.010932/2007-18 – “Cartel de Mangueiras” – e PA n° 08012.001029/2007-66 – “Cartel de Perboratos”);

(ii) Cartéis internacionais, de âmbito global ou envolvendo regiões/países específicos, nos quais há provas de que todas ou algumas das empresas participantes do conluio exportaram o produto cartelizado diretamente para o Brasil: são passíveis de persecução e punição pela jurisdição brasileira, sendo que, mesmo as empresas que não exportaram seus produtos diretamente para o Brasil podem ser passíveis de responsabilização, seja porque, tais empresas (a) em casos de divisão geográfica de mercados, assim agiram em decorrência de ajustes do próprio cartel; seja porque (b) em casos de fixação de preços, entre outros, contribuíram para a construção e o sucesso da prática; ou, ainda, porque (c) em qualquer caso, contribuíram para a construção e o sucesso do cartel, bem como para elevação de preços, redução de oferta e qualidade dos produtos a nível global, entre outros (vide PA nº 08012.004599/1999-18 – “Cartel das Vitaminas” – e PA nº 08012.000820/2009-11 – “Cartel de Compressores”); (iii) Cartéis envolvendo regiões do globo ou países específicos, nos quais não há provas de que as empresas participantes do conluio exportaram o produto cartelizado diretamente para o Brasil, mas apenas de que tal produto foi utilizado como insumo para fabricação de subprodutos finalizados ou semifinalizados importados pelo país: podem ou não ser passíveis de persecução e punição pela jurisdição brasileira, a depender da materialidade e substancialidade dos efeitos potenciais da conduta no Brasil.

A redação estrita do art. 2º da Lei 12.529/11 não exclui de plano a sua persecução, já que a princípio é possível que um produto final não cartelizado, mas que tenha usado como insumo um produto intermediário cartelizado, gere efeitos negativos no Brasil ao ser para cá exportado. Contudo, é fato que a reconstituição do nexo causal entre o cartel e seu potencial impacto indireto no território nacional é bastante complexa. Com efeito, para além de uma mera ilação, a materialização e contabilização de efeitos indiretos de um cartel demanda informações acerca da dimensão de seus efeitos diretos sobre a vendas do produto afetado nos locais em que a conduta ocorreu, bem como acerca da extensão de seus reflexos nas vendas dos subprodutos exportados ao Brasil. Tais informações, muitas vezes, não estão disponíveis à comportamento e estava preparado para assumir o risco” (Trecho da decisão da Comissão Europeia, no caso COMP/38511 – DRAMs, de 19.05.2010). SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 07 Processo Administrativo nº 08012.001395/2011-00. Página 25de55 autoridade concorrencial brasileira, especialmente se o cartel não foi investigado pelas autoridades locais. Por outro lado, nas situações em que tais autoridades já investigaram e puniram o cartel, uma não trivial discussão de double counting de base de cálculo (faturamento) para punições de empresas se apresenta.

Não deve se confundir a discussão de dupla contagem com uma discussão de bis in idem, que tem fundo jurídico. Juridicamente, uma multa aplicada fora do Brasil, por autoridade que não é brasileira, não afasta a jurisdição e punição pelas autoridades brasileiras competentes. É certo, porém, que as autoridades públicas antitruste não podem ser totalmente cegas a questão do double counting no caso de exportações indiretas. Veja-se que tal questão não existe no caso de exportações diretas, em que o Cade considera como base para o cálculo da multa o faturamento representado pelas exportações ao país, faturamento este que não é considerado pela autoridade do país de origem, a princípio (já que se trata de faturamento fora de seu território. No caso de efeitos indiretos, contudo, quando se trata de produto que não foi exportado diretamente para o Brasil, mas, sim, vendido como insumo em outro país, e depois inserido em produto final para cá exportado, a situação é distinta. Note-se que, neste caso, se a autoridade do país de origem multa as empresas que praticaram o cartel com base nas suas vendas do produto cartelizado, estas empresas em tese estão punidas. Elas não faturam mais quando o produto cartelizado e inserido em um produto final e exportado para outros países.

Um posicionamento de autoridades antitruste ao redor do mundo que não atente para isso pode gerar o efeito nefasto de sobre punir determinadas empresas, que seriam sancionadas diversas vezes em cima do mesmo faturamento. Tal diretriz, além de juridicamente desproporcional, poderia ter como efeito até mesmo falências múltiplas, o que ao final significa restrições de oferta, aumento de custos e redução da concorrência. Significa dizer, em conclusão, que os países, incluindo o Brasil só devem punir carteis desse tipo naqueles casos em que os efeitos potenciais da conduta no pais sejam claramente substanciais, a ponto de demandar uma ação coercitiva da própria autoridade brasileira. Deve-se destacar também um fator aliado ao princípio constitucional da eficiência administrativa que deve orientar toda e qualquer política pública, incluída aí a política de defesa da concorrência. É que a não mitigação da regra do art. 2º em tais situações poderia levar ao absurdo, senão impossível, de se exigir da autoridade brasileira a persecução de todo e qualquer cartel existente no mundo em que, em algum momento, em algum elo da cadeia, um produto influenciado por um insumo cartelizado tenha sido comercializado em território nacional. Numa economia globalizada, é quase certo que um produto final que contenha em si um produto intermediário cartelizado ingresse no país em algum momento, em alguma quantidade.

Se isso, por si só, for considerado um “efeito potencial” de um cartel no Brasil, a ponto de demandar a atuação da autoridade antitruste, isso significaria que o Cade deveria abrir investigações toda vez que um cartel fosse investigado em qualquer parte do mundo. Isso evidentemente é impossível e indesejado. Frente aos recursos escassos disponíveis à Administração, impõe-se que haja uma ponderação, no caso concreto, acerca da conveniência e oportunidade de se investigar conduta semelhante vis a vis a priorização de casos com impactos mais relevantes no território nacional. Não por outra razão, são raros ou inexistentes casos de carteis com efeitos puramente indiretos sendo investigados por outras jurisdições. Nesse sentido, é possível se estabelecer, como parâmetro geral, que cartéis dessa natureza poderão ser investigados e punidos quando for possível verificar, além de outros, um ou mais dos seguintes fatores, ponderáveis conforme especificidades do caso concreto e o grau indiciário e probatório disponível ou apurável, sem prejuízo de outros: (a) os efeitos indiretos no Brasil são suficientemente materiais, contabilizáveis e relevantes; (b) o Brasil de fato é um destino relevante do produto final afetado pelo cartel; (c) as empresas do cartel são origens relevantes da demanda brasileira; (d) as empresas do cartel tem atuação e presença no Brasil SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 07 Processo Administrativo nº 08012.001395/2011-00.

Página 26de55 de forma substancial, por meio de outros mercados; ou (e) inexistência de investigações e/ou condenações relevantes do cartel nas autoridades direta e primordialmente afetadas, entre outros cuja aferição seja possível de maneira objetiva. 188. Registre-se que as tipologias de cartel descritas acima não constituem necessariamente hipóteses fáticas isoladas e estanques, podendo se sobrepor ou ocorrer concomitantemente entre si e também com relação a condutas ocorridas também em âmbito local. Por exemplo, é comum uma situação de um cartel internacional com exportações cartelizadas diretas (tipo “i”) e indiretas (tipo “ii”) concomitantemente, situação bastante distinta a de um cartel apenas com exportações indiretas. 189. Conclui-se assim, que, nos termos da legislação brasileira e da jurisprudência do Tribunal do Cade, e considerados os parâmetros delineados acima, estão sujeitos à jurisdição brasileira acordos entre concorrentes que, a despeito de terem ocorrido fora do território nacional, geraram ou poderiam ter gerado efeitos deletérios para a economia e os consumidores brasileiros. II.2.2. Do cartel investigado nos presentes autos 190. Conforme visto, o presente Processo Administrativo apura a conduta de cartel internacional praticada pelos principais fabricantes mundiais de unidades de discos ópticos, ou ODDs, no período de 2003 a 2009: BenQ Corporation; Hitachi LG Data Storage; Lite- On IT Corporation; Philips & Lite-on Digital Solutions Corp.;

Quanta Storage Inc.; Royal Philips Electronics N.V.; Sony Optiarc Inc.; Teac Corporation; e Toshiba Samsung StorageTechnology Corporation. 191. O cartel contou ainda com a participação das seguintes pessoas naturais: Chang-Der Liu; Charlie (Huan Hsiung) Tseng; Freddie Hsieh; Frederick (Kwong Yew) Wong; Jenn Chiang Lim; Jerry (Yow Tsong) Hsieh; Leland Key; Michael (Ren-Wu) Gong; Michael Hong Ming Chang; Mike (Minghsing) Wu; Nina (Jui Ping) Wang; Peggy (Chao-Jung) Su; Y.M (Yiming) Chang; e William Earl Reynolds Jr. 192. Conforme será abaixo exposto, as condutas praticadas pelos Representados configuraram a formação e a manutenção de um cartel clássico, o qual afetou a concorrência no mercado de ODDs, causando prejuízos em território nacional às empresas que adquiriram o produto das Representadas, bem como aos consumidores finais de bens que utilizavam o produto afetado em seu processo de fabricação, como computadores e consoles de jogos. II.2.3. Das provas da existência da conduta II.2.3.1. Do conjunto probatório 193. No presente caso, as provas mais contundentes da conduta ilícita sob investigação são as que se seguem: (i) [ACESSO RESTRITO]; e (ii) [ACESSO RESTRITO]. SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 07 Processo Administrativo nº 08012.001395/2011-00. Página 27de55 II.2.3.1.1. [ACESSO RESTRITO] 194. [ACESSO RESTRITO]. 195.

