Fabricação de Equipamentos e Instrumentos Ópticos, Fotográficos e Cinematográficos

SEI/CADE - 0550601 - Voto Processo nº 08012.001395/2011-00 Representante: SDE ex officio Representados: Philips & Lite-on Digital Solutions Corp., Royal Philips Electronics N.V., Lite-On IT Corporation, Peggy (ChaoJung) Su, Charlie (Huan Hsiung) Tseng, Y.M (Yiming) Chang, Freddie Hsieh, Jerry (Yow Tsong) Hsieh, Michael Hong Ming Chang, Frederick (Kwong Yew) Wong, Nina (Jui Ping) Wang, Michael (Ren-Wu) Gong, Chang-Der Liu, William Earl Reynolds Jr, Jenn Chiang Lim, Mike (Minghsing) Wu, Leland Key, Hitachi LG Data Storage, Toshiba Samsung Storage Technology Corporation, Sony Optiarc Inc., Teac Corporation, BenQ Corporation (atual Qisda Corporation), Quanta Storage Inc - QSI Advogados: Daniel Oliveira Andreoli, Mario Glauco Pati Neto, Fabio Amaral Figueira, Mariana Villela Corrêa, Amadeu Carvalhaes Ribeiro, Frederico Carrilho Donas, Caio Mário da Silva Pereira Neto, Daniel Douek, André Marques Gilberto, Álvaro Adelino Marques Bayeux, Carlos Augusto Behrensdorf Derrak, Ana Cristina Von Gusseck Kleindienst, Paulo de Abreu Leme Filho, André Fonseca Leme, Mário Roberto Villanova Nogueira Relator: Conselheiro João Paulo de Resende VOTO APENAS VERSÃO PÚBLICA EMENTA:PRESCRIÇÃO PARCIAL. CARTEL INTERNACIONAL. OPTICAL DISK DRIVES – ODD. EFEITOS DIRETOS NO BRASIL. IMPORTAÇÕES DA DELL E DA HP. CONDENAÇÃO.

Prejudicial de mérito, prescrição quinquenal em relação à BenQ Corporation (atual Qisda Corporation) sobre a troca de informações, em agosto de 2005, acerca da Initial Field Incident Rate (Taxa de Incidente em Campo), índice utilizado pela Dell sobre a qualidade dos produtos. Cartel internacional com efeitos no Brasil no mercado de unidades de discos ópticos (Optical Disk Drives – “ODDs”), no período de 2004 a 2008. Condenação HLDS, TSST e QSI. Provas diretas consistentes em e-mails da PLDS (internos e de contatos com concorrentes), indicando a troca de informações com o objetivo de manipular preços e condições comerciais nas vendas para Dell e HP, além de acordos expressos sobre posição almejada nas licitações privadas. Arquivamento por insuficiência de provas em relação à Teac Corporation. Palavras-chave: cartel – internacional – efeitos – ODD – importação. RELATÓRIO Trata-se de processo administrativo instaurado em 03 de outubro de 2011[1] com o fim de apurar a ocorrência de cartel internacional com efeitos no Brasil no mercado de unidades de discos ópticos (Optical Disk Drives – “ODDs”), no período de 2003 a 2009. A instauração do PA ocorreu após a assinatura de Acordo de Leniência entre a União, por intermédio da extinta Secretaria de Defesa Econômica – SDE, e as pessoas jurídicas Philips & Lite-on Digital Solutions Corp., Royal Philips Electronics N.V. e Lite-On IT Corporation. Também são signatárias do Acordo as pessoas naturais estrangeiras Peggy (Chao-Jung) Su;

Charlie (Huan Hsiung) Tseng; Y.M. (Yiming) Chang; Freddie Hsieh; Jerry (Yow Tsong) Hsieh; Michael Hong Ming Chang; Frederick (Kwong Yew) Wong; Nina (Jui-Ping) Wang; Michael (Ren-Wu) Gong; Chang-Der Liu; William Earl Reynolds Jr.; Jenn Chiang Lim; Mike (Minghsing) Wu; e Leland Key. Por meio do referido Acordo, os Signatários confessaram “a (i) troca regular de informações consideradas sensíveis sob a ótica concorrencial e, em uma série de ocasiões, a (ii) tentativa de realização de acordos bilaterais em relação à posição alcançada em licitações e preços entre a PLDS (ou seus predecessores) e os principais fornecedores de ODD em licitações eletrônicas e solicitações de cotação eletrônicas (respectivamente e doravante denominadas ‘e-auctions’ e ‘e-RFQs’)”.[2] Para corroborar os fatos narrados no Histórico da Conduta, os Signatários do Acordo de Leniência apresentaram uma série de documentos, consistentes, em suma, em (i) e-mails trocados com concorrentes e (ii) e-mails internos que reportam contatos com concorrentes. A partir dessas evidências, detectou-se 54 (cinquenta e quatro) suspeitos de participação na conduta, incluindo os Signatários, sendo nove pessoas jurídicas e 45 (quarenta e cinco) pessoas naturais.

Tendo em vista (i) a dificuldade de obtenção de endereços atualizados de pessoas naturais estrangeiras e (ii) a dependência da cooperação de autoridades estrangeiras na efetivação de suas notificações, já na Nota Técnica de instauração [3] decidiu-se pelo desmembramento do PA em relação aos representados pessoas naturais não signatárias do Acordo de Leniência. O processo originário do desmembramento, nº 08700.006569/2015-98, ainda está em trâmite na Superintendência-Geral. Assim, no presente PA constam os seguintes Representados: I. Instrução processual Após a notificação de todos os Representados[4], foi aberto prazo para apresentação de defesa e para especificação e justificação das provas que pretendiam produzir. Todos os Representados se manifestaram. Em 20 de agosto de 2013, foi aprovada a Nota Técnica da Superintendência-Geral nº 286/2013 que analisou e indeferiu grande parte das preliminares suscitadas pelos Representados. Apenas à preliminar de irregularidades na tradução dos documentos foi dado parcial provimento para determinar que os Signatários do Acordo de Leniência sanassem as imprecisões. Em relação às provas, foram deferidos todos os pedidos de produção de prova documental, desde que apresentadas até o encerramento da instrução, bem como o envio de quesitos aos Signatários do Acordo de Leniência.

Em 04 de novembro de 2014 e após novas manifestações de diversas Representadas, foi aprovada nova Nota Técnica da SG nº 358/2014 que analisou preliminares reiteradas pelos Representados e novos pedidos de produção de prova. A Nota Técnica também determinou as seguintes diligências: Intimação dos Signatários do Acordo de Leniência para: (i) informarem sobre investigações acerca do cartel em outras jurisdições e eventuais acordos; (ii) prestarem esclarecimentos acerca da forma de comercialização dos ODDs exportados para o Brasil. Intimação dos demais Representados para: (i) apresentarem informações sobre faturamento em 2010 (ano anterior à instauração do PA); (ii) prestarem informações gerais sobre o mercado de ODD no Brasil, como, por exemplo, indicar concorrentes no fornecimento de ODD e consumidores do produto; (iii) informarem as quantidades e valores de ODDs exportados ou comercializados no Brasil no período de 2002 a 2009. Intimação de empresas comparadoras de ODD, dentre elas a Dell e a HP, para: (i) prestarem informações gerais sobre o mercado de ODD no Brasil, como, por exemplo, indicar fornecedores de ODD e outros consumidores do produto; (ii) informarem as quantidades e valores de ODDs adquiridos no Brasil no período de 2002 a 2009.

Após a realização das diligências acima e outras consideradas pertinentes pela SG[5], em 06 de dezembro de 2016, foi determinado o encerramento da fase instrutória (Despacho SEI nº 0275223) e aberto prazo para apresentação de alegações finais pelos Representados. Finalmente, em 30 de dezembro de 2016, foi aprovada a Nota Técnica SG nº 108/2016 (SEI nºs 0285654 e 0285980) recomendando (i) a extinção da pretensão punitiva da Administração Pública e da punibilidade dos crimes contra a ordem econômica em relação aos Signatários do Acordo de Leniência e (ii) a condenação de todos os demais Representados pessoas jurídicas por infração à ordem econômica tipificada no art. 20, incisos I e III, c/c art. 21, I, ambos da Lei nº 8.884/1994 (correspondentes ao art. 36, caput, incisos I e III, e §3°, I, da Lei 12. 529/11). II. Trâmite no Tribunal O processo foi distribuído à minha relatoria na 130ª Sessão Ordinária de Distribuição, em 05 de janeiro de 2017. Em 15 de março de 2017, a ProCade por meio do Parecer nº 4/2017 (SEI nºs 0298536 e 0298563) opinou, assim como a SG, pela (i) homologação do Acordo de Leniência e (ii) condenação de todos os demais Representados. Na mesma linha, foi o parecer do Ministério Público Federal juntado em 01 de dezembro de 2017 (SEI nºs 0415539 e 0415540). Destaque-se que o meu gabinete oficiou as Representadas e a Flextronics International Tecnologia Ltda. [6] a acerca de informações do mercado brasileiro de ODD no período da conduta.

As informações efetivamente prestadas restringiram-se aos faturamentos das Representadas no ano anterior à instauração do PA ou ao valor/quantidade das exportações para o Brasil no período da conduta. II.1. Termo de Compromisso de Cessação da Conduta da Sony Em 19 de abril de 2017, a Representada Sony Optiarc Inc. apresentou requerimento de TCC autuado sob o nº 08700.002448/2017-39 (apartado de acesso restrito nº 08700.002449/2017-83). O período de negociação, iniciado em 13 de junho de 2017, foi interrompido em 10 de julho de 2017 frente “a necessidade de diligências complementares a fim de garantir que haja isonomia entre os critérios de expectativa de multa aplicados para a Requerente e para os demais Representados, em caso de eventual condenação desses” (Despacho Decisório nº 19/2017 – SEI 0357446). As negociações foram retomadas em 01 de novembro de 2017, tendo a proposta final de TCC apresentada pela SONY sido homologada, à unanimidade, na sessão de julgamento de 13 de dezembro de 2017. No TCC, a SONY reconheceu os contatos com os concorrentes para a troca de informações concorrencialmente sensíveis e se comprometeu, dentre outras obrigações, com o pagamento de contribuição pecuniária no valor de R$ II.2. Alegações Finais Considerando os pedidos formulados por alguns dos Representados, por liberalidade do Gabinete 01, foi aberto prazo, em 13 de dezembro de 2017, para apresentação de alegações finais.

As representadas BENQ (atualmente QISDA Corporation), HLDS, TEAC e TSST se manifestaram, em suma, repisando os argumentos de defesa já constante dos autos. VOTO I. PRELIMINARES As preliminares suscitadas pelos Representados em suas defesas[7], apresentadas após Nota Técnica de instauração do PA, em 03 de outubro de 2001, referem-se à: (i) nulidade do Acordo de Leniência; (ii) ausência de jurisdição do Cade por ausência de provas de efeitos no Brasil; (iii) violação à ampla defesa e ao contraditório por ausência de descrição detalhada da conduta e individualização; (iv) ausência de tradução completa de alguns documentos ou tradução tendenciosa, bem como ausência de certificação digital dos e-mails. Todas essas alegações foram devidamente enfrentadas pela SG na Nota Técnica nº 286/2013[8], cuja fundamentação, nesses pontos, passa a integrar minhas razões de decidir e que seguem abaixo sumarizadas: II. PREJUDICIAL DE MÉRITO: PRESCRIÇÃO Em relação à extinção da pretensão punitiva pela prescrição, as Representadas sustentam que, no caso, aplica-se a regra geral constante no art. 1º da Lei nº 9.873/1999, que revogou o art. 28 da Lei nº 8.884/1994, ou seja, prazo prescricional de cinco anos:

Art.1º Prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração Pública Federal, direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infração à legislação em vigor, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado. (...) §2º Quando o fato objeto da ação punitiva da Administração também constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal. (...) Art. 8º Ficam revogados o art. 33 da Lei no 6.385, de 1976, com a redação dada pela Lei nº 9.457, de 1997, o art. 28 da Lei nº 8.884, de 1994, e demais disposições em contrário, ainda que constantes de lei especial. (sem grifos no original) A exceção de aplicação do prazo prescricional penal, prevista no §2º do mesmo artigo, só seria possível quando a infração já tiver sido investigada ou julgada como um crime. Citam precedentes do Superior Tribunal de Justiça referentes a processos disciplinares contra servidores sob a justificativa de que o § 2º do art. 142 da Lei nº 8.112/1990 teria redação semelhante à Lei nº 9.873/1999, prevendo literalmente que “os prazos de prescrição previstos na lei penal aplicam-se às infrações disciplinares capituladas também como crime”[9]. Antes da análise dos marcos temporais do presente processo administrativo, cumpre-me posicionar acerca da exegese do §2º do art. 1º da Lei 9.873/1999. A interpretação aqui exposta também é aplicável ao §4º do art.

46 da Lei 12.5529/2011, tendo em vista a igualdade de redação dos dispositivos, que, em suas literalidades, preveem que “quando o fato objeto da ação punitiva da Administração também constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal”. Ao contrário do que defendem os Representados, referido dispositivo legal não estabelece uma relação de dependência entre as esferas administrativa e penal. No meu entendimento, a Lei nº 9.873/1999 apenas “tomou emprestado” os prazos previstos no Código de Processo Penal. Conforme reiteradas vezes decidido pelo Supremo Tribunal Federal[10], as instâncias penal e administrativa são autônomas, mesmo porque a exigência de prova da ilicitude penal é mais rigorosa que a exigência para ilicitudes de outras naturezas. Assim, há decisões que defendem não ser “possível que uma conduta seja administrativamente irrelevante e não o seja para o Direito Penal”[11], mas o contrário não é verdadeiro, ou seja, é possível sim a apuração e condenação da infração administrativa a despeito da existência de processo penal. Nesse sentido, inclusive, é o artigo 935 do Código Civil[12], que trata da independência da responsabilidade civil em relação à criminal, e os artigos 66 e 67 do Código de Processo Penal[13] que dispõem que, salvo hipótese de reconhecimento criminal da inexistência material do fato, a ação civil poderá ser proposta independentemente da sentença proferida no juízo criminal.

Acrescente-se que, com raríssimas exceções[14], no âmbito penal não há condenação de pessoas jurídicas, enquanto no âmbito administrativo, principalmente neste Tribunal, diversas condenações são voltadas para sociedades empresária, associações, sindicatos, etc. Nesse contexto não me perece razoável uma interpretação que vincule o prazo prescricional das ações punitivas administrativas objetivando apurar infrações da ordem econômica à existência de investigações criminais tampouco à existência de denúncia. Além do texto legal ser claro no sentido de que a legislação administrativa apenas se apropria dos prazos previstos na legislação penal, sequer uma interpretação sistemática do ordenamento jurídico levaria a tal conclusão, na medida em que o consagrado na doutrina e na jurisprudência é a independência das instâncias como regra. Caso a linha de raciocínio das Representadas prevalecesse, a configuração da prescrição da pretensão punitiva administrativa ficaria a depender de condição futura e incerta, qual seja, a ação penal. Além de, no âmbito específico do Cade, resultar, na prática, na quase inocuidade do §2º do art. 1º da Lei nº 9.873/1999, já que boa parte dos processos administrativos, como dito, são instaurados contra pessoas jurídicas. Ou pior, no âmbito de um mesmo processo administrativo, caso pessoas físicas também estejam representadas e haja ação penal, teríamos prazos prescricionais significativamente diferentes. A meu ver, o sentido do § 2 º do art.

1º da Lei 9.873/1999, bem como do § 4º do art. 46 da Lei 12.5529/2011, é garantir aos investigados em relação a determinados fatos, que constituem ao mesmo tempo infração administrativa e penal, que as investigações ocorram num paralelismo razoável de tempo, ainda que não haja obrigação de que sejam exatamente concomitantes e tenham o mesmo desfecho. Por outro lado, a tipificação penal do fato indica que se trata de bem jurídico de especial importância, o que, do ponto de vista da sociedade, também justifica uma dilação do prazo prescricional, se for o caso. De fato, algumas decisões do Superior Tribunal de Justiça expõem o entendimento de que a aplicação dos prazos prescricionais penais no âmbito administrativo demandaria que o crime fosse apurado na instância penal. Entendo, porém, que tais precedentes do STJ devem ser considerados com cautela por este Tribunal pelas seguintes razões: (i) Tratam-se de decisões de Turmas do STJ, ou seja, não se trata de entendimento sedimentado no julgamento de recursos repetitivos, de modo que não há, do ponto de vista normativo e também de prestígio à segurança jurídica, uma expectativa que tais precedentes sejam replicados administrativamente;

(ii) As decisões do STJ não tratam especificamente de processos administrativos de apuração de infrações à ordem econômica e (iii) Boa parte das decisões referem-se a processos disciplinares de servidores públicos e, muitas delas, a casos de demissões por crime contra a administração pública, nos termos do inciso I do art. 132 da Lei 8.112/1991. Há uma diferença entre um fato ser, ao mesmo tempo, infração administrativa e penal e a penalidade administrativa depender/estar condicionada ao cometimento de um crime. Acrescente-se que, tratando-se especificamente sobre processo administrativo para apuração de infração à ordem econômica, há precedente judicial em linha com o entendimento aqui exposto, exarado pelo juízo da 15ª vara federal da Seção Judiciária do Distrito Federal no Mandado de Segurança nº 49189-15.2010.4.01.3400: “Em primeiro lugar, o texto legal apenas exige que o fato objeto da ação punitiva da Administração também constitua crime. Não menciona nem a necessidade de procedimento criminal já instaurado, nem a necessidade de que o sancionado administrativamente seja também passível de sanção penal. A não aplicação à pessoa jurídica dessa regra, salvo quando se tratar de infração ao meio ambiente, pois somente nesse caso essa poderia cometer crime (ser sujeito ativo), tiraria toda a carga axiológica do disposto no parágrafo segundo do artigo 1º da Lei nº 9.873/99, passando a punição administrativa a representar nesses casos mero adereço da sanção penal.

Também a propositura de ação penal ou a existência de inquérito penal são prescindíveis para que a regra do parágrafo segundo do artigo 1º da Lei nº 9.873/99 seja aplicada. Como as esferas criminal e administrativa são independentes, para tanto basta uma análise (e a devida fundamentação) da autoridade sancionadora de que o fato objeto da ação punitiva da Administração também constitui crime. Mesmo porque, do contrário, a configuração da prescrição da pretensão punitiva administrativa ficaria a depender de condição futura e incerta, pois, até que se configure a prescrição da pretensão punitiva penal, é possível a instauração do processo criminal, o que poderá ser feito inclusive com base em possível notícia crime formulada pela própria Secretaria de Direitos Econômicos, após as investigações a serem realizadas no procedimento instaurado.” (sem grifos no original) O meu entendimento, portanto, na esteira das manifestações da SG, ProCade e MPF, é de que se tratando de condutas também previstas no art. 4º da Lei 8.137/1990[15], o prazo prescricional a ser considerado pelo Cade é o constante na legislação penal, independentemente da instauração de processo na instância criminal. Posto isso, cumpre analisar, no caso concreto e para cada Representado individualmente, a ocorrência ou não da prescrição.

Como bem destacado pela SG na Nota Técnica nº 358/2014, “a inocorrência de prescrição não se confunde com a eventual e futura verificação, em momento oportuno, do grau de participação de cada um dos Representados”. Tendo a instrução processual se encerrado, impõe-se, nesse momento, que a análise da prescrição seja feita de forma individualizada levando em consideração não só o decurso de tempo entre a cessação da conduta e a notificação de cada Representada, como também a ponderação de qual conduta pode ser imputada a cada uma. A partir da análise das provas constantes nos autos para cada Representada, verifiquei que em relação à BenQ Corporation (atual Qisda Corporation) não há evidências de acordos com concorrentes para eliminação ou mitigação da concorrência. As provas disponíveis indicam, no máximo, a troca de informações concorrencialmente sensíveis entre a BenQ e a PLDS, em agosto de 2005, sobre metas de qualidade de ODD a ser fornecido pela Dell. Tratam-se dos Anexos 7 e 8 do Acordo de Leniência abaixo colacionados: Anexo 7 – Fls. 326 Email da BenQ para a PLDS solicitando informações sobre metas de qualidade a serem fornecidas à Dell: Resposta da PLDS informando que buscará a informações também perante outros concorrentes: Anexo 8 – Fls. 352 Continuação dos e-mails constantes no Anexo 7, no qual a PLDS repassa para a BenQ informação sobre a TSST:

De acordo com explicação constante no Histórico da Conduta, IFIR significa Initial Field Incident Rate (Taxa de Incidente em Campo) e indicaria um número utilizado pela Dell sobre a qualidade dos produtos. Assim, o e-mail acima demonstra que a PLDS contatou a TSST sobre sua avaliação perante a Dell e repassou à BenQ. Ainda que os players de um mercado não fixem um preço ou dividam um mercado expressamente, há certos tipos de informações que, uma vez compartilhadas, têm o mesmo efeito de um cartel, sendo essa, inclusive, a racionalidade por trás da troca. Por exemplo, numa cotação eletrônica de preços conhecer o valor piso de um concorrente bem como qual a sua posição almejada (para efeitos da quantidade a ser fornecida) impacta diretamente na decisão da outra empresa dos lances/propostas que irá apresentar, prejudicando, sem sombras de dúvidas, a concorrência. Não deixa, pois, de ser um ajuste, uma manipulação do mercado, entre concorrentes, na medida em que as informações deste tipo são compartilhadas justamente para que possam adequar seus lances/propostas aos interesses ilícitos comuns. O que se pretende deixar claro aqui é que o prazo prescricional de cinco anos só está sendo aplicado à BenQ porque a informação compartilhada refere-se, exclusivamente, à pontuação de qualidade atribuída pela Dell a seus fornecedores, e não há outras evidências para contextualizar esses e-mails dentro de uma prática mais ampla, como de cartel.

Insta ainda destacar que a SG, na individualização da conduta da BenQ, cita também o Anexo 283, referente a e-mails trocados entre a BenQ e a PLDS em janeiro de 2009. Considero, contudo, que a partir de tal documento não é possível concluir pela troca de informações concorrencialmente sensíveis entre tais empresas ou por um acordo/ajuste/manipulação de condições comerciais. Os e-mails iniciam-se a partir da notícia de que queimas de estoque de empresas de Taiwan, citando expressamente a Philips/PLDS como uma das empresas que reduziu o preço. Uma interpretação possível desse documento é que os contatos ocorreram num contexto de relação comercial entre as empresas, ou seja, da BenQ interessada em adquirir ODDs da PLDS. Ressalte-se que, conforme informação disponível nos autos, em maio de 2006 a BenQ deixou de fabricar ODDs[16]. Assim, na minha avaliação, a conduta passível de ser imputada à BenQ Corporation (atual Qisda Corporation) é de troca de informações concorrencialmente sensíveis com a PLDS em agosto de 2005[17], sem que seja possível uma contextualização dessa troca como uma forma direta de manipulação do mercado de ODDs, ou seja, um cartel. Para tal conduta o prazo prescricional seria de cinco anos. Considerando que sua notificação ocorreu em 28 de junho de 2012[18], concluo pela ocorrência de prescrição em relação à BenQ Corporation (atual Qisda Corporation).

A mesma conclusão não se aplica às demais Representadas, conforme será demonstrado detalhadamente na análise de mérito, precisamente, na individualização das condutas. Finalmente, destaque-se que o prazo prescricional começa a correr, nos casos de infração permanente ou continuada, no dia da cessação (redação do art. 1º da Lei nº 9.873/1999). Assim, a despeito de a HLDS e a TSST terem arguido a ocorrência de prescrição, veja-se que sequer se considerarmos que o prazo aplicável é de cinco anos o processo poderia ser extinto em relação a essas Representadas: III. MÉRITO De acordo com a Nota Técnica final da SG, que recomenda a condenação das Representadas, a conduta de que trata o presente PA consistia na “troca regular de informações consideradas sensíveis sob a ótica concorrencial (...) e por acordos bilaterais em relação à posição alcançada em licitações privadas e preços” e teria ocorrido “pelo menos entre 2003 e 2009 e envolveu os maiores fabricantes mundiais de ODD”[19]. Destaca a SG que a transparência do mercado, resultante da constante troca de informações entre concorrentes e a maneira como realizada as licitações, possibilitou que os agentes envolvidos tomassem decisões sobre preços e quantidades a partir de dados mais específicos e confiáveis, relativos às atividades dos concorrentes e às condições de mercado na indústria de ODD.

Ainda de acordo com a SG, os Original Equipment Manufacture - OEMs [20] afetados pela conduta “estavam voltadas especialmente para computadores pessoais e corporativos, bem como dispositivos móveis”[21]. Ao contrário do que defendem algumas Representadas, a SG sustenta que a conduta não impactou apenas Dell e HP ou mesmo Dell, HP, Microsoft e Samsung, que são os quatro clientes indicados como vítimas do cartel no Histórico da Conduta, mas o mercado de ODD como um todo, em que pese a ponderação, como visto acima, de que a conduta estava especialmente voltada para os fabricantes de computadores. Lembre-se que ODDs também integram, por exemplo, aparelhos de sons, DVDs, home theater, etc. Algumas especificidades do mercado de ODD, contudo, não permitem, a meu ver, uma conclusão no alcance defendido pela SG no sentido de que: (i) se os principais fabricantes do ODD do mundo trocaram informações e acordaram posição alcançada em licitações privadas e preços e (ii) se o Brasil não produzia localmente ODDs, mas os importava; então está posto a produção de efeitos diretos no país. Concordo que esse racional pode ser aplicado a outros casos de cartel internacional, mas, no presente caso concreto, deve-se ponderar que: (i) é imprescindível que o produto a ser adquirido pelos OEMs contenha as especificações adequadas para perfeita integração em seus produtos finais. Isso requer que os fornecedores atendam a padrões de qualidade e customizem, em alguma medida, os ODDs que irão fornecer;

(ii) disso decorre a eficiência de processos globais de aquisição dos OEMs que permitam aos fornecedores uma certa previsibilidade da demanda e redução de custos em razão da escala; (iii) assim, é possível, nesse caso concreto, que a conduta anticompetitiva fosse direcionada a alguns OEMs, mas não a todos os adquirentes de ODD; e (iv) consequentemente, os efeitos diretos no Brasil não são aferidos simplesmente pela constatação de que o país não produzia ODDs no período da conduta e que importou significativo volume do produto. Essa ressalva inicial tem como objetivo esclarecer porque, antes da análise das provas propriamente ditas das infrações, irei delimitar em relação a quais OEMs adquirentes de ODD considero haver informações suficientes nos autos para se concluir que, havendo provas de troca de informações e acordos sobre preços e posições a serem alcançadas em suas licitações privadas, tem-se a concretização de efeitos no Brasil. Com isso, busca-se racionalizar a análise do conjunto probatório, evitando delongas sobre evidências de condutas que não podem ser relacionadas com efeitos no Brasil. III.1. Inexistência de produção local de ODDs Inicialmente, cumpre pontuar que as unidades de disco óptico (optical disc drive – ODD) leem e gravam dados armazenados em discos ópticos, tais como CDs, DVDs ou Blu-ray, e são usadas em computadores, CD e DVD players, além de consoles de videogames.

Assim, a demanda por ODDs advém, principalmente, de empresas fabricantes de equipamentos originais (original equipment manufacturer – OEM) que os utilizam em seus produtos finais: computadores, CD e DVD players e videogames. Na Nota Técnica nº 108/2016 (SEI nºs 0285653 e 0285654), a SG compila informações acerca das participações de mercado dos principais produtores de ODD no período da investigação, de onde se extrai que os Representados no presente PA detinham relevante participação de mercado. A tabela abaixo, por exemplo, foi extraída de working paper da National Bureau of Economic Research - NBER, de autoria de Kenneth Flamm [22], que analisa a trajetória econômica de dois pools de patentes relacionados a discos ópticos. Veja-se que os principais players do mercado estão representados no presente PA. Em 2005, por exemplo, HLDS, TSST, PLDS e Sony detinham, conjuntamente, 73,7% de participação do mercado mundial. No mesmo sentido, quando da análise da operação entre a Lite-On e a PBDS, a Comissão Europeia produziu, a partir de sua análise de mercado, a seguinte tabela, referente ao ano de 2005, utilizada na decisão que autorizou a formação da joint venture entre as empresas [23]. Conforme se depreende do quadro, a soma das participações dos Representados constituía fatia extravagante do mercado: Ainda sobre market share dos Representados, destaque-se informação apresentada pelos Signatários do Acordo de Leniência, no Anexo 345, referente a janeiro de 2005 [24]:

Não restam dúvidas, portanto, que o mercado mundial de ODDs era composto, principalmente, pelas empresas ora representadas. Já em relação ao mercado brasileiro, temos que, no período da conduta, era abastecido por importações, inexistia produção local de ODDs. Nesse contexto, tem-se um primeiro ponto relevante para a compreensão de que a suposta troca de informações concorrencialmente sensíveis entre os Representados bem como ajustes e combinações de condições comerciais entre eles, ainda que ocorridos no exterior, geraram efeitos diretos no Brasil. A análise das provas no presente caso concreto, contudo, principalmente para a “visualização” dos efeitos no Brasil, demanda a clareza sobre dois outros pontos: (i) como se davam processos de compra de ODDs dos principais OEMs e (ii) se esses OEMs importaram, no Brasil, ODDs (efeitos diretos). III.2. Processo de compras dos principais OEMs: licitações privadas globais Segundo o Histórico da Conduta, anexo ao Acordo de Leniência, os clientes afetados pela conduta em questão são a HP (Hewlett Packard), a Dell, a Microsoft e a Samsung Eletronics. Conforme será explorado nos tópicos seguintes, de fato, as provas constantes nos autos indicam que as trocas de informações e os acordos entre os Representados eram referentes a licitações privadas realizadas por clientes específicos, fabricantes, principalmente, de computadores pessoais.