Em função disso, as representadas neste Processo Administrativo foram oficiadas para que apresentassem cópia e tradução juramentada das decisões ou acordos firmados com autoridades estrangeiras, quando implicadas, referentes ao mercado de ODD, com que coligiram aos autos documentos produzidos pelas seguintes jurisdições: [ACESSO RESTRITO]. 196. [ACESSO RESTRITO]. 197. [ACESSO RESTRITO]. 198. [ACESSO RESTRITO]. 199. [ACESSO RESTRITO]. 200. [ACESSO RESTRITO]. 201. [ACESSO RESTRITO]. 202. [ACESSO RESTRITO]. 203. [ACESSO RESTRITO]. 204. [ACESSO RESTRITO]. 205. [ACESSO RESTRITO]. 206. [ACESSO RESTRITO]. 207. [ACESSO RESTRITO]: [ACESSO RESTRITO] 208. [ACESSO RESTRITO]. 209. [ACESSO RESTRITO]. 210. [ACESSO RESTRITO]. Representada Resposta (N° SEI) Jurisdição [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 07 Processo Administrativo nº 08012.001395/2011-00. Página 28de55 [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] 211. [ACESSO RESTRITO] 212. [ACESSO RESTRITO] II.2.3.1.2. [ACESSO RESTRITO] 213. [ACESSO RESTRITO]. 214. [ACESSO RESTRITO]. 215. [ACESSO RESTRITO]. 216. [ACESSO RESTRITO]. II.2.3.2. Descrição geral do cartel 217. De acordo com os relatos e evidências juntadas aos autos, a conduta ocorreu pelo menos entre os anos de 2003 a 2009 e envolveu os maiores fabricantes mundiais de ODD.

Ela era marcada pela troca regular de informações consideradas sensíveis sob a ótica concorrencial (como, por exemplo, capacidade de produção, escassez de oferta, requisitos de qualidade dos clientes, informações sobre lançamento de novos produtos etc.) e por acordos bilaterais em relação à posição alcançada em licitações privadas e preços. 218. No âmbito do conluio investigado, a transparência do mercado, resultante da constante troca de informações entre concorrentes e a maneira como eram realizadas as licitações, possibilitou que os agentes envolvidos tomassem decisões sobre preços e quantidades a partir de dados mais específicos e confiáveis, relativos às atividades dos concorrentes e às condições de mercado na indústria de ODD. 219. Além disso, unicamente para aclarar, de forma sucinta, o modus operandi pelo qual opera o suposto conluio e tendo em conta que o cartel sob investigação não impactou tão-só às clientes Dell e HP, menciona-se decisão emitida pela Comissão Europeia que destaca que, a partir da troca de informações comercialmente sensíveis, o cartel estruturou rede de contatos bilaterais paralelos que buscou a adoção de estratégia comum para reduzir e/ou eliminar a possibilidade de concorrência efetiva na aquisição de ODD durante certames diversos. Segundo consta da decisão:

As investigações da Comissão revelaram que entre junho de 2004 e novembro de 2008, as empresas participantes do cartel comunicaram entre si SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 07 Processo Administrativo nº 08012.001395/2011-00. Página 29de55 suas intenções e trocaram outras informações comercialmente sensíveis com relação a ODDs usados em laptops e desktops. Elas organizaram uma rede de contatos bilaterais paralelos que buscava um plano único para evitar concorrência agressiva em licitações de compras organizadas pela Dell e HP. (fl. 30, 0156434) 220. A conduta, que no caso em exame não se limitou a disputas promovidas pela Dell e pela HP, atingiu, com possível frustação ou fraude do caráter competitivo de concorrências diversas referentes à obtenção de ODD, será exposta em maiores detalhes nos tópicos seguintes. II.2.3.3. Da evolução do cartel II.2.3.3.1. Da conduta até agosto de 2006 221. O período inicial da conduta, correspondente aos anos de 2003 a agosto de 2006, foi caracterizado por contatos que eram, geralmente, esporádicos e menos específicos, se comparados com os contatos que marcaram os últimos anos da conduta (agosto de 2006 a 2009). Tal fato pode ser depreendido dos relatos constantes dos autos e da menor quantidade de documentos referentes a esse período. 222.

Contudo, conforme será demonstrado pelas evidências apresentadas neste tópico, bem como pelas evidências expostas nesta Nota e por outros documentos acostados aos autos, não se pode considerar que os contatos desse primeiro período não tivessem propósito colusivo bastante marcante, bem como a potencialidade de causar danos. 223. Pelo menos a partir de 2003 foram estabelecidas uma série de discussões e acordos entre a Philips e algumas de suas concorrentes, notadamente HLDS, TSST, Sony-Optiarc e NEC. Essas discussões diziam respeito especialmente às condições de vendas oferecidas à Dell, mas não se restringiram a isso. Eram discutidas informações estratégicas, como preços e descontos, como se pode depreender, por exemplo, dos documentos [ACESSO RESTRITO]. 224. [ACESSO RESTRITO] é possível perceber que, apesar de a própria cliente ser responsável por fornecer informações sensíveis de um concorrente a outro, essas informações também eram compartilhadas diretamente entre os concorrentes. O exemplo abaixo ilustra um dos acordos estabelecidos entre os membros do cartel a partir do compartilhamento de informações comercialmente sensíveis entre eles.  Em e-mail datado de 21.09.2004, [ACESSO RESTRITO]. O documento tem o seguinte teor: Anexo 25 [ACESSO RESTRITO] (Fls. 443/448) [ACESSO RESTRITO] SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 07 Processo Administrativo nº 08012.001395/2011-00. Página 30de55 225.

Nesse primeiro momento da conduta, as trocas não se restringiram aos acordos a respeito do alinhamento de custos e preços. As participantes do cartel também discutiram maneiras de dividir o mercado por meio do estabelecimento das porcentagens de TAM (Total Available Market ou Mercado Total Disponível) que seria destinada a cada um deles. O documento abaixo é um dos vários exemplos das tratativas empreendidas entre os membros do cartel com vistas à divisão de mercado.  Em e-mail datado de 06.11.2007, [ACESSO RESTRITO]. O documento tem o seguinte teor: Anexo 93 [ACESSO RESTRITO] (Fls. 1148/1180) [ACESSO RESTRITO] 226. Ademais, o cartel também abrangeu o compartilhamento de informações comercialmente sensíveis entre sociedades empresárias concorrentes. Essas trocas permitiram que as empresas previssem com alguma especifidade e confiabilidade preços, produção e estratégia de negócios de seus concorrentes e estruturassem acordo entre si com o objetivo de infringir a concorrência no mercado de ODD’s e foram, portanto, fundamentais para a implementação do conluio. Por exemplo, apresenta-se o Anexo 12 [ACESSO RESTRITO]:  Em troca de e-mail datado de 07.08.2005, [ACESSO RESTRITO]. O documento tem o seguinte teor: Anexo 12 [ACESSO RESTRITO] (Fls.378/381) [ACESSO RESTRITO] 227. É importante ressaltar que, apesar de parte significante das provas [ACESSO RESTRITO], concernirem em e-auctions ou e-RFQ da HP ou da Dell, as trocas não se restringiram a essas clientes.

Como se pode depreender, por exemplo, dos documentos 26, 43, e 46 a 56, elas também se referiam a outros compradores de ODD’s. Abaixo é trazido um dos exemplos que demonstram que essas trocas de informações secretas e ilegais se referiram também a outros clientes.  Em e-mail datado de 09.11.2005, [ACESSO RESTRITO]. O documento tem o seguinte teor: Anexo 43 [ACESSO RESTRITO] (Fls. 589/592) [ACESSO RESTRITO] SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 07 Processo Administrativo nº 08012.001395/2011-00. Página 31de55 II.2.3.3.2. Da conduta após agosto de 2006 228. A partir de 2006, a maneira como as concorrências eram organizadas e desenvolvidas tornou o mercado mais transparente e facilitou a troca de informações mais detalhadas sobre preços. Além disso, os preços caíram com o passar do tempo, portanto, para a troca de informações continuar a ser útil, os preços deveriam ser discutidos em nível maior de detalhamento. 229. Assim, nos e-auctions e e-RFQs, os participantes do cartel tentavam chegar a um entendimento a respeito de posições que assumiriam em eventos determinados. Eles se questionavam qual posição desejavam obter e estipulavam um preço abaixo do qual não tinham a intenção de cotar. Apesar de não haver uma fixação específica do preço, os concorrentes chegavam a um entendimento de que não deveriam apresentar cotações abaixo do preço que haviam conjuntamente negociado. A fixação de preço se definia, portanto, pelo preço vencedor.

Sendo assim, o fato dos preços de cobertura não serem explicitamente objeto de combinação não descaracteriza a fixação, mas, sim, demonstra, tendo em consideração especificidades no modus operandi com que se davam as aquisições de ODD à época, que as sociedades empresárias em conluio trocavam informações entre si antecipadamente, de forma a delimitarem artificial e uniformemente os valores oriundos da disputa em questão, e tomavam decisões durante os leilões eletrônicos tendo como parâmetro as informações recebidas a respeito do preço mínimo com que os concorrentes cotariam seus itens. 230. Por exemplo, [ACESSO RESTRITO]. 231. Trocas de informação dessa espécie não se deram apenas por e-mail, mas também em conversas por telefone e pessoalmente, [ACESSO RESTRITO]. Esses contatos permitiram o fortalecimento da confiança mútua e da intenção de cooperação entre as empresas em conluio, o que elevou acentuadamente a possibilidade de prever a ação dos concorrentes. Isso faz com que, apesar de não haver um mecanismo de supervisão e punição do acordado entre as empresas, conforme será detalhado adiante, fosse possível antecipar a ação do concorrente, bem como constrangê-lo a seguir o previamente mente acordo. II.2.3.4. Das trocas de informações sensíveis entre fornecedores do mercado de ODD 232. A troca de informações sensíveis entre concorrentes é fator que facilita a colusão.