Especificamente, em relação à HP e à Dell, o Histórico da Conduta traz explicações sobre a centralização dos processos de compra. Veja-se: (i) HP (Hewlett Packard) A compra de ODDs para a HP foi conduzida no Norte da Califórnia e em Houston, Texas, nos Estados Unidos da América e recentemente em Taiwan. As compras de ODD foram conduzidas por três divisões operacionais pertencentes ao Grupo de Sistemas de Uso Pessoal da HP: (i) um subgrupo de PCs negócios relacionados a negócios (bPC); (ii) um subgrupo de PCs relacionados a consumidores (cPC); e (iii) um subgrupo de PCs relacionados a dispositivos móveis (mPC). Os grupos mPC e cPC são divisões operacionais mais antigas do Grupo de Sistemas de Uso Pessoal da HP. O grupo bPC passou a existir em 2002 quando a HP adquiriu a unidade de negócios relacionados a PCs da Compaq. Recentemente, a HP combinou os grupos bPC e cPC em um único grupo responsável por desktops sob a coordenação da Organização de Desktops (DTO) ao lado do grupo cPC já existente. A HP tem sido consumidora dos produtos vendidos pela Philips, Lite-On e PBDS/PLDS desde, pelo menos, outubro de 2002, senão anteriormente a este período. Desde então, a empresa tem realizado licitações por meio de e-auctions e e-RFQs. Estas licitações normalmente ocorriam uma vez a cada bimestre para cada divisão da HP. Em algumas ocasiões ocorriam e-auctions promovidos por duas divisões operacionais.

O modelo estabelecido pela HP para a realização de licitações sofria modificações de tempos em tempos. Os computadores da HP no Brasil são fabricados, de forma não-exclusiva, pela empresa Foxconn CMMSG Indústria de Eletrônicos Ltda. ("Foxconn") em suas dependências localizadas na cidade de Jundiaí, no Estado de São Paulo. (...) (ii) Dell As atividades de compra da Dell foram conduzidas em San Jose, na Califórnia, até o início de 2003 quando foi transferida para Austin, no Texas, e então realocada para Singapura por volta de julho de 2007. A Dell tem adquirido ODDs da PLDS e de seu antecessor PBDS e/ou da Philips desde pelo menos 2002. A Dell também era cliente da Lite-On anteriormente à formação da PLDS. A Dell normalmente solicita cotações para o seu negócio relacionado a ODDs por meio de Negociações pela Internet (INs) e e-RFQs. A duração de uma IN é bastante curta, sendo concluída em poucas horas; a duração de uma RFQ também é curta, durando apenas alguns dias. (...) (iii) Esclarecimentos comuns à HP e à Dell A Dell e a HP realizam e-auctions, e-RFQ e negociações via Internet (doravante denominadas IN) com diversos fornecedores de ODD, sendo geralmente realizada uma IN para cada produto a cada trimestre ou mês. Essas INs têm como objetivo determinar a participação no fornecimento por cada um dos fornecedores para um determinado trimestre. Em seguida, esses clientes emitem um pedido para uma determinada quantidade de ODDs para todo o trimestre ou por mês.

O cliente fornece estimativas aos proponentes vencedores a respeito dos volumes de demanda esperada nas diversas regiões do mundo. Com base nessas estimativas, o fornecedor envia ODDs para seus próprios armazéns ao redor do mundo. O cliente então define as quantidades de ODD de que realmente precisa e providencia seu envio às plantas industriais pertencentes ao cliente ou às instalações de um terceiro fabricante OEM ou, ainda, a um integrador de sistema que fabrique PCs para o cliente. Para estimativas relacionadas ao Brasil, vale ressaltar que a PLDS envia seus ODDs ao seu armazém localizado em El Paso, no Texas, nos Estados Unidos da América. A HP define então as quantidades de ODD de que realmente precisa e providencia seu envio ao integrador local de sistema da HP responsável pela integração dos ODDs, a Foxconn CMMSG Indústria de Eletrônicos Ltda. ("Foxconn"), cujas instalações estão localizadas na cidade de Jundiaí, Brasil. Para essas remessas, as faturas são enviadas à HP México. Em resposta à Ofício enviado pela SG[25], a Dell reforça que “o ‘time de procurement’ da Dell é responsável por negociar, de maneira global, a compra dos ODDs com fornecedores da empresa. Estas negociações envolvem o preço global a ser praticado para as compras da Dell (...)”. Mais adiante, reitera “o time de ‘procurement’ da Dell negociava preços e volume da alocação dos ODDs de forma global, e não para uma fábrica em específico”.

A Foxconn, que conforme indicado acima, era integradora no Brasil da HP, também confirma (SEI 0182406) que a definição dos fornecedores de ODD era feita pela HP, ainda que, ao final, a integradora, no Brasil, constasse como importadora: “Sobre o item VI, a Peticionária esclarece que no período de 2007 a 2009, manufaturava produtos com ODD para apenas um cliente (HP), e para a manufatura dos produtos desta marca era utilizado somente um fornecedor de ODD, o qual era aprovado e exigido pela HP. Deste modo, a Peticionária não efetuava processos de licitações ou cotações, posto que em decorrência da rigidez na qualidade do produto final, estes deviam ser manufaturados com insumos provenientes de fornecedor previamente aprovado pelo cliente HP”. (sem grifos no original) As informações prestadas pelos Signatários são ainda confirmadas pela TSST e pela HLDS em suas defesas, e pela Sony em resposta a Ofício: TSST [26]: Conforme explicado pelos lenientes no histórico da conduta, as vendas OEM geralmente acontecem no contexto de e-auctions ou e-RFQs enviados pela Dell e pela HP para fornecedores de ODDs no mundo e envolvem grandes volumes de ODDs high end. Essas vendas OEM têm por objeto ODDs altamente customizados, desenhados e qualificados especificamente para os sistemas dos clientes OEM ao longo de vários meses antes do início da venda. HLDS [27]:

Em relação à Dell e a HP, conforme mencionado acima, de acordo com a estrutura organizacional de vendas da HLDS, a HLDS usualmente realizava vendas para esses dois clientes nos Estados Unidos e a HLDS geralmente não possuía interferência com relação ao local para onde esses clientes posteriormente enviavam esses produtos. SONY [28]: A Sony Optiarc analisou os clientes identificados com relação a estas vendas (conforme demonstrado pelo Anexo de Acesso Restrito 1 ao CADE e à Sony acostado a esta petição), e, com base em tal análise, acredita que as remessas para a Foxconn CMMSG Industria ("Foxconn") no Brasil tinham a finalidade de facilitar a fabricação e integração de ODDs, pela Foxconn, a computadores para a HP, dado que estas operações eram destinadas à Foxconn no Brasil, mas faturadas à HP do México. Fora isto, a Sony Optiarc não tem condições de identificar com clareza nenhum dos outros clientes listados para o Brasil como "integradoras de ODD". (sem grifos no original) Faz todo sentido que grandes OEMs adquiram ODDs de forma centralizada. Afinal, é imprescindível que o produto a ser adquirido contenha as especificações adequadas para perfeita integração em seus produtos finais (no caso da HP e da Dell computadores pessoais). Isso requer que os fornecedores atendam a padrões de qualidade e customizem, em alguma medida, os ODDs que irão fornecer.

Daí a eficiência de processos globais de aquisição que permitam aos fornecedores uma certa previsibilidade da demanda e redução de custos em razão da escala. Nesse sentido, veja-se também afirmação contida na decisão proferida pela autoridade antitruste de Taiwan [29]: As empresas fornecedoras de CD-ROM são empresas multinacionais, que recebem o pedido da mercadoria mundialmente. Desde 2000, diversas empresas se juntaram e formaram companhias do tipo joint-venture, tornando-se a estrutura do mercado cada vez mais concentrada, por exemplo em novembro de 2000, a joint-venture entre Hitachi e LG estabeleceram HLDS no Japão (que estabeleceu na Coreia uma companhia chamada HLDSK com 100% de participação das ações e é responsável pela operação de vendas de CD-ROM mundialmente); em abril de 2004, Toshiba e Samsung fundaram uma companhia joint-venture chama-se TSST no Japão (que estabeleceu na Coreia uma companhia chamada TSSTK com 100% de participação das ações e é responsável pela operação de vendas de CDROM mundialmente). (sem grifos no original) Em relação à Microsoft, o Histórico da Conduta explica que a empresa não utilizava processos eletrônicos para cotação, mas sim Request for a Quotation – RFQ mais tradicionais e outras negociações presenciais. Não há maiores informações a respeito. Já no que tange à Samsung também não consta detalhamento no Histórico da Conduta, mas a empresa, quando oficiada, prestou o seguinte esclarecimento [30]:

“(...) a unidade de São Paulo/SP especificamente lançava a demandas de compra em um sistema interno próprio do Grupo Samsung que por sua vez era reconhecida pelas plantas de produção no exterior em forma de Pedido de Compra para o encaminhamento das importações. Quanto as fábricas de Manaus/AM e Campinas/SP não puderam ser levantadas informações mais detalhadas sobre o procedimento específico dessas unidades.” Conclui-se, assim, que ao menos em relação à HP e à Dell resta claro que as aquisições de ODDS partiam de procedimentos licitatórios privados (e-auctions, e-RFQs ou INs) centralizados ou globais. Em outras palavras, ainda que os ODDs por elas adquiridos fossem entregues pelos fornecedores ou seus intermediários nos mais diversos países, a definição de quem seriam esses fornecedores e os preços decorriam de cotações globais. III.3. Importações para o Brasil de ODDs pelos OEMs afetados pela conduta Ainda que as provas que serão mais à frente analisadas indiquem que os Representados, por meio de funcionários localizados no exterior, compartilharam informações concorrencialmente sensíveis e procederam a acordos referentes a licitações privadas, e que essas licitações se referiam a cotações centralizadas, a demonstração de efeitos diretos no Brasil demanda a constatação de que os OEMs vítimas do cartel importaram ODDs para o país. Assim, serão sistematizadas a seguir as informações referentes às importações de ODD pela Dell, HP, Microsoft e Samsung.

DELL Em resposta ao Ofício nº 5221/2014 [31], enviado pela SG, a Dell informa que entre 2002 e fevereiro de 2007 sua fábrica localizada em Eldorado do Sul/RS importou, para o Brasil, ODDs. A partir de março de 2007 as importações foram realizadas pela sua nova fábrica em Hortolândia/SP. Sobre a quantidade de ODD importada e valores, foram prestadas as seguintes informações: HP Conforme relatado no tópico anterior a HP terceirizava no Brasil a montagem de seus computadores. No entanto, a fim de manter a qualidade dos produtos que levavam sua marca e também para racionalizar custos, cabia à HP a definição de quais seriam os fornecedores de ODDS aos seus contratados, a partir de cotações centralizadas ou globais. Nesse sentido, em resposta a Ofício enviado pela SG (SEI 0002795), a HP esclarece que de 2002 a 2004 contratou a Solectron Industrial, Comercial, Serviços e Exportadora do Brasil Ltda. e, a partir de 2005, a Foxconn Brasil Indústria e Comércio Ltda. Sobre a quantidade de ODD importada e valores, a HP pondera que como a importação era realizada pelas empresas contratadas não é trivial o levantamento das informações e apresenta dados para o período de 2005 a 2009, conforme abaixo sistematizado: Embora as importações não tenham sido feitas diretamente pela HP, decorrem das cotações que realizava para validação dos fornecedores de ODD, de modo centralizado.

Depreende-se ainda das respostas das Representadas sobre as exportações de ODDs para o Brasil, vendas para a própria HP, para a Solectron e para a Foxconn no período de 2003 a 2009. Ainda que seja muito provável que as importações da Solectron e da Foxconn se refiram integralmente à HP, não há essa confirmação nos autos, mas já denota que a mitigação da concorrência em suas licitações privadas tiveram efeitos no Brasil. MICROSOFT O Histórico da Conduta já dispunha que “a Microsoft não detém plantas industriais no Brasil que fabriquem produtos que demandem ODDs”. No mesmo sentido é a resposta da empresa a Ofício encaminhado pela SG (SEI 0156638 e 0163244): “Durante o período relevante de 2002 a 2009, a Microsoft Brasil não importou diretamente unidades de disco óptico ("ODDs") ao Brasil.’ “(...) a Microsoft informa que o único produto fabricado pelo Grupo Microsoft durante o período relevante e que incorporava ODDs era o Xbox, que não era fabricado no Brasil de 2002 a 2009, e que só passou a ser vendido no Brasil em 2006”. (sem grifos no original) SAMSUNG Em resposta a Ofício enviado pela SG (SEI 0169891 e 0170274), a Samsung Eletrônica da Amazônia Ltda. - SEDA apresenta informações relacionadas às importações de ODD no período de 2005 a 2009, destacando que não tem informações para períodos anteriores.

Depreende-se, contudo, da planilha apresentada pela SEDA que quase a totalidade dos ODDs importados não só tinham como exportador empresa do grupo (aqui considerando também a TSST – joint venture entre Toshiba e Samsung) como também foram fabricados por integrantes do grupo. III.4. Conclusão sobre os OEMs que, uma vez vítimas das condutas anticompetitivas, caracterizam a ocorrência de efeitos diretos no Brasil Das informações expostas nos tópicos precedentes, em relação à Microsoft e à Samsung, conclui-se (i) que não dispomos de informações suficientes sobre seus processos de compra de ODDs se centralizados ou globais, regionalizados, etc. e (ii) que ou não importaram ODDs no Brasil ou importaram diretamente de integrantes do grupo econômico do qual fazem parte. Lado outro, em relação à HP e à Dell, é possível a constatação de que seus processos de aquisição de ODDs eram globais, perspectiva, inclusive, confirmada por algumas Representadas, e que importaram no Brasil ODDs no período da conduta. Assim, analisaremos o conjunto probatório tendo em mente que troca de informações e acordos direcionados a essas empresas possuem, indubitavelmente, efeitos no Brasil. Nesse ponto, ressalte-se nos documentos juntados aos autos, eventualmente, são mencionados outros adquirentes de ODD que não a Dell, HP, Samsung e Microsoft. É o caso, por exemplo, da Asus e da Toshiba. Para esse OEMs, porém, dispomos de ainda menos informações capazes de se concluir por efeitos diretos no Brasil. III.5.

Materialidade da conduta: análise geral do conjunto probatório No presente caso, o conjunto probatório é composto (i) pelos documentos apresentados pelos Signatários do Acordo de Leniência, (ii) corroborados por decisões/acordos de outras jurisdições. Nesse tópico as provas serão analisadas de modo a traçar o panorama geral do cartel, antes da análise detalhada do envolvimento de cada Representada. III.5.1. Documentos apresentados pelos Signatários do Acordo de Leniência Segundo a SG, até agosto de 2006, os contatos entre os concorrentes representados eram, em regra, esporádicos e menos específicos, se comparados com os contatos que marcaram os últimos anos da conduta (agosto de 2006 a 2009). Ainda assim é claro o propósito colusivo dos contatos nesse período (pré-2006), veja-se: O documento acima refere-se a e-mails trocados entre Steve Jaska (Sony), Naomi Sato (Sony) e JC Lim (PLDS), nos quais discutiam informação sobre os custos e preços da HLDS e deliberavam sobre a busca de informações perante a SS (sigla para Samsung, que por sua vez formava a joint venture TSST com a Toshiba). A cadeia completa dos e-mails explicita que se tratam de informações relacionadas a proposta a ser apresentada perante a Dell.

Já o Anexo 16 do Acordo de Leniência, abaixo colacionado, refere-se a e-mails trocados entre a PLDS e a QSI (Leland Key), em julho de 2005, nos quais é explícito o contato com outros concorrentes, notadamente TSST e HLDS, sobre preços a serem praticados e seus componentes, especificamente, custos de embarque. A informação de que a HLDS e a TSST seriam remuneradas pela Dell pelos custos de embarque viabiliza que a PLDS e a QSI se posicionem da mesma forma, prejudicando diretamente a concorrência: Na mesma linha são os e-mails de agosto de 2005 (Anexo 12), nos quais resta também evidente que os concorrentes trocam informações de modo a imporem à Dell as mesmas condições comerciais, no caso, a cobrança pelos custos de embarque: Os e-mails a seguir (Anexo 38), de novembro de 2005, entre PLDS (Freddie) e HLDS (Hyun Chul) tratam explicitamente de processos de contratação da HP. As empresas trocam informações sobre quem serão os possíveis fornecedores cotados, por exemplo, se a TSST irá participar, de forma a “medirem” a concorrência e balizarem suas propostas: O Anexo 37 também trata de contato entre a PLDS e a HLDS, em dezembro de 2005, para alinhamento de condição comercial à HP. Importante notar que no documento que segue, funcionário da HLDS alerta o concorrente sobre a necessidade de manter os contatos discretos, já que “algumas vezes pode não ser bom que eles saibam que divulgamos tudo entre nós”. Já o Anexo 41, de abril de 2006, traz ata de reunião entre a PLDS e a HLDS.

Em que pese se refira a e-mail interno da PLDS, o detalhamento das informações constantes na “ata” e, principalmente, o histórico de contatos bilaterais devidamente comprovados nos autos, qualifica o documento, mesmo que interno, como evidência da conduta: Esses são alguns exemplos de que mesmo para o período considerado menos ativo do cartel, há diversas provas de contatos entre concorrentes para alinhamento de condições comerciais a serem impostas à Dell e à HP. Ainda que não haja nos e-mails acima colacionados uma combinação expressa de preços, a natureza das informações compartilhadas não deixa dúvidas acerca do objetivo colusivo. Os contatos, claramente, não têm outro propósito que não o de coordenar a atuação comercial das Representadas, manipulando a concorrência. Considerando que a PLDS é a Signatária do Acordo de Leniência, logicamente, os documentos acostados aos autos referem-se, majoritariamente, a e-mails que seus funcionários trocaram com concorrentes ou a e-mails internos reportando contato com os concorrentes. Isso, contudo, não quer dizer que o alinhamento de condições comerciais se dava exclusivamente entre a PLDS e os outros players. Os e-mails acima demonstram que várias informações eram trianguladas: um concorrente reportava a outro concorrente que reportava a um terceiro concorrente. Por questões óbvias, tratando-se de um cartel internacional, a complementação do conjunto probatório não é viável por meio, por exemplo, de buscas e apreensões.

Mesmo diante dessa limitação, tem-se que, no presente caso, as provas acostadas nos autos são mais que suficientes para demonstrar o alinhamento de conduta comercial, perante a Dell e a HP, entre diversos players do mercado, ora representados. Dando seguimento à análise de algumas provas, a fim de termos uma dimensão geral do cartel e convicção acerca de sua materialidade, vejam-se os e-mails abaixo trocados entre a PLDS e a HLDS (Anexo 221), em abril de 2008. Inicialmente, a HLDS contata a PLDS sobre o desenvolvimento da função Light Scribe, deixando claro que o P&D seria difícil, de modo que a informação de como concorrentes estão se portando é relevante para a tomada de uma decisão: A resposta da PLDS, a seguir, além de compartilhar informação sobre desenvolvimento da empresa, vai além e questiona sobre licitação da HP, especificamente sobre qual posição a HLDS pretende ocupar e o seu plano nesse caso: A seguir, e-mail interno da PLDS (Anexo 135), de maio de 2008, no qual é explícito o contato com a TSST sobre licitação privada da Dell, mais precisamente sobre o fato de que a TSST aceitaria, no máximo, 45% do Total Available Market – TAM, balizando assim a forma de atuação da PLDS: Ainda de maio de 2008, temos a sequência de e-mails internos da PLDS (Anexos 180 a 182) com informações sobre preços, ranking e participações da HLDS, TSST e Sony. Na ocasião, JC Lim sugeriu que a PLDS fizesse um acordo com a HLDS para dividirem a participação na segunda posição em IN da HP:

O Anexo 182, por sua vez, comprova a entrada em vigor do acordo: Na mesma linha das combinações entre a PLDS e a HLDS direcionadas para IN da HP, os Anexos 186 a 189 indicam o conluio entre PLDS e TSST para licitação privada também da HP. O primeiro e-mail abaixo colacionado, de 06 de novembro de 2008, indica que o funcionário da TSST tem receio de os contatos serem descobertos pela HP e, assim, perder o emprego. Ainda assim, passa informações sobre preço: Poucos dias depois, em 10 de novembro de 2008, o e-mail referente ao Anexo 187 explicita que a TSST “concordou em trabalhar em conjunto” (TSST agreed to co-work): Essas são algumas das provas acostadas aos autos que demonstram a comunicação entre concorrentes era constante e consistiam na troca de informações concorrencialmente sensíveis com o propósito claramente colusivo, além da combinação expressa acerca de condições comerciais, lotes em licitações privadas e preços. III.5.2. Investigações do cartel em outras jurisdições Durante a instrução processual, a SG juntou aos autos diversas informações sobre investigações da conduta aqui sob análise em outras jurisdições, bem como de acordos firmados por Representadas, seja com autoridades antitruste seja com vítimas diretas e indiretas do cartel. A decisão de uma autoridade antitruste mais relevante refere-se à adotada pela Comissão Europeia, em 21 de outubro de 2015, sintetizada no quadro abaixo:

De acordo com o Sumário da Decisão[32], “a infração dizia respeito a colusão no âmbito de concursos para a adjudicação de contratos organizados pela Dell e a HP durante o período 2004-2008. A investigação revelou uma rede de contactos bilaterais paralela para manipular propostas, eliminando as incertezas inerentes à concorrência através de colusão. As partes comunicaram entre si as suas intenções em matéria de classificação e/ou de fixação de preços em concursos para a adjudicação de contratos e trocaram outras informações sensíveis do ponto de vista comercial relacionadas com a adjudicação de contratos”. Observem que, assim como no presente processo administrativo, na Europa, a PLDS e empresas do grupo confessaram a prática anticompetitiva e apresentaram documentos e informações que possibilitaram as investigações e condenação de outros participantes. Depreende-se ainda do sumário da decisão que a penalidade de multa foi definida a partir da aplicação de 16% sobre o volume de vendas de ODD no período da conduta. Após a definição da multa-base, a Comissão procedeu a ajustes, conforme especificado no quadro acima. Em Taiwan (Taiwan Fair Trade Commission – TFTC – SEI 0156434), houve, em primeira instância, a condenação da HLDS, TSST, PLDS e Sony.

De acordo com a decisão, as quatro empresas “concordaram em troca de informações bilateral ou multilateral de forma continua e com o prazo não determinado, para dividir as informações sensíveis sobre as competições, para que possam determinar o preço das compras dos clientes e com o objetivo da estratégia de diminuir a situação de competição entre si”. Em que pese tal decisão ter sido anulada em segunda instância por prescrição, a decisão anterior afirma a materialidade da conduta. Já nos Estados Unidos, México, Singapura e Coreia do Sul as investigações foram arquivadas e não dispomos de detalhes a respeito. Cumpre ressaltar, conduto, que nos Estados Unidos a HLDS firmou acordo, com reconhecimento de participação na conduta, com o Departamento de Justiça (United States Departamento of Justice, Antitrust Division – “DOJ”). Depreende-se do Plea Agreement (tradução livre) [33]: (c) Durante o período relevante, o acusado, por meio de seus representantes e funcionários, incluindo pessoas de alta hierarquia, participou de uma série de colusões com outras pessoas e entidades fornecedores de ODDs. O propósito principal de cada colusão era fraudar processos de compras de ODD da Dell e da HP, ou fixar os preços dos ODDs vendidos à Microsoft. Em prol dessas colusões, o acusado, por meio de seus representantes e funcionários, participou de discussões e reuniões com representantes dos maiores vendedores de ODD.

Durante essas discussões e reuniões, foram feitos acordos para fraudar processos de compras de ODD da Dell ou da HP, ou fixado preços de vendas de ODD para a Microsoft. (d) Durante o período relevante, ODDs vendidos por um ou mais dos conspiradores, e equipamentos e suprimentos necessários para produção e distribuição de ODDs, bem como pagamentos pelos ODDs, transitaram entre estados e internacionalmente. As atividades comerciais do acusado e dos co-conspiradores, em conexão com a venda de ODD que foram objeto das conspirações, estavam dentro do fluxo do comércio interestadual e estrangeiro substancialmente afetado. De fato, como afirma a HLDS, no acordo firmado com a autoridade americana não há indicação “de que as condutas nele descritas tenham afetado o Brasil, a América do Sul ou mesmo América Latina”, mas depreende-se do trecho acima transcrito que é expressamente reconhecido o caráter internacional da conduta direcionada aos processos de aquisição de ODDs, principalmente, da Dell e da HP. Ainda nos Estados Unidos foram firmados os seguintes acordos em ações civis de reparação [34]: Acho que cabe aqui um resumo sobre nosso entendimento até esse ponto, no sentido de que: 1) houve uma conduta lesiva à concorrência, 2) essa conduta gerou efeitos no Brasil. Cabe agora analisar a participação de cada representada nessa conduta e a forma de puni-la proporcionalmente à sua participação [34]. IV. Individualização da conduta IV.1.

Hitachi LG Data Storage - HLDS A Hitachi LG Data Storage – HLDS é uma joint venture entre Hitachi Ltd. (Japão) e a LG Etectronics Inc. (Coreia), que começou a operar em 1º de janeiro de 2001. Segundo a própria Representada, a HLDS projeta, desenvolve e comercializa ODDs, enquanto a produção era feita por cada um de suas acionistas - Hitachi Ltd. (Japão) e LG Electronics, Inc. (Coreia)[35]. Em suas defesas [36], a Representada sustenta que “ainda que tenham sido realizadas discussões entre concorrentes sobre o mercado ODD fora do território brasileiro nas quais a HLDS teria supostamente participado, tais discussões não tiveram o objeto ou o potencial de causar efeitos prejudiciais no mercado brasileiro”. Isso porque (i) não há evidências envolvendo a HLDS no mercado brasileiro, (ii) a HLDS não possui unidades produtivas no Brasil, (iii) as vendas à HP e à Dell geralmente eram feitas nos Estados Unidos e apenas uma pequena parcela dos produtos era enviada ao Brasil pelos próprios clientes e (iv) a quantidade e o valor de ODDs da HLDS enviados ao mercado brasileiro são insignificantes. Acrescenta que a suposta conduta jamais poderia ser qualificada como cartel hardcore, sequer como cartel, na medida em que não há indícios de acordos de fixação de preços, restrição da produção ou divisão de mercados.