No caso ora investigado, constataram-se diversos momentos de troca de informações comercialmente sensíveis entre concorrentes do mercado de discos ODD. Tais trocas exerceram papel importante na coordenação de preços entre esses agentes econômicos. 233. Como assevera Motta, o anúncio de preços atuais e futuros, ou de estratégias de produção, pode favorecer a colusão na medida em que permite que as empresas coordenem melhor um equilíbrio entre os preços e as condições de produção por elas praticados13. No presente caso, verifica-se que esses anúncios não eram públicos, mas ocorriam diretamente entre competidores do mercado de ODD e, como será demonstrado, as informações obtidas exerciam influência direta nas estratégias adotadas pelas empresas participantes do cartel. 13 MOTTA, Massimo. Competition policy: theory and practice. Cambridge: University Press, 2004, p. 153. SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 07 Processo Administrativo nº 08012.001395/2011-00. Página 32de55 234. Assim, a transparência causada por esse compartilhamento de informações sensíveis permite a coordenação entre competidores, ainda que, por vezes, isso não implique a existência de acordo explícito. Isso se deve ao fato de que, uma vez que os agentes econômicos do mercado têm posse dos planos de produção e de precificação de seus concorrentes, eles sentem-se mais seguros para praticar determinados níveis de preços, com menos receio de perder participação de mercado.

Na conduta investigada, observa-se um constante esforço no sentido de aumentar os preços praticados para determinados clientes, baseando-se sempre nas condições praticadas por outros agentes do mercado para os mesmos clientes. 235. Como se pode concluir das evidências apresentadas, houve contatos e intercâmbio de informações relativas a variáveis concorrenciais entre competidores do mercado de ODD no período apreciado. Os contatos diziam respeito, especialmente, a informações recentes e futuras, incluindo não só preços e volumes de produção atuais, mas planos de precificação e outros dados acerca do planejamento estratégico das Representadas. 236. Tais evidências indicam uma característica importante do cartel, a saber, o fato de que era comum que as decisões de preço fossem tomadas levando em consideração as informações recebidas quanto aos preços recebidas das empresas concorrentes. De posse dessas informações, os fabricantes eram capazes de garantir maior estabilidade para os preços de ODD, a partir de um equilíbrio entre os preços oferecidos por cada fabricante individual. 237. [ACESSO RESTRITO] é possível perceber que existia a preocupação por parte dos membros do cartel em manter a confidencialidade das trocas de informações comercialmente sensíveis. A forma adotada para intercambiar dados das empresas é fundamental para se avaliar a licitude das discussões.

As trocas podem se dar diretamente, como no presente caso, ou por meio de terceiros (empresas de consultoria e sindicatos, por exemplo) e se dá de maneira formal ou informal. Trocas diretas são as que representam maior risco à concorrência, ainda que trocas indiretas possam se tornar perigosas quando a informação trocada é estratégica. 238. Além disso, como se depreende, por exemplo, dos documentos 224, 196, 49 e 181, essas trocas eram secretas. Quanto à natureza da informação trocada, deve-se atentar não apenas para o conteúdo da informação, mas também, por exemplo, para a antiguidade, nível de agregação, nível de detalhamento, a frequência com que essa mensagem é compartilhada e em que medida a informação compartilhada é pública ou acessível a outros agentes. 239. Sendo assim, discussões que envolvam dados recentes ou futuros, desagregados, detalhados e que ocorram com alta frequência, como é o caso das trocas objeto da presente investigação, tendem a apresentar maior risco à concorrência. 240. Trocas a respeito de preços, descontos, termos e condições estratégicas de venda e distribuição ou que discutam mecanismos que possam manipular preços, custos ou qualquer outra condição de mercado, especialmente quando futuros, são elementos essenciais de uma colusão. 241.

A natureza das trocas aqui discutidas, por si mesmas, revelam o objetivo colusivo, vez que estão presentes condições de inferir que a troca não tem outro propósito que não o de coordenar atividades em detrimento da concorrência. A troca de informações originou e facilitou comportamentos colusivos ao (i) permitir um entendimento comum sobre os termos SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 07 Processo Administrativo nº 08012.001395/2011-00. Página 33de55 da coordenação e (ii) auxiliar os agentes coordenados a monitorar se os termos do acordo estavam sendo cumpridos, ainda que não houvesse mecanismos formais de monitoramento. 242. Outra estratégia utilizada pelos participantes do conluio e que corrobora o entendimento de que os cartelistas tinham consciência da ilicitude de suas práticas é a utilização de codinomes e/ou abreviações para se referir a outros participantes do cartel em conversas com concorrentes. Conforme demonstram os documentos abaixo os membros do cartel usavam expressões como [ACESSO RESTRITO]. Abaixo são apresentadas algumas das trocas com esse teor:  Em e-mail datado de 02.04.2008, [ACESSO RESTRITO]. O documento tem o seguinte teor: Anexo 222 [ACESSO RESTRITO] (Fls. 2331/2335) [ACESSO RESTRITO]  Em e-mail datado de 07.04.2008, [ACESSO RESTRITO]. O documento tem o seguinte teor: Anexo 221 [ACESSO RESTRITO] (Fls. 2326/2330) [ACESSO RESTRITO]  Em e-mail datado de 19.01.2009, [ACESSO RESTRITO]. O documento tem o seguinte teor:

Anexo 312 [ACESSO RESTRITO] (Fls. 3133/3135) [ACESSO RESTRITO]  Em e-mail datado de 05.02.2009, [ACESSO RESTRITO]. O documento tem o seguinte teor: Anexo 313 [ACESSO RESTRITO] (Fls. 3136/3138) [ACESSO RESTRITO] II.2.4. Do monitoramento dos acordos ilícitos 243. O monitoramento, no âmbito de um cartel, assume um papel importante na manutenção da estabilidade e da durabilidade do conluio, pois serve tanto para acompanhar e possibilitar a implementação dos acordos quanto para detectar eventuais desvios por parte dos SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 07 Processo Administrativo nº 08012.001395/2011-00. Página 34de55 seus integrantes. No último caso, com o conhecimento sobre quem cumpriu ou não o acordo, há a possibilidade de aplicar, aos desviantes, sanções capazes de mitigar o incentivo que existe para corromper o ajuste. 244.

No caso em exame, conquanto não tenham sido encontrados indícios da existência de mecanismo organizado de monitoramento, as evidências acostadas aos autos demonstram, em realidade, que o controle realizava-se em patamar menos sofisticado, com que informações comercialmente sensíveis acerca de determinado concorrente, obtidas direta ou indiretamente, importavam certo grau de incerteza, de modo que as estruturas de vigilância presentes no suposto conluio não se manifestavam como formas pré-estabelecidas que garantissem que o concorrente de fato cumpriria o ajustado ou que permitissem assegurar, sem sombra de dúvidas, que os participantes do cartel que eventualmente se desviassem do acordado fossem retaliados. 245. Assim, apesar da inexistência de indícios de um mecanismo sistemático/formal de monitoramento dos preços praticados pelos membros do cartel, dentre os documentos e relatos reunidos no presente processo, constatou-se a ocorrência de casos em que houve a tentativa de forçar a implementação dos acordos firmados entre concorrentes, ou de pressionar no sentido da prática de determinado nível de preços, ficando evidenciado o fato de que os participantes do conluio possuíam formas de exercer pressão sobre seus concorrentes para garantir o cumprimento dos acordos. 246.

Isto posto, muito embora não se possa falar em monitoramento formalizado, por meio de mecanismos mais sofisticados como câmaras de compensação ou punições pré- estabelecidas, a institucionalidade do cartel e a constante troca de informações sensíveis permitia amplo acesso aos dados dos concorrentes, o que por vezes foi utilizado para exigir o cumprimento do previamente combinado. 247. Ainda, ocorrência de tais episódios de monitoramento e pressão sobre os concorrentes, com o intuito de forçá-los a praticar determinado nível de preços, pode também ser corroborada, a título exemplificativo, pelo documento abaixo. 248. Em e-mail datado de 28.11.2007, [ACESSO RESTRITO]. O documento tem o seguinte teor: Anexo 328 [ACESSO RESTRITO] (Fls.3253/3257) [ACESSO RESTRITO] 249. Por conseguinte, apesar da existência de monitoramento das atividades dos concorrentes, com pressão para a prática de determinados níveis de preços, não se observou a existência de mecanismo sistemático de monitoramento, com a punição de eventuais desvios. [ACESSO RESTRITO], os contatos diretos entre competidores ocorriam com vistas ao monitoramento dos preços e com o intuito de que fossem atendidas, quanto aos valores, as diretrizes comuns ajustadas de antemão. Não havia, contudo, mecanismo próprio de punição. 250.

Nada obstante, salienta-se que, mesmo não restando demonstrado a existência de mecanismo organizado de monitoramento, verificou-se controle em patamar menos sofisticado, de forma que a perene troca de informações comercialmente sensíveis permitia, SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 07 Processo Administrativo nº 08012.001395/2011-00. Página 35de55 em algumas situações, que os concorrentes em conluio acompanhassem e exigissem o cumprimento de acordos mesmo que ausentes formas pré-estabelecidas ou mais organizadas de retaliação. 251. Ante o exposto, apesar das considerações feitas acerca da ausência de mecanismo organizado de monitoramento no âmbito do cartel no mercado internacional de ODD e da instabilidade típica dos cartéis de preços, tais argumentos não podem ser utilizados para sustentar a inexistência de efeitos deletérios advindos do arranjo. Como afirma Forgioni, “a instabilidade típica dos cartéis de preços não poderá ser tomada como argumento a favor de sua licitude. Enquanto existem, ainda que por breve período de tempo, causam danos ao mercado e à ordem econômica (...)”14. II.2.5. Da configuração do cartel como clássico 252. Após a verificação da existência de cartel internacional no mercado de ODD, tendo aquele, como será demonstrado ao longo desta Nota, causado efeitos no território brasileiro, cabe analisar se o ajuste colusivo pode ser definido como “clássico”, isto é, perene (ou com intenção de perenidade) e institucionalizado. 253.