No máximo, haveria evidências de trocas bilaterais de informações entre concorrentes, demandando, assim, uma análise criteriosa de efeitos, uma vez que um mercado “transparente” pode, inclusive, ser benéfico à concorrência. Como visto nos tópicos precedentes, no caso concreto, os efeitos no Brasil são incontestes na medida em que, conforme amplamente demonstrado nos autos, a Dell e a HP adotavam processos de compras globais. Tampouco se sustenta a afirmação da Representada de que os indícios são de trocas de informações inofensivas. De maneira geral, foi demonstrado anteriormente que as trocas de informações tinham claramente o objetivo de manipular o resultado dos processos de compras da Dell e da HP, além de que, muitas vezes, os acordos eram expressos. Nesse sentido, cumpre, agora, individualizar a participação da HLDS na prática anticompetitiva. Comecemos pelo Anexo 48 referente a e-mails trocados entre a HLDS e a PLDS (Signatária da Leniência), em maio de 2004, acerca do agendamento de reunião entre as “administrações importantes na indústria ODD”. Veja-se um desses e-mails: O agendamento dessa reunião “estratégica” aliado a outros documentos dos autos formam a compreensão de que as empresas concorrentes tinham como hábito contatos com fins de manipular a concorrência. Nesse sentido, vejam-se os e-mails, de setembro de 2004, entre a PLDS e a Sony nos quais há menção expressa acerca de política comercial da HLDS para a Dell – Anexo 25:

Nessa mesma cadeia de e-mails, funcionário da Sony – Steve Jaska - afirma que tentará contato com a TSST e a HLDS, demonstrando a “normalidade” das trocas entre concorrentes: Também de setembro de 2004 é o Anexo 58 referente a e-mail interno da PLDS no qual constam informações detalhadas da política comercial da HLDS perante a HP e que serão úteis para balizar a negociação da Signatária do Acordo de Leniência com o cliente: Conteúdo semelhante depreende-se do Anexo 16, no qual constam e-mails trocados entre a QSI e a PLDS sobre informações de preço e política comercial da TSST e da HLDS perante a Dell: A cobrança ou não da Dell do embarque aéreo impacta diretamente no preço, sendo inconteste que o alinhamento entre concorrentes de tal condição comercial é anticompetitivo. Complementarmente, veja-se o Anexo 12, consistente em e-mail de agosto de 2005 que faz referência à política comercial que a QSI e a PLDS, que à época eram parceiras comerciais, devem adotar perante a Dell com base nas informações colhidas da HLDS e da TSST: Depreende-se dos e-mails acima que a Dell negou à QSI/PLDS o pagamento pelo embarque aéreo, mas, tendo em vista as informações trocadas com concorrentes, especificamente HLDS e TSST, a QSI/PLDS tomou a decisão de pressionar o cliente. Já o Anexo 38, de novembro de 2005, refere-se a troca de e-mails entre a própria PLDS e a HLDS sobre concorrência da HP.

A partir de informações coletadas perante o próprio cliente, as duas concorrentes deliberam sobre o “grau” de concorrência nos próximos leilões, de modo a balizarem suas propostas. Porquanto a constatação de que dado leilão será “sangrento” pode, no curto prazo, beneficiar a concorrência, na medida em que pode gerar uma predisposição das empresas para apresentação de boas propostas, a constatação contrária, de que dado leilão deverá ser pouco concorrido, tem o potencial efeito de elevar os preços. O Anexo 37, de dezembro de 2005, trata do questionamento da PLDS à HLDS sobre abatimentos dados à HP. A PLDS almeja não mais dar abatimentos ao cliente e busca confirmar se esta também é a prática da HLDS: A HLDS responde na sequência solicitando, expressamente, a descrição em relação às informações compartilhadas: Já em 2006, e-mail interno da PLDS traz detalhes de reunião entre Freddie Hsieh (PLDS) e HC Son (HLDS) – Anexo 41. São diversas informações comerciais que demonstram o estreito relacionamento entre as duas concorrentes: No mês de abril de 2006, uma sequência de e-mails internos da PLDS (Anexo 67) trata de processo de compra da HP. De acordo com os e-mails a HLDS entrou em contato com a PLDS para alinhar a divisão do Total Available Market – TAM em processos de compra da HP: O Anexo 52, refere-se a e-mails trocados, em maio de 2006, entre a PLDS e a HLDS.

Esses contatos não são relacionados à Dell ou à HP, mas sim às empresas Packard Bell e Mitac e tratam, principalmente, de prazos para pagamento, volume de negócios de cumprimento de previsões pelos clientes. Embora não seja possível estabelecer um nexo desses contatos com efeitos anticoncorrenciais no Brasil, são úteis para reforçar o contexto de trocas frequentes entre as empresas. Em setembro de 2006, outro e-mail interno da PLDS (Anexo 53) noticia reunião com gerente a HLDS, especificando as informações sobre o mercado trocadas: Depreende-se da “ata” acima que foram compartilhadas informações sobre volume de produção e planejamento para 2006 e ajustes nesses planejamentos em razão dos resultados até então alcançados. Na mesma linha é o Anexo 55, de novembro de 2006, que também traz uma resenha das informações obtidas da HLDS: Sobre reuniões presenciais entre PLDS e HLDS, destaque-se também o Anexo 56, de junho de 2007, que, da mesma forma, apresenta uma espécie de ata da reunião com os principais assuntos discutidos, incluindo perspectivas de novos produtos, volume de vendas a determinados clientes, etc. Já em 08 de janeiro 2008 (Anexo 78), mais um e-mail interno da PLDS traz um resumo de reunião com a HLDS, com riqueza de informações sobre o concorrente, incluindo valores por modelo de ODD. O Anexo 99, também de janeiro de 2008, mais uma vez reporta informações obtidas junto à HLDS, veja-se:

Do Anexo 224, que começa com e-mail da HLDS solicitando informações à PLDS sobre ODDs fornecidos à Microsoft, depreende-se comentário interno da PLDS no sentido de não repassar informações por escrito, apenas verbalmente. Isso demonstra que os contatos e acordos entre as empresas vão além do que documentado nos autos. Lembremos que carteis são acordos secretos por natureza, portanto, é esperado que os participantes documentem o mínimo possível a prática ilegal. Ainda assim, tem-se vasta documentação sobre os contatos, trocas de informações sobre preço e acordos entre a PLDS e a HLDS. O alerta de discrição se repete no Anexo 231, também de janeiro de 2008. Trata-se de cadeia de e-mails internos da PLDS na qual é discutida solicitação de cotação da HP e as informações a respeito compartilhadas pela HLDS. No e-mail, JC Lim deixa claro que Andrew da HP não pode ter conhecimento das conversas entre a PLDS e a HLDS: Outro e-mail interno PLDS, mas que dado todo o contexto aqui relatado se reverte em indício da prática anticompetitiva, consta no Anexo 75, de fevereiro de 2008, que relata contato entre vários concorrentes (TSST, HLDS e Sony) sobre leilão eletrônico da Dell. Veja-se abaixo que, a partir dos contatos, a PLDS teve conhecimento acerca da posição que cada concorrente buscava alcançar bem como o preço mínimo:

Os e-mails internos da Signatária do Acordo de Leniência, no presente caso concreto, compõem o conjunto probatório na medida em que são recorrentes e incluem inúmeros e diversos funcionários da empresa dentre seus destinatários, trazem informações bastante detalhadas e estão inseridos em um contexto em que é inconteste os contatos entre a PLDS e a HLDS. Com efeito, observe-se abaixo a troca de e-mails constante no Anexo 221, de abril de 2008. Hyun Chul Son da HLDS entra em contato com Freddie Hsieh da PLDS sobre o desenvolvimento “da função Light Scribe para 9,5mm”. O objetivo da HLDS é, conhecendo a estratégia dos concorrentes, definir se investirá ou não no desenvolvimento da função em seu produto: A resposta da PLDS, por sua vez, inclui um questionamento sobre a pretensão da HLDS em cotação da HP, especialmente a posição que almejam alcançar tendo em vista a estratégia e preços de outro concorrente. Do mesmo dia é o e-mail que consta no Anexo 273. Nesse e-mail interno da PLDS são repassadas informações obtidas junto à HLDS sobre cotação da HP: O Anexo 179, de 12 de abril de 2008, de forma semelhante, consolida informações repassadas pela HLDS à PLDS sobre cotação de julho-setembro de 2008 da HP: De maio de 2008 e conforme já exposto no tópico que traz os aspectos gerais do cartel, temos a sequência de e-mails internos da PLDS (Anexos 180 a 182) com informações sobre preços, ranking e participações da HLDS, TSST e Sony.

Na ocasião, JC Lim sugeriu que a PLDS fizesse um acordo com a HLDS para dividirem a participação na segunda posição em IN da HP. A proposta foi aceita pela HLDS, conforme evidencia o Anexo 182. Por fim, cite-se o Anexo 193 consistente em e-mails internos da PLDS sobre cotação da HP iniciada no dia 12 de novembro de 2008. No e-mail é questionado internamente qual o preço que a PLDS pretende lançar e a sugestão é dada por JC Lim após a coleta de informações perante a HLDS: Por todo o exposto, resta amplamente demonstrado que a HLDS no período de, pelo menos, maio de 2004 a novembro de 2008, manteve contatos anticompetitivos com concorrentes. Além de troca de informações concorrencialmente sensíveis sobre preço, produção e desenvolvimento, capazes de manipular diretamente a competitividade do mercado, há também acordos explícitos sobre posições em licitações privadas da Dell e da HP. Nesse sentido é, inclusive, a confissão da Representada no Plea Agreement assinado nos Estados Unidos. Ainda que tal acordo não faça referência direta ao Brasil, o faz em relação aos processos de compra de ODD da Dell e da HP que, como visto, são globais. Além disso, o acordo explicita que o mercado de ODD é internacional. Conjunto probatório aplicável à HLDS:

Documentos anexos ao Acordo de Leniência 16, 25, 37, 38, 41, 48, 53, 55, 56, 58, 67, 68, 77, 78, 79, 80, 84, 86, 94, 95, 96, 99, 105, 106, 107, 111, 121, 129, 130, 131, 154, 179, 180, 181, 182, 183, 193, 221, 222, 223, 224, 228, 231, 232, 236, 237, 238, 239, 254, 255, 256, 257, 258, 259, 260, 261, 271, 274, 277, 281. Plea Agreement assinado nos Estados Unidos. IV.2. Toshiba Samsung Storage Technology Corporation - TSST De acordo com as informações prestadas pela própria Representada, a TSST é uma joint venture criada em abril de 2004 entre a Toshiba Corporation e a Samsung Electronics, Ltd. A TSST possui uma subsidiária integral, constituída na Coreia, chamada Toshiba Samsung Storage Technology Korea Corporation – TSST-K. Ainda que se tratem de pessoas jurídicas distintas, pertencem ao mesmo grupo econômico, na medida em que a TSST é a única acionista da TSST-K. Assim, serão referidas a seguir como TSST. Em suas defesas, a TSST afirma, em suma, que era um concorrente agressivo, não fazendo sentido lhe atribuir qualquer comportamento colusivo, que não há qualquer registro de comunicação bilateral sua com concorrentes, que fez pouquíssimas vendas de ODD para o Brasil no período de 2004 a 2010 e que apenas 4,7% desse total referem-se à Dell ou à HP. Aduz, ainda, que o mercado de ODD era bastante transparente na medida em que os próprios clientes (Dell e HP) compartilhavam informações sobre os fornecedores.

De fato, em alguns dos e-mails juntados aos autos pelos Signatários do Acordo de Leniência há referências à preços baixos da TSST ou ao fato de não ser confiável. Isso não quer dizer, contudo, que não há diversos outros documentos que indiquem o compartilhamento de informações sensíveis com o propósito de manipulação do mercado por parte da TSST. Acrescente-se que, tratando-se de cartel internacional, a ausência de exportações para o Brasil ou exportações em volumes insignificantes não implica a ausência de efeitos da conduta no país. O comportamento colusivo direcionado à Dell e à HP, como demonstrado, tem potencial efeito no Brasil na medida em que essas empresas adotavam processos globais de aquisição e importaram ODDs no país no período atribuído à conduta. Vale também destacar que não se ignora que a Dell e a HP compartilhavam informações dos seus fornecedores entre si. Esse fato foi levado em consideração na análise das provas assim como eventuais relações comerciais legítimas que os Representados detinham entre si. Ainda assim, depreende-se dos autos documentos suficientes para se concluir pela condenação da TSST, conforme se verá a seguir. Com efeito, depreende-se da troca de e-mails entre a PLDS e a QSI que informações sobre o preço e componente do preço final cobrado da Dell – custo do embarque aéreo – foram compartilhadas pela TSST com a PLDS:

Ainda que a TSST não seja destinatária do e-mail não se trata de um simples documento interno da PLDS com anotações referentes à TSST. Trata-se da comunicação entre dois concorrentes na qual é reportado contato com a TSST e especificado preço e condição comercial. No mesmo sentido é o Anexo 12, de agosto de 2005. Já no Anexo 98, em que pese seja mencionada dificuldade em se obter informações a partir da TSST (“from TSST”), vê-se que, ao final, especificações sobre o produto fornecido à Dell foram repassadas: Já no Anexo 105, de fevereiro de 2008, referente a e-mail interno da PLDS há menção expressa a contato com a TSST que, embora almejasse a primeira posição em cotação da Dell, tinha dúvidas acerca da sua capacidade de cumprir 60% do Total Available Market – TAM. Rememore-se que o Total Available Market – TAM ou Total do Mercado Disponível refere-se ao volume que a Dell pretende adquirir de ODDs. Esse total é dividido entre os fornecedores. Por exemplo, o fornecedor que alcançar a posição 1 responderá por 60% da demanda da Dell, o que implica em um preço menor por unidade. Uma empresa, em dado momento, pode não almejar a posição 1 por já ter parte significativa de sua capacidade produtiva comprometida. Assim, outras posições, com um volume menor e um preço maior por unidade tornam-se um “mix” mais atraente. Nesse cenário, a troca de informações entre concorrentes sobre as posições que almejam e o “preço-piso” tem claro propósito colusivo.

O Anexo 111 também traz comunicação interna da PLDS, de 28 de fevereiro de 2008, com informações coletadas perante outros concorrentes, incluindo a TSST, sobre “posição TAM” e preço: Na mesma linha, veja-se o Anexo 135, de maio de 2008, também interno da PLDS. O trecho abaixo deixa claro o contato com a TSST e que o conhecimento do percentual de TAM que a empresa poderia entregar balizaria a atuação da PLDS: O Anexo 77, de junho de 2008, referente a e-mail interno da PLDS, reporta, mais uma vez, contato com a TSST. Esse e-mail mostra, ainda, que outros concorrentes estavam alinhados e compartilhavam preços e posições almejadas nas cotações da Dell: A triangulação de informações entre concorrentes também é visualizada a partir do Anexo 154, referente a e-mail de julho de 2008. O e-mail indica que a informação foi compartilhada tanto pela HLDS (primeira fonte) quanto pela TSST (segunda fonte): No Anexo 187 e 190, de novembro de 2008, comunicação interna da PLDS indica que a TSST “concordou em trabalhar em conjunto”, a partir de uma expressa combinação de preços que incluía também a PLDS: Importante frisar que as evidências relativas às comunicações internas da PLDS, como é o caso e-mail acima, estão inseridas em um conjunto probatório que também inclui provas de comunicações bilaterais entre concorrentes.