O cartel clássico é definido como Acordos secretos entre competidores, com alguma forma de institucionalidade, com objetivo de fixar-preços e condições de venda, dividir consumidores, definir nível de produção ou impedir a entrada de novas empresas no mercado. Este tipo de cartel opera através de um mecanismo de coordenação institucionalizado, podendo ser reuniões periódicas, manuais de operação, princípios de comportamento etc. Isto é, sua ação não decorre de uma situação eventual de coordenação, mas da construção de mecanismos permanentes para alcançar seus objetivos. Ele é distinto do Cartel Difuso, uma vez que este é um ato de coordenação da ação entre empresas com objetivo similar ao do Cartel Clássico, mas de caráter eventual e não institucionalizado. Esse é o caso quando um grupo de empresas decide reunir-se para coordenar um aumento de preço, muitas vezes em função de um evento externo que as afetou simultaneamente. Isto é, tal ação pode ser considerada eventual e não decorreu de uma organização permanente para coordenar as ações das empresas envolvidas.15 254. As informações reunidas nos autos possibilitaram concluir que as condutas sob investigação possuíam certo grau de institucionalização.

Em princípio, conforme já explanado, ainda que não houvesse mecanismos sistemáticos para o monitoramento e a punição de eventuais desvios de acordo, as evidências trazidas ao processo indicam que os participantes do cartel possuíam meios de conhecer dos preços que estavam sendo praticados pelos seus concorrentes e de exercer pressão sobre os desviantes para que os acordos fossem cumpridos nos termos previamente ajustados, apesar de não se ter notícia quanto a desvios 14 Consoante FORGIONI, Paula Andrea. Os fundamentos do antitruste. 3ª ed., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008, p. 408. 15 Processo Administrativo nº 08012.002127/02-14. Conselheiro: Luiz Carlos Delorme Prado. Decidido em 13 de julho de 2005, pp. 5-6. SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 07 Processo Administrativo nº 08012.001395/2011-00. Página 36de55 que resultaram em punições ou retaliações de maneira organizada pelo conjunto de empresas em conluio. 255. Existia certa constância nas comunicações entre os concorrentes, o que levou à construção de relações de confiança e esforço de cooperação que permitiu a adoção de estratégias comuns na determinação de preços entre os concorrentes do suposto cartel, bem como a eliminação da pressão competitiva entre as empresas em conluio. 256. Ressalte-se que, além dos canais de comunicação supracitados, isto é, e-mails e contatos telefônicos, havia também encontros presenciais.

Ditos encontros eram realizados frequentemente para discutir diversos assuntos e, como demonstra, por exemplo, o Anexo 49, muitas vezes envolvendo cautelas com relação a manutenção do sigilo ou supressão de seus registros. [ACESSO RESTRITO], é possível perceber que os encontros eram realizados periódica e frequentemente (por exemplo, Anexos 49, 212, 256, 257, 217, 262, 218, 290, 294, 297, 214, 300, 302, 219, 339 e 309). A seguir, são apresentados exemplos desses encontros:  Em e-mail datado de 02.11.2004, [ACESSO RESTRITO]. O documento tem o seguinte teor: Anexo 49 [ACESSO RESTRITO] (Fls. 658/663) [ACESSO RESTRITO]  Em e-mail datado de 04.07.2007, [ACESSO RESTRITO]. O documento tem o seguinte teor: Anexo 256 e 257 [ACESSO RESTRITO] (Fls. 2743/2752) [ACESSO RESTRITO]  Em e-mail datado de 02.10.2007, [ACESSO RESTRITO]. O documento tem o seguinte teor: Anexo 217 [ACESSO RESTRITO] (Fls. 2307/2311) [ACESSO RESTRITO]  Em e-mail datado de 28.03.2008, [ACESSO RESTRITO]. O documento tem o seguinte teor: Anexo 297 [ACESSO RESTRITO] (Fls. 3029/3035) [ACESSO RESTRITO] SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 07 Processo Administrativo nº 08012.001395/2011-00. Página 37de55  Em e-mail datado de 13.05.2008, [ACESSO RESTRITO]. O documento tem o seguinte teor: Anexo 214 [ACESSO RESTRITO] (Fls. 2282/2284) [ACESSO RESTRITO]  Em e-mail datado de 03.11.2008, [ACESSO RESTRITO]. O documento tem o seguinte teor: Anexo 339 [ACESSO RESTRITO] (Fls.

3352/3356) [ACESSO RESTRITO] 257. Portanto, observa-se a existência de mecanismos não sistemáticos de monitoramento e a manutenção de vários canais de comunicação como elementos de institucionalização do cartel. 258. Por fim, o cartel mostrou ter caráter duradouro, tendo produzido efeitos no Brasil pelo menos entre 2003 e 2009, o que será demonstrado ao longo desta Nota. II.2.6. Das provas de que o cartel afetou de forma real ou potencial o mercado brasileiro 259. A existência de um cartel de âmbito internacional entre fabricantes de ODD é inconteste – cartel este que já foi investigado e devidamente comprovado ao menos nas jurisdições [ACESSO RESTRITO]. 260. Como poderá ser observado, não havia produção de ODD no Brasil à época da conduta, o que demonstra a importância do papel desempenhado pelas importações no mercado brasileiro de ODD. II.2.6.1. Considerações gerais sobre o mercado consumidor de ODD no período investigado 261. A demanda por ODD é composta por empresas “fabricantes de equipamentos originais” (“OEM”), que os utilizam em computadores e consoles de jogos, e a outros clientes, podendo apresentar diferentes capacidades, funções, tamanhos e mecanismos de carregamento. No caso das OEMs afetadas pela conduta em questão, elas estavam voltadas especialmente para os computadores pessoais e corporativos, bem como dispositivos móveis.

Dessa forma, verifica-se que as unidades de disco ópticos ODD são utilizadas como insumo para a produção de bens que estão presentes em boa parte das atividades da vida humana moderna, o que salienta a importância desse produto para a economia como um todo. 262. Os ODDs são adquiridos, em escala global, principalmente por empresas fabricantes de computadores e outros aparelhos eletrônicos, como Dell, HP, Gateway e Acer. Outros SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 07 Processo Administrativo nº 08012.001395/2011-00. Página 38de55 clientes incluem fabricantes de sistemas de jogos como a Microsoft (fabricante do console de games “X-Box”), ODDs externos e fabricantes contratados. O faturamento mundial total do mercado de fornecimento de ODD durante os últimos cinco anos da conduta foi, aproximadamente, o seguinte: Faturamento do Mercado Mundial (em USD) 2004 2005 2006 2007 2008 9.930.000.000 10.070.000.000 8.850.000.000 8.800.000.000 8.300.000.000 Fonte: “Relatório Trimestral: Tendências do Mercado de Leitores Ópticos, 4º Trimestre de 2008”, produzido pela empresa de dados de mercado TSR. *Elaboração: CGAA7/SG/CADE. 263. Ademais, não havia fornecedoras de ODD no Brasil. Assim, o processo de fabricação de ODD era feito exclusivamente no exterior. Esses produtos entravam no mercado brasileiro exclusivamente por meio de importações, seja dos próprios discos ópticos, seja de produtos finalizados ou semifinalizados que utilizam tais discos em sua composição.

Abaixo são apresentados os dados fornecidos pelo Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior (“MDIC”) a respeito das importações de ODD para o Brasil. 264. Para o levantamento em questão foram considerados os seguintes NCMs: (i) Unidades de Discos Ópticos (“ODD”):  8.471.70.21 (Unidades de discos ópticos para leitura de dados)  8.471.70.29 (Outras unidades de discos ópticos) (ii) Produtos finalizados ou semifinalizados que utilizam ODD como insumo:  8.471.30.12 (Máq. dig. proc. dados, portátil. P < 3,5Kg, T < 560CM);  8.471.30.19 (Outs. máq. dig. p/ proc. dados, portátil P);  8.471.50.10 (Máqs. process. digitais, peq. capac., FOB);  8.471.50.20 (Unid. proc. dig. méd. cap., F > US$12500, <= US$46000); 265. Os dados fornecidos pelo MDIC demonstram a enormidade do mercado consumidor tanto do mercado consumidor de ODD, quanto de produtos finalizados ou semifinalizados que utilizam o ODD como insumo e estão resumidos no quadro abaixo. (i) Unidades de Discos Ópticos (“ODD”): Importações para o Brasil (em US$ FOB) Ano 8.471.70.21 8.471.70.29 Total 2003 14.671.048 14.609.659 29.280.707 2004 12.170.477 21.846.090 34.016.567 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 07 Processo Administrativo nº 08012.001395/2011-00.

Página 39de55 2005 17.398.900 57.428.753 74.827.653 2006 12.504.368 139.749.677 152.254.045 2007 8.460.667 234.759.615 243.220.282 2008 13.539.893 233.804.143 247.344.036 (ii) Produtos finalizados ou semifinalizados que utilizam ODD como insumo: Importações para o Brasil (em US$ FOB) Ano 8.471.50.20 8.471.50.10 8.471.30.19 8.471.30.12 Total 2003 11.388.634 25.554.370 14.057.372 23.671.920 74.672.296 2004 23.412.606 35.712.652 10.166.748 39.142.961 108.434.967 2005 22.756.075 41.093.031 14.824.014 76.298.260 154.971.380 2006 20.766.804 44.797.646 34.737.947 165.189.659 265.492.056 2007 25.884.050 81.375.586 68.531.469 293.164.199 468.955.304 2008 30.351.917 84.688.613 102.906.347 319.132.105 537.078.982 II.2.6.2. Dos efeitos no mercado brasileiro 266. Nos tópicos anteriores, foram apresentadas provas que demonstraram, de forma clara, a existência de um cartel de âmbito internacional entre os produtores de ODDs – cartel este objeto de investigação, ao menos, pelas seguintes jurisdições: [ACESSO RESTRITO]. [ACESSO RESTRITO]. 267. Primeiramente, no que diz respeito aos efeitos desse cartel no Brasil, cabe salientar que a constatação da potencialidade de produção de efeitos anticoncorrenciais já é suficiente para fins de aplicação transnacional do direito concorrencial.