Em que pese não haja um e-mail entre a PLDS e a TSST, os contatos bilaterais entre PLDS e Sony, PLDS e HLDS, PLDS e QSI não levam a outra conclusão senão pela veracidade das comunicações internas. Não se trata de considerar como prova um e-mail interno da PLDS que faz menção à TSST, mas uma série de comunicações da PLDS, incluindo com terceiros concorrentes, que demonstra reiterados contatos e acordos com a TSST. Assim, considero que o conjunto probatório demonstra que a TSST no período de, pelo menos, julho de 2005 a novembro de 2008, trocou informações concorrencialmente sensíveis sobre preço, produção e desenvolvimento, capazes de manipular diretamente a competitividade do mercado, além de ter procedido a acordos sobre posições em licitações privadas da Dell e da HP. Conjunto probatório aplicável à TSST: Documentos anexos ao Acordo de Leniência 11, 12, 16, 75, 77, 83, 88, 98, 100, 105, 111, 112, 120, 135, 154, 184, 186, 187, 188, 189, 190 IV.3. Teac Corporation Nos termos da defesa da Representada, a TEAC é uma empresa, originalmente, japonesa que, atualmente, produz e/ou comercializa dispositivos de gravação de imagem e som, medical/industrial filing, dispositivos de medição, gravadores de comunicação periféricos de computador. O Grupo TEAC possui empresas de vendas instaladas nos Estados Unidos, Reino Unido, México, Alemanha, China e Taiwan, enquanto sua produção se concentra na China.

No mérito, a Representada sustenta que detinha com a Lite-On e a PLDS acordos legais e formais de co-desenvolvimento e distribuição de ODDs, de modo que as evidências de comunicação entre as empresas não eram, na realidade, entre concorrentes, mas decorrentes de relações comerciais legítimas. As referências à TEAC em e-mails internos da PLDS também seriam no contexto das relações comerciais. Subsidiariamente, argumenta que não há provas de um cartel de ODDs, inexistindo indícios de existência de mecanismos de monitoramento do cartel bem como de reuniões. De fato, diversos dos documentos apontados pela SG como provas contra a TEAC podem ser atribuídos à sua relação comercial com a Lite-On e a PLDS. Quando esses documentos são analisados considerando os acordos de co-desenvolvimento e distribuição existentes entre as duas empresas, no mínimo, há a dúvida se se tratam de contatos legítimos ou não. Ainda assim, alguns e-mails entre a PLDS e a TEAC dão conta que a relação comercial por vezes era extrapolada para acordos anticompetitivos. É o caso da cadeia de e-mails exposta no Anexo 308. Ted Oikawa, da TEAC, entra em contato com Charlie San, da PLDS, questionando qual o preço oferecido à Samsung. Segundo Ted Oikawa, a TEAC não gostaria de entrar em uma guerra de preços com a PLDS: No mesmo sentido são os Anexos 310, 311 e 312 que tratam de cotações da Samsung e do alinhamento entre a PLDS e a TEAC para evitar uma guerra de preços.

No Anexo 314, referente a e-mail interno da PLDS, de novembro de 2008, há o questionamento de Darlo Perez, da PLDS, se “podemos competir com a TEAC ou eles removerão quaisquer ofertas com as OEMs listadas abaixo”, evidenciando espécie de pacto de não concorrência entres as empresas: Essas e outras evidências [37] de acordos anticompetitivos entre a PLDS e a TEAC, contudo, não se referem à Dell e à HP, não havendo como concluir pela produção de efeitos no Brasil. Assim, decido pelo arquivamento do processo administrativo em relação à TEAC. IV.4. Quanta Storage Inc - QSI A Quanta Storage Inc - QSI é uma empresa sediada em Taiwan, que, nos termos tanto do Acordo de Leniência quanto de sua própria defesa, foi, em dado momento, subcontratada pela Philips/PLDS para a fabricação de ODDs slim. Veja-se abaixo que, conforme admitido pela própria Representada, o valor que lhe era devido pela Philips/PLDS dependia do valor de venda do ODD aos clientes, como Dell e HP: 4.3. Os acordos de 2 de maio de 2003 e de 9 de janeiro de 2004 firmados entre a QSI e a Philips/PLDS estabelecem as disposições essenciais no tocante ao fornecimento de ODD pela QSI à Philips/PLDS. Tais disposições demonstram que a QSI produzia ODDs essencialmente sob solicitação e instruções dadas pela Philips/PLDS. Com relação às vendas e preços, o acordo estava estruturado de tal forma que a Philips/PLDS recebia os pedidos de compra de seus clientes e, posteriormente, os repassava à QSI.

A Philips/PLDS negociava o preço de venda com seus clientes e pagava à QSI valor correspondente ao preço de venda menos sua margem, representada como porcentagem ou valor em dinheiro. (sem grifos no original) Nesse contexto, comunicações entre a PLDS e a QSI devem ser analisadas levando em conta a relação comercial existente entre as duas empresas, mas também deve-se ter em mente que a participação da PLDS em condutas anticompetitivas tinha o condão de beneficiar diretamente a QSI. Pois bem. No Anexo 16 há uma cadeia de e-mails, de julho de 2005, que inclui funcionários da PLDS e da QSI. Ainda que parte do conteúdo desses e-mails possa ser atribuída à relação comercial entre as empresas, verifica-se que a QSI tinha pleno conhecimento do compartilhamento de informações concorrencialmente sensíveis e acordos com outros concorrentes, notadamente HLDS e TSST. A partir dessas informações compartilhadas ilegalmente, a PLDS e a QSI definiam suas estratégias comerciais perante a Dell: Já o Anexo 12, de agosto de 2005, no qual também constam funcionários da QSI como destinatários (Terry Yang, Anita Yin e Michael Chuang), a PLDS diz que “a QSI deverá pressionar a Dell a pagar por qualquer coisa acima de 25% dentro de 30 dias”. Essa determinação decorre da informação conseguida junto à HLDS e a TSST de que a Dell as pagava pelos embarques aéreos e tinha como objetivo alinhar as condições comerciais de todos os concorrentes.

Nesse e-mail há, ainda, a dúvida se a QSI estava em contato com a PLDS em razão da relação comercial entre elas, já que se trata de exigência que a QSI, e não a PLDS, deveria fazer à Dell. De toda forma, o e-mail expõe conduta anticompetitiva por parte da QSI: Na mesma linha é o Anexo 13, de maio de 2006, referente a e-mail trocado entre a PLDS e a QSI sobre condição comercial a ser imposta à Dell com base no que é praticado por concorrentes: Assim, ao menos para o período de julho de 2005 a maio de 2006, e em relação à Dell, é possível concluir que a QSI, ainda que em conjunto com a PLDS, utilizou-se de informações compartilhadas por concorrentes para alinhamento da estratégia comercial. Conjunto probatório aplicável à QSI: Documentos anexos ao Acordo de Leniência 12, 13 e 16 V. Dosimetria Considerando que esse é o primeiro voto de minha relatoria em cartel após a manifestação da nova composição do Tribunal acerca da dosimetria das penalidades de multa, entendo válido pontuar, de forma sucinta, qual o meu entendimento e minha proposta, a fim de sanar alguns mal-entendidos. Inicialmente, destaco que já deixei de lado a discussão acerca da melhor interpretação do inciso I do art. 37 da Lei nº 12.529/2011, precisamente se é possível ou não ultrapassar os 20% do faturamento bruto no ramo de atividade no ano anterior à instauração do PA nas hipóteses em que é possível estimar a vantagem auferida.

Em outras palavras, aceito tal limite, ainda que entenda, no mínimo, pela dubiedade do dispositivo. Não abro mão, contudo, que a penalidade de multa por infrações previstas na Lei 12.529/2011, especialmente por carteis, guarde proporcionalidade com a vantagem auferida ou pretendida pelo infrator, conforme demanda tanto o art. 37 quanto o art. 45 da Lei nº 12.529/2011. A lógica é muito simples: a infração de cartel é essencialmente uma infração econômica. Trata-se de uma conduta em que agentes econômicos em um ambiente de concorrência tentam simular uma situação de monopólio para capturar ilegalmente renda de outros agentes econômicos (inclusive consumidores) e, nesse processo, criam, ainda, ineficiências econômicas [39]. Há, portanto, um benefício econômico para os agentes que participaram do ilícito, e um dano para parte da sociedade. Uma multa proporcional, como todos defendem, é uma multa que guarda relação com algo, pois não existe juízo de proporcionalidade em tese. Nada mais natural, portanto, que a multa guarde alguma relação com esse benefício econômico obtido com a conduta, ainda que não necessariamente venha a ser igual a este, podendo ser superior ou inferior por uma série de razões (atenuantes ou agravantes, por exemplo). Se a multa é proporcional ao benefício econômico obtido, ela também atende a outro importante princípio:

cumpre sua função dissuasória, pois agentes racionais, principalmente empresas, consideram, sim, custos e benefícios na tomada de decisões.[40] Não por acaso, as mais importantes jurisdições antitruste do mundo [41] possuem guias para a aplicação de multas e esses guias, sem exceção, baseiam-se em proxys da vantagem auferida, a partir da mensuração do faturamento dos infratores no mercado relevante da conduta durante toda a sua duração [42] (vide Anexo). Seguem, assim, a seguinte estratégia: calcular um valor-base a partir de uma estimativa para a vantagem auferida, aplicar atenuantes e agravantes, e respeitar um determinado limite para aplicação de multa. Se não bastasse, a publicação Setting of fines for cartels in ICN jurisdiction (2017) [43], ao citar o guia da Comissão Europeia, destaca que a combinação do valor das vendas relacionadas com a infração com a sua duração constitui uma proxy adequada para refletir a relevância econômica da infração bem como para individualizar a conduta de cada infrator [44]. V.1. Multa-base Conforme exposto, a multa deve levar em consideração não só o faturamento dos negócios atingidos pela conduta (produto e alcance geográfico), mas também o tempo de duração dessa conduta. No caso concreto, a conduta passível de punição no Brasil, de acordo com as informações que dispomos, foram direcionadas aos processos de compra de ODDs da Dell e da HP.

Nesse contexto, utilizar, por exemplo, os dados do Aliceweb acerca das importações do produto no Brasil levaria a uma superestimação da multa, pois tais dados não discriminam o importador. Uma outra possibilidade seria a utilização dos dados de exportação de ODDs das Representadas para o Brasil no período da conduta. Disso resultariam dois problemas. O primeiro refere-se ao fato de, em casos de carteis internacionais, a conduta de empresas que não exportaram para o país pode surtir efeitos aqui. Levar em conta apenas o valor das exportações de ODDs para o Brasil poderia resultar na não punição ou subpunição de algumas Representadas. O segundo é que, mesmo para as empresas que exportaram para o Brasil durante o período da conduta, considerando que o ilícito era direcionado a clientes específicos – Dell e HP, é possível que a utilização do valor das exportações totais fosse desproporcional para mais ou para menos, a depender do peso da venda para esses clientes em seus faturamentos totais. Assim, (i) utilizarei como ponto de partida para definição das multas-base o valor das importações de ODDs da Dell e da HP, no país, no período da conduta. Ainda na fase de instrução, a SG enviou ofícios à Dell e à HP solicitando informações de quantidade e volume de ODD que essas empresas importaram.

Em seguida, (ii) a partir do market share mundial de cada Representada disponível nos autos, definirei seus faturamentos virtuais e, por fim, (iii) aplicarei uma proxy de sobrepreço ou um sobrepreço predeterminado no importe de 20%.[45] A métrica de faturamento virtual já é utilizada por este Tribunal, nos casos de carteis internacionais, ainda que não leve em consideração todo o período de duração da conduta. Nesse sentido, veja-se trecho do Guia de TCC: Para os casos em que o Proponente de TCC não possui faturamento no Brasil (ex.: casos de cartel internacional em que a proponente não auferiu receita no mercado brasileiro sob investigação), observadas as exigências legais, é possível levar em consideração os seguintes aspectos para fins de proporcionalidade e razoabilidade: (i) “faturamento virtual” no mercado brasileiro, isto é, aplicação, sobre o volume total do mercado nacional, da participação de mercado mundial da Proponente; A mesma prática também é adotada pela Comissão Europeia, conforme se depreende do seu guia de dosimetria, mas, nesse caso, considerando o período de duração da conduta: Quando ao âmbito geográfico de uma infracção ultrapassar o território do EEE (por exemplo, no caso de cartéis mundiais), as vendas em causa da empresa no EEE podem não reflectir de maneira adequada o peso de cada empresa na infracção. Este pode ser especificamente o caso de acordos a nível mundial de repartição de mercado.

Em tais circunstâncias, a fim de reflectir ao mesmo tempo a dimensão agregada das vendas em causa no EEE e o peso relativo de cada empresa na infracção, a Comissão pode estimar o valor total das vendas dos bens ou serviços relacionadas com a infracção na área geográfica (mais amplo do que o EEE) em causa, determinar a quota das vendas de cada empresa que participa na infracção neste mercado e aplicar esta percentagem às vendas agregadas destas mesmas empresas no EEE. O resultado será utilizado a título de valor das vendas para efeitos da determinação do montante de base da coima. Cumpre ainda destacar que, em se tratando de cartéis internacionais, entendo que um sobrepreço predeterminado de 20% se justifica, em contraposição aos 10% que usualmente adoto para carteis domésticos, por três importantes motivos. Primeiramente, os estudos, principalmente Connor (2014), indicam que os sobrepreços em cartéis internacionais costumam ser superiores aos de cartéis nacionais. Enquanto a mediana para cartéis nacionais é da ordem de 18%, a de cartéis internacionais é de 26%, ou seja, 45% maior. Em segundo lugar, e mais importante, temos que ter em mente que os agentes em cartéis internacionais não recolhem tributos no Brasil. Os tributos incidentes sobre a renda são pagos nos países-sede das empresas e os tributos do tipo IVA são pagos pelos importadores dos produtos no Brasil e, em grande parte, repassados aos consumidores finais.