Ademais, consoante já expresso no tópico “II.2.1.2” desta Nota, a jurisdição brasileira também possui competência legal para julgar casos de carteis internacionais nos quais há provas de que todas ou pelo menos algumas das empresas participantes exportaram o produto cartelizado ao Brasil, de forma que não se faz necessária a comprovação de acordo, ou efeito, expresso em relação ao mercado brasileiro. Tal fato se torna especialmente importante quando se verifica que as aquisições pelos clientes do produto são feitas a nível global, o que, como será evidenciado, era o caso para algumas das clientes brasileiras de ODD. 268. Contudo, conquanto seja dispensável a comprovação de efeitos em casos de cartel internacional, com o objetivo de evidenciar a gravidade da infração, este tópico buscará demonstrar os efeitos diretos e indiretos que foram produzidos no mercado nacional em decorrência do cartel de ODD. Destaque-se que os efeitos diretos resultaram principalmente das exportações de ODD para fabricantes de equipamentos eletrônicos no Brasil. Por sua vez, SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 07 Processo Administrativo nº 08012.001395/2011-00. Página 40de55 os efeitos indiretos resultaram de vendas a fabricantes de equipamentos eletrônicos em outros países, que exportavam tais produtos para consumidores e revendedores no Brasil. II.2.6.2.1. Efeitos diretos 269.

Conforme esclarecido no tópico “II.2.1.2” desta Nota Técnica, para a condenação de um cartel internacional, basta a prova de que o mercado brasileiro foi, ao menos potencialmente, afetado pela atuação do cartel, o que inclui uma análise de duas etapas: (i) comprovação da formação de cartel internacional; e (ii) demonstração de que o Brasil consistia em objeto do cartel ou de que as empresas participantes do conluio exportaram direta ou, em algumas circunstâncias, indiretamente o produto cartelizado para o território nacional, sendo irrelevante o lugar onde o acordo foi celebrado. 270. No que diz respeito à segunda etapa dessa análise, ressalta-se que, como será exposto, o cartel ora em exame era mundial e que o Brasil fazia parte do conjunto afetado pela atividade ilícita. 271. Inicialmente, cumpre destacar que a demanda por ODD é composta por empresas “fabricantes de equipamentos originais” (“OEM”), que os utilizam em computadores e consoles de jogos, e a outros clientes, podendo apresentar diferentes capacidades, funções, tamanhos e mecanismos de carregamento. No caso das OEMs afetadas pela conduta em questão, elas estavam voltadas especialmente para os computadores pessoais e corporativos, bem como dispositivos móveis.

Dessa forma, verifica-se que as unidades de disco ópticos ODD são utilizadas como insumo para a produção de bens que estão presentes em boa parte das atividades da vida humana moderna, o que salienta a importância do produto em vários ramos da economia contemporânea. 272. Como visto no tópico anterior, acerca do mercado de ODD, não havia fornecedoras de ODD no Brasil. Assim, o processo de fabricação de ODD era feito exclusivamente no exterior. Esses produtos entravam no mercado brasileiro exclusivamente por meio de importações, seja dos próprios discos ópticos, seja de produtos finalizados ou semifinalizados que utilizam tais discos em sua composição. 273. Assim, em vista das informações acima expostas e [ACESSO RESTRITO], quanto das respostas aos Ofícios enviados durante a instrução do presente Processo Administrativo, de que não havia produção local de ODD, sendo o mercado brasileiro atendido exclusivamente por importações. 274. Dentre as empresas que alegaram em suas respostas a Ofício que não havia produção nacional de ODD estão as sociedades empresárias [ACESSO RESTRITO]. Vale ressaltar que as demais empresas questionadas a respeito da produção de ODDs no Brasil, como [ACESSO RESTRITO], afirmaram não ter conhecimento a respeito de produção nacional. Sendo assim, fica demonstrada a dependência do mercado brasileiro em relação às importações. 275.

Nesse sentido, os dados de importação de ODD são um elemento muito importante na aferição dos efeitos anticoncorrenciais causados pela conduta ilícita ao mercado de OEMs brasileiro. Com o fim de corroborar essa ideia, destaca-se o entendimento expresso no caso do Cartel de Vitaminas, julgado em 11.4.2007: SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 07 Processo Administrativo nº 08012.001395/2011-00. Página 41de55 [A]ceita a tese pelos autores de que havia um Cartel internacional e, ainda, havendo evidência que este tratava da exportação para várias regiões do mundo, inclusive às Américas, há indícios suficientes para concluir que este afetava também o Brasil (Trecho do voto do Conselheiro Luiz Carlos Delorme Prado no PA n° 08012.004599/1999-18, p. 05). 276. No presente caso, foram reunidos indícios suficientes para se concluir que o Brasil foi de fato afetado pela conduta, conforme será detalhado ao longo da presente Nota. 277. Das clientes de ODD no Brasil para as quais foram enviados ofícios requerendo informações de importação, em 15 de dezembro de 2015, apenas três das empresas conseguiram colher informações mais específicas acerca das importações de ODD no período da conduta. Foram elas: [ACESSO RESTRITO]16. 278.

A [ACESSO RESTRITO] informou (Documentos SEI nº 0165782 e 0170272) que durante o período da conduta investigada importou ODD de outras empresas integrantes do grupo Samsung, situadas em países como Indonésia, Cingapura, Hong Kong, Estados Unidos, Coréia do Sul e China. Contudo, não foi capaz de fornecer maiores informações a respeito dos procedimentos de aquisição de ODDs durante o período apreciado. 279. No mesmo sentido, a [ACESSO RESTRITO] informou (Documento SEI nº 0003500) que entre os anos de 2002 e 2009 importou [ACESSO RESTRITO] unidades de ODD. Ela informou ainda que o procedimento de aquisição RFQ (Request for Quotation) foi utilizado no período da conduta investigada para identificar fornecedores quando necessitava de um produto preexistente ou quando havia oferta de novo produto no mercado. Antes da compra de novos produtos ODD, a [ACESSO RESTRITO] tinha por praxe preparar esses RFQs para avaliar seus fornecedores. Além disso, quanto ao mecanismo utilizado para tais negociações, a [ACESSO RESTRITO] informou ter feito uso substancial de Internet Negotiations (“INs”) para a negociação de preço e outorga de contratos para produtos ODD no período. 280. A [ACESSO RESTRITO] informou também que além de ODD’s internos importados e integrados a computadores na fábrica brasileira, ODDs podem ter sido incorporados em produtos comercializados no Brasil pela [ACESSO RESTRITO] de duas outras formas:

(a) compra pela fábrica brasileira de ODD’s externos como produtos finais de terceiros ou outras afiliadas da [ACESSO RESTRITO]; e (b) compra pela fábrica brasileira do produto final “computador”, de terceiros ou afiliadas da [ACESSO RESTRITO], que possivelmente continham ODD’s. 281. Por fim, a [ACESSO RESTRITO] também apresentou dados detalhados a respeito de suas importações de ODD entre os anos de 2002 e 2009. Tais importações totalizaram [ACESSO RESTRITO] unidades e foram provenientes de países como Taiwan, Estados Unidos, Uruguai e Alemanha. 16 A [ACESSO RESTRITO] informou, por exemplo, que, durante o período da conduta investigada, todos os seus produtos eram produzidos de maneira terceirizada pela [ACESSO RESTRITO]. Sendo assim, os produtos eram adquiridos diretamente pelas fábricas dessas empresas (Documento SEI nº 0157349). Ademais, a [ACESSO RESTRITO] importou produtos finalizados e/ou semi-finalizados que utilizam ODD, no período de 2002 a 2009, contudo, dado o lapso temporal entre a data da importação e hoje, não foi possível localizar as informações sobre tais importações (Documento SEI nº 0172400). SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 07 Processo Administrativo nº 08012.001395/2011-00. Página 42de55 282.

A empresa afirmou ainda que as negociações para aquisição de ODD eram realizadas a partir de solicitações de cotações eletrônicas (RFQ) de maneira centralizada pelo setor responsável pelas aquisições da [ACESSO RESTRITO] e que a decisão a respeito da contratação das fornecedoras baseava-se nas condições comerciais e de negócio apresentadas, tais como especificações técnicas do produto, preço, prazo de pagamento, prazo de garantia, prazo de atendimento para compras urgentes. As negociações da [ACESSO RESTRITO] para compra de ODDs eram realizadas periodicamente, variando entre trimestrais e/ou semestrais, a depender do volume a ser adquirido no período. 283. A fim de obter informações mais detalhadas a respeito das importações de ODD no Brasil, esta SG/Cade oficiou o MDIC. Novamente, apesar de alguns dos NCMs utilizados no levantamento dessas informações incluírem produtos fora do escopo deste processo, os dados que serão apresentados permanecem válidos para a avaliação dos efeitos das exportações de ODD para o Brasil, à época do cartel. Os dados, resumidos nas tabelas abaixo, demonstram que, apesar de nem todas as empresas investigadas terem apresentados dados nesse sentido, elas exportaram ODD para o Brasil, demonstrando os efeitos diretos da conduta no território brasileiro.

(i) NCM 8471.7021 (Unidades de discos ópticos para leitura de dados) Importações de ODDs pelas representadas Representada [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] Exportações para o Brasil entre 2003 e 2009 US$ FOB US$ FOB US$ FOB US$ FOB US$ FOB 1.210.705 2.376.074 0 523.428 2.069.814 Importações de ODDs pelos grupos das representadas Grupo [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] Exportações para o Brasil entre 2003 e 2009 US$ FOB US$ FOB US$ FOB US$ FOB US$ FOB US$ FOB 131.367 9.407.658 13.021 6.060.852 8.714.893 9 (ii) NCM 8471.7029 (Outras unidades de discos ópticos) Importações de ODDs pelas representadas Representada [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] Exportações para o Brasil entre 2003 e 2009 US$ FOB US$ FOB US$ FOB US$ FOB US$ FOB 138.485.603 100.804.102 35.975 4.660.875 14.764.748 Importações de ODDs pelos grupos das representadas Grupo [ACESSO [ACESSO [ACESSO [ACESSO [ACESSO [ACESSO SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 07 Processo Administrativo nº 08012.001395/2011-00. Página 43de55 RESTRITO] RESTRITO] RESTRITO] RESTRITO] RESTRITO] RESTRITO] Exportações para o Brasil entre 2003 e 2009 US$ FOB US$ FOB US$ FOB US$ FOB US$ FOB US$ FOB 247.550 647.596.626 17.498 68.605.804 74.375.570 1.197.789 284.

Portanto, tendo sido constatada a inexistência de produção local de ODD no Brasil, bem como a existência de exportações tanto de ODD isolado, quanto de produtos finalizados que contêm ODD para o país, não só pelas participantes do cartel, como também por outras empresas, e tendo sido verificado que os processos de aquisição de ODD pelas filiais das clientes afetadas pelo cartel costumavam ser globais, com negociações de preços e condições centralizadas em unidades específicas, conclui-se pela existência de efeitos diretos causados pela atuação, em âmbito internacional, do cartel de ODD. II.2.6.2.2. Efeitos indiretos 285. Os efeitos indiretos teriam resultado de vendas de fabricantes de ODDs localizados fora do Brasil, mas que exportam seus produtos finais (como laptops e desktops). 286. Como já demonstrado, a importação de produtos finalizados ou semifinalizados que utilizam ODD como insumo durante o período da conduta investigada foi bastante expressivo. No ano de 2008, por exemplo, importou-se 537.078.98 dólares desses produtos. Cabe observar que, dentre os produtos incluídos nos NCMs utilizados por esta SG/Cade para estimar o volume das importações desses produtos para o Brasil, há alguns produtos que não constituem objeto da presente investigação.

No entanto, tal fato não desqualifica as informações exibidas, visto que delas pode-se concluir a relevância dos canais de importação para os setores que utilizavam não só ODD, mas produtos em geral que utilizam ODD como insumo para a produção de outros bens. 287. Conforme será demonstrado no tópico dedicado à participação do mercado, as pessoas jurídicas constantes do polo passivo deste processo eram as principais concorrentes do mercado de ODD no período investigado. [ACESSO RESTRITO]. Em 2005, as participações de mercado das empresas Representadas somavam cerca de 90% do mercado mundial de ODD. 288. Logo, tendo o Brasil, à época da conduta, realizado um grande volume de importações de produtos que possuem ODD em sua composição, conclui-se que a incidência dos efeitos anticoncorrenciais do cartel investigado, no território nacional, deu-se também pela via indireta. Adicionalmente, tal conclusão é agravada se considerarmos que os dados apresentados neste tópico, acerca da importação de produtos que utilizam ODD, referem-se apenas a determinados produtos finalizados, resultando, portanto, numa estimativa de dano ainda subestimada. II.2.7. Do poder de mercado 289. O poder de mercado pode ser definido como a capacidade de uma empresa de cobrar preços superiores ao que ela praticaria numa situação de concorrência, o que resulta na SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 07 Processo Administrativo nº 08012.001395/2011-00.

Página 44de55 obtenção de lucros significativos, isto é, de ganhos econômicos acima do esperado em uma economia de mercado17. 290. Neste tópico, será feito um exame da probabilidade de exercício de poder de mercado, ainda que não seja necessário passar por essa etapa, tendo em vista tratar-se de prática de cartel, cuja ilicitude normalmente se define pelo seu próprio objeto, ou seja, sua mera existência. 291. Ressalte-se que a lógica de um cartel ser julgado pela regra per se é, novamente, apenas acelerar um resultado que, na prática, seria necessariamente encontrado em uma análise mais extensa: ou seja, o exame da posse de poder de mercado pelos membros do cartel. Dessa forma, apenas para reiterar a análise feita, procede-se à análise de poder de mercado das empresas que compuseram o cartel de ODD. 292. Em síntese, a análise do poder de mercado das empresas que compõem um acordo colusivo (cartel) exige o estudo de, basicamente, dois pontos essenciais: (i) participação de mercado das empresas envolvidas e (ii) condições que facilitam a formação e manutenção de um cartel. 293. No caso concreto, conforme será demonstrado a seguir, é incontestável a elevada probabilidade de exercício de poder de mercado por parte das empresas que incorreram no ilícito analisado, como seria de se esperar em casos de cartel clássico. II.2.7.1.Da definição do mercado relevante 294.

Em casos de cartel clássico, verifica-se que a própria conduta anticompetitiva apresenta-se como um importante parâmetro para a delimitação do mercado relevante. Mais especificamente, o escopo da atuação ilícita dos Representados auxilia a delimitar qual é a área que está sendo afetada pela conduta. 295. Nesse sentido, a partir dos documentos juntados aos autos, verificou-se que a conduta dos Representados foi direcionada ao produto unidades de disco óptico (optical disk drives ou ODD), que utiliza um laser para ler e gravar dados em discos compactos. 296. A Nota Técnica de instauração deste Processo Administrativo descreve o produto mais detalhadamente: Os ODDs são fornecidos a “fabricantes de equipamentos originais” (doravante “OEM”18), que os utilizam em computadores e consoles de jogos, e a outros clientes, podendo apresentar diferentes capacidades, funções, tamanhos e mecanismos de carregamento. Em relação ao tamanho, os ODDs podem assumir o formato Half-Height (“HH”), “Slim” ou “Superslim”. O primeiro, de maior espessura, é geralmente utilizado em “PCs” e “Desktops”, enquanto o slim ou superslim são comumente utilizados em “laptops”. 17 OCDE. Guia de Avaliação de Concorrência. Volume II: directrizes, p. 20. Disponível em: http://www.oecd.org/daf/competition/49418818.pdf (acesso em 29.6.2015). 18 Do inglês “Original Equipment Manufacturer”. SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 07 Processo Administrativo nº 08012.001395/2011-00.

Página 45de55 Quanto aos mecanismos de carregamento de discos, os ODDs podem ser de dois tipos principais: “tray load” e “ slot-load”. O ODD dotado de mecanismo de “tray loading” possui uma bandeja retrátil na qual o operador coloca o disco, o qual, após o retorno da bandeja ao compartimento do ODD, tem seus dados lidos. Esses ODDs vêm tanto no formato “HH” quanto nos formatos “Slim” e Superslim”. Já o ODD com mecanismo de “slot loading não possui bandeja e o disco óptico é introduzido parcialmente pelo operador em uma fenda um pouco mais larga que o próprio disco, a fim de que um mecanismo interno o puxe para dentro da unidade do leitor óptico. Os ODDs “slot-loading” são comumente usados em sistemas de som para carros e laptops. Ainda, os drives ópticos variam, no que concerne às suas funções, na medida em que leiam e/ou gravem informações em diferentes tipos de mídias, como CDs, DVDs ou Blu-Ray. O Compact Disk (“CD”) é uma espécie de mídia criada na década de 1980, passível de leitura e gravação de áudio ou dados. Esse disco pode servir exclusivamente para leitura (“Compact Disk Read-Only Memory” ou CD-ROM), ou pode permitir a leitura, exclusão e gravação de informações, tantas vezes quanto forem necessárias (“Disco Compacto Regravável” ou CD-RW). O termo “compacto” deve-se ao seu pequeno tamanho para os padrões vigentes, quando do seu lançamento, e “memória apenas para leitura” deve-se ao fato de o seu conteúdo poder apenas ser lido e nunca alterado.

O termo foi herdado da memória ROM, que contrasta com tipos de memória RW, como a memória flash. A gravação normalmente é feita pelo seu fabricante. Existem outros tipos desses discos, como o CD-R e o CD-RW, que permitem ao utilizador normal fazer a suas próprias gravações uma, ou várias vezes, respectivamente, caso possua o hardware e software necessários. Os CD-ROM podem armazenar qualquer tipo de conteúdo, desde dados genéricos, vídeo e áudio, ou mesmo conteúdo misto. Os leitores de áudio normais só podem interpretar um CD-ROM caso este contenha áudio. Há tanto ODDs leitores de CD-ROM, exclusivamente, quanto ODDs capazes de ler, apagar e gravar informações em CD-RW, além de ler CD- ROM. Independentemente de passíveis de exercerem uma ou outra função, ambos os ODDs podem ser dotados de mecanismos de “tray-loading” ou “slot-loading”. A demanda por uma mídia capaz de suportar maior quantidade de informações fez surgir, na década de 1990, o “Digital Versatile Disc” ou “Digital Video Disc, conhecido como DVD. Esse disco, segundo informado no “Histórico da Conduta”, tem capacidade de armazenamento de dados 6,7 vezes superior à de um CD. À semelhança deste, todavia, os DVDs também podem ser “read-only memory” ou regraváveis. Também os ODDs utilizados na leitura ou gravação destes DVDs, ressalvadas as características das mídias, funcionam de forma equivalente aos ODDs para CDs e podem, da mesma forma, apresentar mecanismos de tray-loading ou slot-loading.

SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 07 Processo Administrativo nº 08012.001395/2011-00. Página 46de55 Há, ainda, os Combo, ODDs que são leitores ópticos que combinam a função de leitura/gravação própria de CD-ROM/CD-RW com a capacidade de ler dados - não de sobrepô-los - em discos de DVD. Os Combo ODDs, assim como os drives já mencionados, podem se apresentar tanto em “tray-loading” quanto em “slot-loading”. Por fim, destaca-se a mídia mais recente disponível no mercado, o BLU- RAY (ou “BD”), que tem capacidade superior em até 10 vezes a dos DVDs. Essa mídia apresenta-se em duas versões regraváveis, o BLU-RAY-R e o BLU-RAY-RE, sendo que a primeira permite que dados sejam gravados apenas uma vez, enquanto a segunda possibilita que as informações sejam apagadas e sobrepostas diversas vezes. 297. A decisão da [ACESSO RESTRITO] definiu o mercado afetado da seguinte forma, como consta da tradução juramentada da decisão (Petição nº SEI 0156434) [ACESSO RESTRITO]: ODD é o CD-ROM que ler e gravar dados em disco com a luz de raio Laser, que tem dimensões variadas e diferentes estruturas mecânicas de inserção e características; em dimensões são divididos em modelo de meia altura (HH), Slim e Ultra-Slim. O modelo HH normalmente é utilizado em PC Desktop, e os últimos são utilizados em Notebook. 298.

Ainda, o comunicado da [ACESSO RESTRITO], a respeito do cartel internacional ora investigado, descreveu o produto sucintamente da seguinte maneira [ACESSO RESTRITO]: Os acionadores de disco ótico (“ODDs”) leem e gravam dados armazenados em discos óticos, tai como CDs, DVDs ou Blu-ray. Eles são usados, por exemplo, em computadores pessoais, CD e DVD players e consoles de videogames. 299. [ACESSO RESTRITO], entende-se como mundial o mercado de fornecimento de ODDs com relação aos clientes OEM que obtêm ODDs em escala global. Os ODDs são fornecidos principalmente a OEMs como a Dell, a Hewlett-Packard (HP), a Samsung Electronics, a Asus, a Gateway e a Acer. Outros clientes incluem fabricantes de sistemas de jogos como a Microsoft (fabricante do console de games “X-Box”), fabricantes de ODDs externos e fabricantes contratados. 300. Como será demonstrado mais adiante, esses clientes utilizam processos de concorrência, principalmente e-auctions e e-RFQs, para selecionar seus fornecedores e estabelecer os termos e as condições que regerão suas atividades de fornecimento em âmbito mundial. 301.

Assim, tendo em conta o supracitado e por ser um mercado em que (i) a economia de escala se faz significativa, (ii) há concentração dos maiores fabricantes na Ásia, (iii) há importação relevante do produto no Brasil19, entende-se que o mercado de ODD é mundial, definição geográfica que se adota para efeitos da análise ora realizada e que se aproxima do admitido internacionalmente por outras autoridades antitruste quando inexpressiva a produção local dos produtos em questão. 19De acordo com o Sistema Aliceweb do MDIC, as importações entre janeiro de 2002 e novembro de 2009, considerando os NCMs 8471.70.21 e 8471.70.29, foram de 47.219.271 unidades. SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 07 Processo Administrativo nº 08012.001395/2011-00. Página 47de55 302. A propósito, [ACESSO RESTRITO], delimitou-se em nível mundial a área afetada pela conduta, vez que, tal como no Brasil, não há produção local apreciável de ODD. 303. De resto, o entendimento do mercado como mundial está de acordo com a análise feita pela [ACESSO RESTRITO]. 304. Portanto, considerando-se os fatores acima expostos e a dependência do mercado brasileiro em relação às importações de ODD, identifica-se o mercado relevante, na sua dimensão geográfica, como de âmbito internacional. II.2.7.2.Da participação de mercado 305.

Devidamente delimitado o mercado relevante afetado pela prática, a saber, o mercado internacional de ODD, no qual se insere o mercado brasileiro, passa-se à análise da participação de mercado das empresas envolvidas. 306. No âmbito do controle de condutas, tanto o artigo 20, §§ 2º e 3º da Lei 8.884/94 quanto o artigo 36, § 2º da Lei 12.529/11 consideram o patamar de 20% de mercado como suficiente para configuração de poder de mercado. Assim, as participações de mercado são úteis para verificar se há ou não presunção legal, individual ou conjunta, de posição dominante a partir de 20% de market share. 307. Como ficou claro ao longo deste processo, o cartel clássico analisado envolvia empresas que, à época, eram as principais produtoras mundiais de ODD. É o que demonstra a tabela abaixo20, que apesar de incluir tão-somente ODD usados em computadores, excluindo, portanto, unidades para DVD, revela o protagonismo das investigadas no mercado de ODD ao calcular a variação do Herfindahl-Hirschman Index (HHI) do mercado: [ACESSO RESTRITO] 308. No mesmo sentido, [ACESSO RESTRITO]. Conforme se depreende do quadro, a soma das participações das representadas representava fatia extravagante do mercado: [ACESSO RESTRITO] 309. [ACESSO RESTRITO]. 20 A Tale Of Two Standards: Patent Pools And Innovation In The Optical Disk Drive Industry, 2013, Kenneth Flamm, Nber Working Paper Series, Cambridge/MA. Disponível em:

http://www.nber.org/papers/w18931.pdf SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 07 Processo Administrativo nº 08012.001395/2011-00. Página 48de55 [ACESSO RESTRITO] 310. As pessoas jurídicas constantes do polo passivo deste processo eram, de fato, as principais concorrentes do mercado de ODD no período apreciado. [ACESSO RESTRITO]. Em 2005, as participações de mercado das empresas Representadas somavam cerca de 90% do mercado mundial de ODD. II.2.7.3.Dos fatores facilitadores da formação de cartel e seu monitoramento 311. [ACESSO RESTRITO], as práticas do suposto cartel geralmente envolviam os principais clientes OEM no mercado de fornecimento de ODDs (Ex. HP, Dell, Microsoft e Samsung Electronics), que, ao menos desde 2003, têm feito uso de concorrências eletrônicas e solicitações de cotações eletrônicas (respectivamente, chamadas e-auctions e e-RFQs) para a aquisição destes produtos. 312. E-auctions, [ACESSO RESTRITO], são eventos on-line que permitem que cada empresa acesse o conteúdo dos orçamentos oferecidos e postule propostas para a aquisição do produto a ser fornecido, impedindo, no entanto, que o proponente tenha conhecimento de quem as realizou. Os fabricantes são encorajados a vencer as propostas de seus concorrentes até que o leilão seja encerrado. [ACESSO RESTRITO], havia limitação, para alguns casos, do tempo de duração das e-auctions, podendo, porém, se estender, em algumas situações, até que não houvesse mais propostas.

As e-auctions geralmente são realizadas em um período de 24 horas e permitem aos competidores realizar propostas quantas vezes quiserem durante este período. 313. E-RFQs, por sua vez, normalmente realizavam-se em mais de uma rodada, com intervalo de um ou mais dias entre cada etapa. [ACESSO RESTRITO], cada rodada da e-RFQ podia ser empreendida, quanto à apresentação de propostas, em períodos mais curtos (p. ex. cinco horas) e permitia que cada empresa encaminhasse, alheia ao valor da menor proposta, apenas uma única proposição ao longo da rodada. Durante o intervalo entre as rodadas, os proponentes eram informados da posição na qual se encontravam com base no que havia sido apresentado na rodada anterior e eram encorajados a enviar propostas com valores mais baixos na rodada subsequente de forma a melhorar sua posição ao término da negociação. 314. Dessa forma, em e-RFQs os fornecedores, conectados on-line, apresentavam propostas em tempo real, com vistas a concorrerem entre si a fim de obterem melhores qualificações para o fornecimento de parcela dos ODDs objeto de determinada concorrência. 315. [ACESSO RESTRITO] durante algumas destas concorrências, os fornecedores contataram uns aos outros para obterem informações sobre os preços que cotaram ou que pretendiam cotar, relativamente a um determinado modelo de ODD.

A troca de informações em referência tinha como objetivo permitir que os fornecedores determinassem sua estratégia SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 07 Processo Administrativo nº 08012.001395/2011-00. Página 49de55 de preço e de apresentação de propostas/negociação em relação aos clientes e, em algumas ocasiões, conduziu a formas de coordenação mais elaboradas, com posterior celebração de acordos explícitos. 316. Tais contatos, [ACESSO RESTRITO], eram principalmente bilaterais e não multilaterais, e estavam focados na discussão de preços e posições a serem assumidas em determinadas e-auctions e e-RFQs. 317. Ainda, [ACESSO RESTRITO], clientes como a Dell e a HP realizavam e-auctions, e-RFQ e negociações via Internet21 (INs) com diversos fornecedores de ODD, sendo geralmente realizada uma IN para cada produto a cada mês ou trimestre. 318. Essas INs tinham como objetivo determinar a participação no fornecimento por cada um dos fornecedores para um determinado trimestre. A proporção da participação no fornecimento dependia da posição final alcançada na IN e variava de acordo com a proximidade entre os valores das propostas realizadas pelos fornecedores. Por exemplo, as participações no fornecimento poderiam ser conferidas na proporção de 40 - 30 - 20 - 10% às quatro propostas mais baixas.

Outro exemplo do procedimento supramencionado trata-se de casos em que as participações seriam conferidas em uma proporção de 45 – 35 – 15 – 5%, para situações em que duas propostas de valor mais baixo estivessem relativamente próximas em comparação com o valor da terceira proposta. [ACESSO RESTRITO], sob condições específicas, seria economicamente mais vantajoso a um fornecedor almejar a segunda posição. Isto dependeria da relação existente entre volume e preço de venda correspondente, às vezes mais favorável ao segundo fornecedor, em comparação com o volume (maior) e o preço (menor) destinados ao vencedor da disputa. Como negociações nesses temos permitiam vários ganhadores e a consequente divisão do pedido sob a razão dos preços oferecidos, os demais classificados também recebiam fatias do mercado, diferentemente de um modelo de negociação por menor preço, o que as estimulou a participarem do conluio. 319. [ACESSO RESTRITO], os clientes emitiam pedidos para uma determinada quantidade de ODDs para todo o trimestre ou por mês. O cliente fornecia estimativas aos proponentes vencedores a respeito dos volumes de demanda esperada nas diversas regiões do mundo. Com base nessas estimativas, o fornecedor enviava ODDs para seus próprios armazéns ao redor do mundo.