Assim, nenhuma parte da vantagem auferida pelo cartel contra pessoas brasileiras é apropriado pela sociedade brasileira por meio de tributação. Por fim, cartéis internacionais são mais difíceis de serem processados nas esferas civil e criminal, por se tratarem de empresas situadas em outras jurisdições, de difícil citação de réus e com barreiras culturais e de idioma não desprezíveis. Com base na metodologia descrita, cheguei aos seguintes valores de multas-base: V.2 Atenuantes e Agravantes As atenuantes e agravantes foram aplicadas conforme tabela abaixo: Assim, os valores ajustados das multas são: para a HLDS, R$ 14.325.268,17 (quatorze milhões trezentos e vinte e cinco mil duzentos e sessenta e oito reais e dezessete centavos); para a TSST, R$ 10.544.217,22 (dez milhões quinhentos e quarenta e quatro mil duzentos e dezessete reais e vinte e dois centavos); para a QSI, R$ 181.845,19 (cento e oitenta e um mil oitocentos e quarenta e cinco reais e dezenove centavos). V.3 Limites de Faturamento Conforme demonstra a tabela abaixo, os valores finais das multas aplicadas estão abaixo do teto legal, ou seja, 20% do faturamento no ramo de atividade no ano anterior à instauração do PA (inc. I do art. 37 da Lei nº 12.529/2011): Em relação à QSI, aplica-se o limite previsto no inc. III do art.

23 da Lei nº 8.884/1994, qual seja, de 6 milhões de UFIR, na medida em que não constam dos autos informações econômico-financeiras, Considerando a prática reiterada desse Tribunal de flexibilizar “o faturamento no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração” para considerar o faturamento apenas com o produto ou, ainda, o faturamento com o produto em dada localidade, entendo que são vários os precedentes de aplicação da multa abaixo de 0,1%, como é o caso da TSST no presente processo. Isso se justifica, no caso concreto, em razão dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, mas também pelo princípio da isonomia. Não tivesse a TSST apresentado suas demonstrações financeiras, como não o fez a QSI, o piso seria 6 mil UFIR e não 0,1% do faturamento no ramo de atividade no ano anterior à instauração do PA. VI. Cumprimento das obrigações do Acordo de Leniência Para fazer jus aos benefícios enumerados nos artigos 35-B, §4º, inciso I, e 35-C, caput, e parágrafo único, da Lei 8.884/94, os Signatários do Acordo de Leniência devem cumprir as seguintes obrigações: expor de forma completa os fatos relativos à infração relatada, identificando os demais coautores de tal prática ; apresentar todas as novas informações e documentos ao Cade que comprovem a infração e que porventura venham a ter conhecimento ou posse no curso das investigações;

cessar completamente seu envolvimento nas infrações e crime descritos no Histórico da Conduta, a partir da assinatura do Acordo de Leniência; cooperar plena e permanentemente com as investigações; sempre que forem solicitados pelo Cade, comparecer a todos os atos processuais, até seu encerramento; apresentar documentos ou elementos de prova de que detenham a posse, custódia ou controle, capazes de comprovar os fatos narrados no Histórico da Conduta, sempre que solicitados pelo Cade; comunicar ao Cade toda e qualquer alteração dos dados constantes deste instrumento, inclusive os qualificadores; portar-se com honestidade, lealdade e boa-fé durante o cumprimento dessas obrigações. Considerando que as benesses do Acordo de Leniência só são concedidas pela autoridade antitruste se houver cumprimento das obrigações firmadas, é importante examinar se teria existido alguma violação às disposições assumidas pelos Signatários. Em análise dos autos, observei que os Signatários apresentaram informações e documentos que auxiliaram na compreensão dos fatos relacionados ao cartel de ODDs, prestando a colaboração solicitada pela extinta SDE e pela Superintendência-Geral à época da instrução. Além disso, não há notícia nos autos de eventual continuidade ou retomada da conduta anticompetitiva pelos Signatários tampouco houve registros de ausência de honestidade, lealdade e/ou má-fé durante o cumprimento das obrigações.

Tendo em vista que os Signatários adimpliram as obrigações previstas no Acordo de Leniência, declaro que as cláusulas foram devidamente cumpridas e decreto a extinção da ação punitiva da Administração Pública em favor dos Representados Philips & Lite-on Digital Solutions Corp., Royal Philips Electronics N.V, Lite-On IT CorporationPeggy (ChaoJung) Su, Charlie (Huan Hsiung) Tseng, Y.M (Yiming) Chang, Freddie Hsieh, Jerry (Yow Tsong) Hsieh, Michael Hong Ming Chang, Frederick (Kwong Yew) Wong, Nina (Jui Ping) Wang, Michael (Ren-Wu) Gong, Chang-Der Liu, William Earl Reynolds Jr, Jenn Chiang Lim, Mike (Minghsing) Wu, Leland Key. VII. Suspensão do processo administrativo em relação à Sony tendo em vista a celebração de TCC Na sessão ordinária do dia 13 de dezembro de 2017 foi homologada, à unanimidade, a proposta de TCC apresentada pela Sony. Porquanto ainda não consta dos autos do Requerimento nº 08700.002448/2017-39 parecer da Procuradoria Federal Especializada junto do Cade atestando o cumprimento de todas as obrigações assumidas pela empresa, determino, nos termos do §9º do art. 85 da Lei nº 12.529/2011, a suspensão do processo administrativo exclusivamente em relação à Sony Optiarc Inc. VIII. Dispositivo Ante todo o exposto, voto:

pela extinção da pretensão punitiva da Administração em face dos Representados Philips & Lite-on Digital Solutions Corp., Royal Philips Electronics N.V, Lite-On IT CorporationPeggy (ChaoJung) Su, Charlie (Huan Hsiung) Tseng, Y.M (Yiming) Chang, Freddie Hsieh, Jerry (Yow Tsong) Hsieh, Michael Hong Ming Chang, Frederick (Kwong Yew) Wong, Nina (Jui Ping) Wang, Michael (Ren-Wu) Gong, Chang-Der Liu, William Earl Reynolds Jr, Jenn Chiang Lim, Mike (Minghsing) Wu, Leland Key, endo em vista o cumprimento das obrigações previstas no Acordo de Leniência, nos termos dos arts. 35-B, caput, e 35-C, parágrafo único, da Lei 8.884/1994, cuja repercussão penal deverá ser considerada pelos órgãos competentes para persecução e processamento criminais das acusações aqui entabuladas; pela suspensão do processo administrativo em relação à Sony Optiarc Inc. até cumprimento integral das obrigações previstas no Termo de Compromisso de Cessação, apresentado no Requerimento nº 08700.002448/2017-39 (apartado de acesso restrito nº 08700.002449/2017-83); pela extinção do processo administrativo com julgamento do mérito, pela ocorrência de prescrição, em relação à BenQ Corporation (atual Qisda Corporation); pelo arquivamento, por ausência de provas, em relação à Teac Corporation; pela condenação das Representadas a seguir, com base nos incisos I e III do art. 20 combinado com inciso I do art. 21, ambos da Lei nº 8.884/1994:

(i) Hitachi LG Data Storage – multa de R$ 14.325.268,17 (quatorze milhões trezentos e vinte e cinco mil duzentos e sessenta e oito reais e dezessete centavos); (ii) Toshiba Samsung Storage Technology Corporation – multa de R$ 10.544.217,22 (dez milhões quinhentos e quarenta e quatro mil duzentos e dezessete reais e vinte e dois centavos); (iii) Quanta Storage Inc – multa de R$ $ 181.845,19 (cento e oitenta e um mil oitocentos e quarenta e cinco reais e dezenove centavos). É o voto. Brasília, 28 de fevereiro de 2018. [assinatura eletrônica] João Paulo de Resende Conselheiro relator Notas de Rodapé: [1] Vide Nota Técnica – fls. 3551 a 3682. [2] Trecho do Histórico da Conduta anexo ao Acordo de Leniência. Vide fls. 20 do apartado de acesso restrito nº 08700.010800/2014-67. [3] Fls. 3551 a 3683 (volume 15) do apartado de acesso restrito nº 08700.010800/2014-67. [4] Vide tabela constante no §20 do Anexo da Nota Técnica Confidencial nº 108/2016/CGAA7/SGA2/SG/CADE – SEI 0285998. [5] A relação de todos dos Ofícios enviados pela SG consta no §97 do Anexo da Nota Técnica Confidencial nº 108/2016/CGAA7/SGA2/SG/CADE – SEI 0285998. [6] A Flextronics foi oficiada na qualidade de montadora de produtos que contém ODD, principalmente para esclarecer se prestou serviços, no período de 2003 a 2009, para Dell, HP, Microsoft e Samsung. [7] BenQ Corporation (Qsida Corporation) – fls. 4264 do apartado de acesso restrito nº 08700.010800/2014-67. Teac Corporation – fls.

4174 do apartado de aceso restrito nº 08700.010800/2014-67. Toshiba Samsung Storage Technology Corporation – fls. 22 do apartado de acesso restrito nº 08700.010830/2014-73. Quanta Storage Inc. – fls. 08 do apartado de acesso restrito nº 08700.010831/2014-18. Hitachi-LG Data Storage, Inc. – fls. 07 do apartado de acesso restrito nº 08700.010832/2014-62. Considerando a celebração de TCC pela Sony, faz-se desnecessária a retomada dos termos de sua defesa. [8] Fls. 4956 a 4989 do apartado de acesso restrito nº 08700.010800/2014-67. [9] A seguir, a integralidade do art. 142 da Lei nº 8.112/1990: “Art. 142. A ação disciplinar prescreverá: I - em 5 (cinco) anos, quanto às infrações puníveis com demissão, cassação de aposentadoria ou disponibilidade e destituição de cargo em comissão; II - em 2 (dois) anos, quanto à suspensão; III - em 180 (cento e oitenta) dias, quanto à advertência. § 1º O prazo de prescrição começa a correr da data em que o fato se tornou conhecido. § 2o Os prazos de prescrição previstos na lei penal aplicam-se às infrações disciplinares capituladas também como crime. §3o A abertura de sindicância ou a instauração de processo disciplinar interrompe a prescrição, até a decisão final proferida por autoridade competente. §4o Interrompido o curso da prescrição, o prazo começará a correr a partir do dia em que cessar a interrupção”. [10] Vide MS 22.796, Pleno, DJ 12.2.1999; AI 521.569, 2ª Turma, DJ 14.5.2010; AI 807.190 AgR, 1ª Turma, DJ 01.02.2011.

[11] Trecho do voto do Ministro Joaquim Barbosa no Habeas Corpus 92438. No mesmo sentido vejam-se HC 83674 – 2ª Turma STF e RHC 12192 – 6ª Turma STJ. [12] Art. 935. A responsabilidade civil é independente da criminal, não se podendo questionar mais sobre a existência do fato, ou sobre quem seja o seu autor, quando estas questões se acharem decididas no juízo criminal. [13] Art. 66. Não obstante a sentença absolutória no juízo criminal, a ação civil poderá ser proposta quando não tiver sido, categoricamente, reconhecida a inexistência material do fato. Art. 67. Não impedirão igualmente a propositura da ação civil: I - o despacho de arquivamento do inquérito ou das peças de informação; II - a decisão que julgar extinta a punibilidade; III - a sentença absolutória que decidir que o fato imputado não constitui crime. [14] Lei 9.605/1998, que dispõe sobre sanções penais e administrativas derivadas de condutas e atividades lesivas ao meio ambiente. [15] “Art. 4° Constitui crime contra a ordem econômica: I - abusar do poder econômico, dominando o mercado ou eliminando, total ou parcialmente, a concorrência mediante qualquer forma de ajuste ou acordo de empresas; II - formar acordo, convênio, ajuste ou aliança entre ofertantes, visando: a) à fixação artificial de preços ou quantidades vendidas ou produzidas; b) ao controle regionalizado do mercado por empresa ou grupo de empresas; c) ao controle, em detrimento da concorrência, de rede de distribuição ou de fornecedores.

Pena - reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos e multa.” [16] Vide §§20 e seguintes da Defesa da BenQ – fls. 4270 do apartado de acesso restrito nº 08700.010800/2014-67. [17] Embora não conste expressamente no §3º do art. 36 da Lei nº 12.529/2011, não há dúvidas de que a troca de informações concorrencialmente sensíveis entre agentes do mercado pode caracterizar-se como uma infração à ordem econômica. [18] Vide fls. 4112 do apartado de acesso restrito nº 08700.010800/2014-67. [19] §217 da Nota Técnica SG nº108/2016. [20] Original Equipment Manufacture, ou Fabricante de equipamentos originais, aqui se referindo aos fabricantes de computadores, ou seja, adquirentes de ODD. [21] §261 da Nota Técnica SG nº 108/2016. [22] Diretor do Programa de Tecnologia e Políticas Públicas da Universidade do Texas. [23] Case COMP/M.4502 Lite-ON/PBDS. [24] Vide fls. 3398 do apartado de acesso restrito nº 08700.010800/2014-67. [25] Vide fls. 05 do apartado de acesso restrito à Dell nº 08700.010970/2014-41 [26] Vide fls. 25 do apartado de acesso restrito nº 08700.010830/2014-73. [27] Vide fls. 47 do apartado de acesso restrito nº 08700.010832/2014-62. [28] Petição SEI 0373276 – apartado de acesso restrito nº 08700.010800/2014-67. [29] Vide SEI 0156434. [30] Vide petição SEI nº 0170274 – apartado de acesso restrito nº 08700.001327/2016-99. [31] Vide SEI 0003500 no apartado de acesso restrito nº 08700.010970/2014-41. [32] Disponível em:

http://eur-lex.europa.eu/legal-content/PT/TXT/PDF/?uri=CELEX:52016XC1224(03)&from=EN, consulta em 05 de janeiro de 2018. [33] Versão original: “(c) During the relevant periods, the defendant, trough its officers and employees, including high-level personnel of the defendant, participated in a series of conspiracies with other persons and entities engaged in the sale of ODDs. The primary purpose of each conspiracy was to rig ODD procurement events hosted by Dell, rig ODD procurement events hosted by HP, or fix the prices of ODD sold to Microsoft. In furtherance of these conspiracies, the defendant, through its officcrs and employees, engaged in discussions and attended meetings with representatives of major sellers of ODDs. During these discussions and meetings, agreements were reached to rig ODD procurement events hosted by Dell or HP, or fix the prices of ODD sold to Microsoft. (d) During the relevant periods, ODDs sold by one or more of lhe conspirator, firms, and equipment and supplies neccssary to the production and distribution of ODDs, as well as payments for ODDs, traveled in interstate and foreign commerce. The business activities of the defendant and co-conspirators in connection with the sale of ODD that were the subjects of the conspiracies were within the flow of, and substantially affected, interstate and foreign trade and commerce. [34] Quadro de elaboração do MPF, vide §29 do Parecer nº 17/2017/MBL/MPF/CADE, SEI 0415540. [35] Vide fls.