O cliente, então, definia as quantidades de ODD de que realmente precisava e providenciava seu envio às plantas industriais pertencentes ao cliente ou às instalações de um terceiro fabricante OEM ou, ainda, a um integrador de sistema que fabrique PCs para o cliente. 320. A conduta foi favorecida pela maneira como aconteciam as e-auctions ou e-RFQs dos principais clientes OEM, como Dell e HP, para adquirir ODD. Por acontecerem em tempo real e os competidores estarem conectados on-line para se habilitarem a concorrer, era possível que contatassem uns aos outros para obter informações sobre os preços que cotaram ou que pretendiam cotar nessas negociações via internet com relação a um determinado modelo de ODD. Sendo assim, e em razão de as licitações permitirem vários ganhadores, os competidores eram estimulados a estabelecer contatos e acordos entre si. 21 [ACESSO RESTRITO]. SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 07 Processo Administrativo nº 08012.001395/2011-00. Página 50de55 II.2.7.4.Dos fatores facilitadores do abuso de poder de mercado 321. Aliados às características do mercado que facilitam a formação de cartel e seu monitoramento, existem também outros fatores que permitem que o poder de mercado adquirido pelos concorrentes reunidos em cartel seja exercido abusivamente, de forma bastante lucrativa para eles e prejudicial ao consumidor. Em síntese, os seguintes elementos podem ser verificados no presente caso:  Elevadas barreiras à entrada:

Na indústria em questão, o custo de desenvolvimento, produção e transporte desestimulavam a entrada de novos concorrentes. Conforme se observou, a indústria de ODD é movida pela inovação tecnológica, com que são necessários aparato tecnológico avançado e alto nível de investimento na fase de desenvolvimento do produto e da cadeia produtiva.  Inexistência de produtos substitutos: A função do produto em questão é, em suma, utilizar laser para ler e gravar dados em discos ópticos compactos, sendo assim, não existem substitutos próximos ao produto em questão, visto que a quase totalidade dos computares pessoais ou corporativos, bem como dispositivos móveis, consoles de jogos, e CD e DVD players integram um ODD. 322. Constata-se, portanto, que além das robustas provas da existência do conluio presentes nos autos, algumas características do mercado mundial de ODD facilitaram o cartel e o abuso de poder de mercado por parte de seus integrantes no presente caso. II.2.8. Da individualização da participação dos Representados 323. [ACESSO RESTRITO] (i) [ACESSO RESTRITO] 324. [ACESSO RESTRITO], passa-se à individualização da participação de cada um dos demais Representados, de modo a imputar-lhes a devida responsabilidade pelos atos praticados. II.2.8.1. Hitachi-LG Data Storage (“HLDS”) 325. [ACESSO RESTRITO]. 326. [ACESSO RESTRITO]. 327. [ACESSO RESTRITO]. 328. [ACESSO RESTRITO]. 329. [ACESSO RESTRITO]. 330. [ACESSO RESTRITO].

Exemplos de documentos que evidenciam a participação da HLDS SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 07 Processo Administrativo nº 08012.001395/2011-00. Página 51de55 Ano Mês Documento 2004 [ACESSO RESTRITO]. [ACESSO RESTRITO]. 2005 [ACESSO RESTRITO]. [ACESSO RESTRITO]. 2006 [ACESSO RESTRITO]. [ACESSO RESTRITO]. 2007 [ACESSO RESTRITO]. [ACESSO RESTRITO]. 2008 [ACESSO RESTRITO]. [ACESSO RESTRITO]. 2009 [ACESSO RESTRITO]. [ACESSO RESTRITO]. II.2.8.2. Toshiba Samsung Storage Technology Corporation (“TSST”) 331. [ACESSO RESTRITO]. 332. [ACESSO RESTRITO]. 333. [ACESSO RESTRITO]. 334. [ACESSO RESTRITO]. 335. [ACESSO RESTRITO]. 336. [ACESSO RESTRITO]. Exemplos de documentos que evidenciam a participação da TSST Ano Mês Documento 2004 [ACESSO RESTRITO]. [ACESSO RESTRITO]. 2005 [ACESSO RESTRITO]. [ACESSO RESTRITO]. SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 07 Processo Administrativo nº 08012.001395/2011-00. Página 52de55 2006 [ACESSO RESTRITO]. [ACESSO RESTRITO]. 2007 [ACESSO RESTRITO]. [ACESSO RESTRITO]. 2008 [ACESSO RESTRITO]. [ACESSO RESTRITO]. 2009 [ACESSO RESTRITO]. [ACESSO RESTRITO]. II.2.8.3 Sony-Optiarc Inc. (“Sony-Optiarc”) 337. [ACESSO RESTRITO]. 338. [ACESSO RESTRITO]. 339. [ACESSO RESTRITO]. 340. [ACESSO RESTRITO]. 341. [ACESSO RESTRITO]. 342. [ACESSO RESTRITO]. Exemplos de documentos que evidenciam a participação da Sony-Optiarc Ano Mês Documento 2004 [ACESSO RESTRITO]. [ACESSO RESTRITO]. 2005 [ACESSO RESTRITO].

[ACESSO RESTRITO]. 2006 [ACESSO RESTRITO]. [ACESSO RESTRITO]. 2007 [ACESSO RESTRITO]. [ACESSO RESTRITO]. 2008 [ACESSO RESTRITO]. [ACESSO RESTRITO]. SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 07 Processo Administrativo nº 08012.001395/2011-00. Página 53de55 2009 [ACESSO RESTRITO]. [ACESSO RESTRITO]. II.2.8.4 Teac Corporation (“Teac”) 343. [ACESSO RESTRITO]. 344. [ACESSO RESTRITO]. 345. [ACESSO RESTRITO]. 346. [ACESSO RESTRITO]. 347. [ACESSO RESTRITO]. 348. [ACESSO RESTRITO]. Exemplos de documentos que evidenciam a participação da Teac Ano Mês Documento 2004 [ACESSO RESTRITO]. [ACESSO RESTRITO]. 2005 [ACESSO RESTRITO]. [ACESSO RESTRITO]. 2006 [ACESSO RESTRITO]. [ACESSO RESTRITO]. 2007 [ACESSO RESTRITO]. [ACESSO RESTRITO]. 2008 [ACESSO RESTRITO]. [ACESSO RESTRITO]. 2009 [ACESSO RESTRITO]. [ACESSO RESTRITO]. II.2.8.5 Quanta Storage Inc. (“QSI”) SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 07 Processo Administrativo nº 08012.001395/2011-00. Página 54de55 349. [ACESSO RESTRITO]. 350. [ACESSO RESTRITO]. 351. [ACESSO RESTRITO]. 352. [ACESSO RESTRITO]. 353. [ACESSO RESTRITO]. 354. [ACESSO RESTRITO]. Exemplos de documentos que evidenciam a participação da QSI Ano Mês Documento 2004 [ACESSO RESTRITO]. [ACESSO RESTRITO]. 2005 [ACESSO RESTRITO]. [ACESSO RESTRITO]. 2006 [ACESSO RESTRITO]. [ACESSO RESTRITO]. 2007 [ACESSO RESTRITO]. [ACESSO RESTRITO]. 2008 [ACESSO RESTRITO]. [ACESSO RESTRITO]. 2009 [ACESSO RESTRITO]. [ACESSO RESTRITO].

II.2.8.6 BenQ Corporation (atual Qisda Corporation) 355. [ACESSO RESTRITO]. 356. [ACESSO RESTRITO]. 357. [ACESSO RESTRITO]. 358. [ACESSO RESTRITO]. 359. [ACESSO RESTRITO]. A Exemplos de documentos que evidenciam a participação da BenQ SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 07 Processo Administrativo nº 08012.001395/2011-00. Página 55de55 Ano Mês Documento 2005 [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] 2009 [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] II.2.9. [ACESSO RESTRITO] 360. [ACESSO RESTRITO]. 361. [ACESSO RESTRITO]. III. CONCLUSÃO 362. Com base em todo o exposto, sugere-se o indeferimento das preliminares suscitadas pelos Representados por falta de amparo legal, reiterando-se, pelos seus próprios fundamentos, os termos da Nota Técnica Confidencial, acolhida pelo Despacho SDE nº 809, publicado no Diário Oficial da União em 03/10/2011. 363. No mérito, tendo em vista a análise dos fatos empreendida por esta Nota, e nos termos do art. 74 da Lei 12.529/2011 e art. 156, § 1º do Regimento Interno do CADE, sugere- se a remessa dos presentes autos ao Tribunal Administrativo do Cade para julgamento, com recomendação de: (i) Condenação de Toshiba Samsung Storage Technology Corporation, Sony Optiarc Inc., Hitachi-LG Data Storage, Teac Corporation, Quanta Storage Inc. e BenQ Corporation (atual Qisda Corporation) por infração à ordem econômica tipificada no art. 20, incisos I e III, c/c art. 21, I, ambos da Lei nº 8.884/1994 (correspondentes ao art.

36, caput, incisos I e III, e §3°, I, da Lei 12. 529/11); (ii) [ACESSO RESTRITO]. 364. Sugere-se, ainda, o encaminhamento dos autos [ACESSO RESTRITO] ao Tribunal do Cade, para as providências que considerar cabíveis. ]