14 do apartado de acesso restrito nº 08700.010832/2014-62. [36] Vide fls. 16 do apartado de acesso restrito nº 08700.010832/2014-62. [37] Vide Anexo 342. [38] Vide fl. 18 do apartado de acesso restrito nº 08700.010831/2014-18. [39] Na forma de perdas de peso morto. [40] Uma leitura teórica aprofundada sobre esse tema pode ser encontrada no meu voto no processo administrativo nº 08012.002568/2005-51, de relatoria da conselheira Cristiane Schmidt – SEI 0281059. [41] Consideradas cinco estrelas pela publicação Global Competition Network em 2013 e 2017. Em 2013, fizeram parte desse grupo União Europeia, França, Alemanha, Reino Unido e Estados Unidos; atualmente, o compõem França, Alemanha, Coréia e Estados Unidos. [42] EUA (2016). United States Sentencing Commission. Guidelines Manual 2016. http://www.ussc.gov/guidelines/2016-guidelines-manual. [43] Reino Unido (2012). Office of Fair Trading. OFT´s Guidance as to the Appropriate Amount of a Penalty. https://www.gov.uk/government/uploads/system/uploads/attachment_data/file/284393/ oft423.pdf [44] União Europeia (2003). DG COMP. Guidelines on the Method of Setting Fines Imposed Pursuant to Article 23(2)(a) of Regulation nº 1/2003. Official Journal of the European Union, C 210, 1.09.2006, p. 2-5. http://ec.europa.eu/competition/antitrust/legislation/fines.html [45] Setting of fines for cartels in ICN jurisdictions (2017). International Competition Network – Cartels Working Group.

[46] Disponível em <http://www.internationalcompetitionnetwork.org/uploads/library/doc1127.pdf>. Acesso em 15.08.2017. [47] Transcrição do trecho citado: “In the EU, the basis for setting a fine is the value of sales of the goods or services to which the infringement relates. This is the turnover with all goods or services which are within the scope of the cartel, i.e. the products or services covered by the cartel and the geographic area within the EU or the EEA covered by the cartel. The combination of the value of sales to which the infringement relates and of the duration of the infringement is thought to provide ‘an appropriate proxy to reflect the economic importance of the infringement as well as the relative weight of each undertaking in the infringement’.” [48] Vale lembrar que, na condenação na União Europeia, o DGCOMP aplicou 16% de sobrepreço. [49] Disponível em: < http://eur-lex.europa.eu/legal-content/PT/TXT/PDF/?uri=CELEX:52006XC0901(01)&from=EN>. ANEXO - dosimetria em outras jurisdições União Europeia – DGCOMP A legislação da União Europeia definiu como limite legal para sanções administrativas pelo órgão europeu de defesa da concorrência (DGCOMP) o montante equivalente a 10% do volume total de negócios da empresa no último ano em ocorreu a conduta. O volume total de negócios equivale a todo o faturamento comercial da empresa.

Embora o valor seja menor que o percentual máximo autorizado pela legislação brasileira, é importante destacar que, lá, o limite é calculado sobre o faturamento total da empresa (ou do grupo). Por não mencionar ramo de atividade, ou mercado relevante, ou produto objeto da conduta, a norma tem claramente a intenção de definir um limite relacionado ao porte da empresa, e não um valor de alguma forma proporcional à gravidade ou ao dano causado com a conduta ilegal. Além disso, é um limite simples e de fácil averiguação. Como a legislação estabelece um limite referenciado no porte da empresa, o guia publicado pela União Europeia estabelece as regras de como será definido, dentro do limite permitido por lei, o valor efetivamente a ser aplicado de multa às empresas infratoras. Impossível deixar de enfatizar que o guia menciona, já em seu segundo parágrafo, a importância de aplicar multas referenciadas na gravidade e na duração da conduta. Isso posto, a sistemática ali definida pode ser suficientemente resumida da seguinte forma: Obter o valor das vendas dos bens/serviços direta e indiretamente afetados pelo cartel, na área geográfica da União Europeia, no último ano de participação da empresa na conduta (item A.13). Aplica-se uma alíquota entre 15% e 30% sobre o valor das vendas no último ano. O valor efetivo da alíquota dependerá da gravidade da conduta (item A.22 e ICN 2017). Multiplica-se, então, esse valor pelo número de anos de participação da empresa na conduta (item A.24).

Isso define o valor base da multa. Sobre o valor base será ainda aplicado um adicional de 15% a 25% como elemento dissuasório adicional para que as empresas não entrem na conduta (item A.25). Por fim, sobre esse valor base, aplicam-se descontos ou aumentos em função de agravantes ou atenuantes da conduta (item A.27). Esse valor deve estar limitado a 10% do volume total de negócios (ou faturamento bruto total) da empresa no último ano da infração. Algumas provisões específicas são definidas para implementar essa sistemática. Uma é de especial relevância. No caso de o valor das vendas não ser fidedigno, o órgão poderá usar “a melhor informação disponível” (item A.15). Períodos inferiores a seis meses serão considerados seis meses; períodos superiores a seis meses, mas inferiores a um ano, serão considerados um ano (item A.24). Tal métrica revela a preocupação em guardar relação direta com o prazo da conduta, mesmo em casos em que a duração não é tão precisa. Isso deixa muito claro que existe uma separação bem definida entre a forma com que o cálculo é feito e o limite superior de aplicação de multa: o limite é de 10% do faturamento total de um ano da empresa, enquanto a multa é baseada em uma conta de até 30% do valor das vendas durante a conduta. Essa distinção é importante para entender como tem havido confusão na interpretação do art. 37 da Lei 12.529.

Reino Unido – OFT O órgão responsável por aplicar penas pecuniárias antitrustes no Reino Unido é o OFT – Office of Fair Trade. O Guia do Reino Unido é conhecido como OFT's guidance as to the appropriate amount of a penalty, e sua edição é de 2014. Existe uma particularidade da legislação antitruste britânica que estabelece que o OFT é obrigado a publicar um guia de dosimetria antes de aplicar multas, o que demonstra a preocupação daquela jurisdição em garantir previsibilidade ao processo de punição de carteis. O Guia estabelece como objetivo da política de aplicação de multas do OFT “impor multas pecuniárias severas, em particular em relação a acordos entre concorrentes para fixar preços, dividir mercados e outras atividades de cartel” para “garantir que a ameaça de multas irá dissuadir tanto as empresas infratoras como outras empresas que possam estar considerando condutas anticoncorrenciais”. Por diversas vezes o guia enfatiza que o seu objetivo é dissuasório, ou seja, impedir que empresas venham a cometer infrações antitruste. Também na legislação britânica existe um limite para a aplicação de multas pecuniárias: 10% do faturamento mundial da empresa. Atenção, novamente, para o fato de que o limite é uma medida da capacidade econômica da empresa de pagar a multa, e não algo que guarda relação com a gravidade da conduta, uma vez que o faturamento mundial da empresa é considerado.

O Guia traz uma rotina de seis passos para a aplicação da multa (six-stepapproach), reproduzido abaixo: Definir uma alíquota de até 30%, a depender da gravidade do cartel, e aplicá-la sobre o faturamento relevante, entendido como o faturamento no mercado relevante (nível produto e nível geográfico) no último ano (12 meses) de duração da conduta. Do faturamento relevante serão deduzidos devoluções e tributos. O faturamento relevante será obtido da contabilidade auditada da empresa. O valor calculado com base no item anterior será multiplicado pelo número de anos da conduta, sempre se arredondando para cima em casos de a duração não coincidir com anos completos. São feitos ajustes para agravantes (reincidência, liderança, envolvimento do alto escalão, coerção sobre outras empresas, continuação da conduta após início da investigação, dolo) e atenuantes (agiu sob coação, dúvida razoável quanto à ilicitude, adoção de mecanismos de compliance, cooperação com a autoridade na investigação). O OFT poderá então aumentar ou diminuir o valor da pena para garantir proporcionalidade e dissuasão em relação ao tamanho das empresas. Se a multa calculada ultrapassar 10% do faturamento mundial da empresa no ano anterior ao da aplicação da pena, ela será limitada a esse valor. No caso de associações, a pena máxima será equivalente a 10% da soma dos faturamentos mundiais das empresas membro da associação (item 2.23).

Punições já aplicadas em outras jurisdições (em especial na União Europeia) serão levadas em consideração na aplicação da multa pelo OFT. Reduções serão aplicados em caso de a empresa ter firmado acordo de leniência ou aceitar encerrar o caso sem recurso ao poder judiciário. Essa sistemática guarda forte correlação com aquela aplicada pela União Europeia, conforme discutido acima. A principal diferença é o desconto de tributos do faturamento por parte da autoridade britânica. Estados Unidos – DoJ Os norte-americanos não têm um guia específico para dosimetria em casos de cartel. Eles possuem uma norma geral para punições por todos os tipos de infração e crimes previstos em inúmeras legislações específicas. O documento se chama Guidelines Manual e é atualizado anualmente. A produção de um documento único, baseado em um sistema de pontuações, é, aparentemente, uma forma de comparar as gravidades das diferentes infrações, o que denota um esforço ímpar em dar proporcionalidade às multas aplicadas e, talvez mais importante, garantir a previsibilidade das multas em diferentes cortes e jurisdições. A parte R do Guia Geral (§2R1.1, página 323) trata das infrações concorrenciais, basicamente cartéis (licitações, fixação de preço ou alocação de mercado). Lá consta uma tabela em que a gravidade da infração pode variar de 12 a 29 pontos, sendo que a infração mais grave prevista no Guia é de 43 pontos.

Para cartéis, no entanto, essa sistemática de pontos é usada apenas para a aplicação de penas de privação de liberdade, pois para a aplicação de multas pecuniárias para empresas, há uma instrução especial que define literalmente em 20% do valor de vendas afetado pela conduta (item d) a multa base da empresa. Essa multa base é então multiplicada por fatores que variam entre 0.75 e 2.0, a depender do grau de culpabilidade da empresa (basicamente, agravantes e atenuantes por fatores subjetivos). Dos guias apresentados aqui, o norte-americano é o único que, a princípio, estabelece uma alíquota fixa predeterminada, e não um limite de alíquota, através da tal instrução especial. No meu entendimento, essa estratégia é uma forma que o guia geral de punições dos EUA encontrou para lidar com a dificuldade de se estimar vantagem auferida. Como pode ser visto claramente, o §8C2.4(a) estabelece que a multa pecuniária deveria ser o maior valor entre: i) a multa prevista no sistema de pontuação, ii) a vantagem auferida com a conduta ou iii) a perda causada pela conduta. No entanto, o §8C2.4(c) prevê que, se o cálculo tanto da vantagem auferida quanto do dano causado for excessivamente complicado ou prolongar o processo de dosimetria, esses valores não deveriam ser usados para essa finalidade, utilizando-se a regra dos 20%. Observa-se, portanto, o respeito ao princípio de simplicidade.

Alemanha – Bundeskartellamt A Bundeskartellamt, da Alemanha, é outra das cinco autoridades da concorrência que recebeu 5 estrelas da GCR em 2013. A autoridade também possui um guia, chamado, em inglês, de Guidelines for the Setting of Fines in Cartel Administrativo Offence Proceedings, ou seja, uma guia de dosimetria para sanções administrativas, literalmente. A lógica do sistema alemão é análoga à dos demais países analisados até aqui. O limite legal para aplicação de multa de cartel é de 10% do faturamento total da empresa (ou grupo) no ano anterior à decisão da autoridade. Dentro desse limite, a agência define a multa com base na seguinte regra, traduzida ipsis literis do parágrafo 10º do Guia: o Bundeskartellamt presumirá um ganho ou dano potencial de 10% do faturamento da empresa obtido com a infração ao longo do período de infração. A partir desse valor base, um multiplicador é aplicado para proporcionalizar a pena de acordo com o tamanho da empresa. O multiplicador para pequenas empresas (faturamento global menor que E$ 100 milhões) varia de 2 a 3 vezes, enquanto para grandes empresas (maior que E$ 100 bilhões), o multiplicador deverá ser superior a 6 vezes. Para definir qual multiplicador aplicar (por exemplo, que número entre 2 e 3 para pequenas empresas), a autoridade levará em consideração a natureza da conduta, agravantes e atenuantes. Em casos de cartel hardcore, segundo o parágrafo 16, a multa ficará mais próxima do limite superior.

Ou seja, para cartéis, a multa na Alemanha é de, pelo menos, duas vezes o valor estimado do ganho ou dano, na forma de 10% do volume de vendas afetado durante a duração da conduta. Importante destacar, por fim, que o parágrafo 17 do guia alemão estabelece que a punição da infração (conforme tais regras) ocorre sem prejuízo do direito da autoridade de buscar reparação do dano, tanto no âmbito do mesmo processo administrativo ou de outro instaurado para esse fim. Ou seja, ainda que baseada no dano ou vantagem, a multa não cumpre um caráter reparatório, apenas dissuasório, como tem se defendido aqui. França – Autorité de la Concurrence Por meio da Notice of 16 May 2011 on the Method Relating to the Setting of Financial Penalties, a autoridade francesa também revela aos agentes de mercado seu método de aplicação de penalidades pecuniárias. Ali, o limite máximo de aplicação de penas é semelhante ao do Reunião Unido: 10% do maior faturamento anual bruto no mundo dentre os anos de prática da conduta. Em complemento ao limite dado em Lei, o guia traz a metodologia à qual a autoridade deve se submeter, reforçando que deve “impor sanções pecuniárias de um modo consistente”. Também interessante no guia francês é a menção expressa de como a autoridade traduz gravidade da infração e dano causado à economia (dois itens do art. 45 da lei brasileira):

Para traduzir apreço pela seriedade dos fatos e pela importância do dano imposto à economia em um valor monetário, a autoridade define o valor básico da penalidade como uma proporção do valor das vendas, feitas por cada empresa, de produtos ou serviços relacionados à infração. O valor dessas vendas constitui uma referência apropriada e objetiva, na medida em que permite proporcionalizar, no caso a caso, a base da multa pecuniária à escala econômica da infração, de um lado, e ao peso, no setor ou mercado, da empresa infratora, de outro. Ou seja, trata-se, novamente, do valor das vendas afetadas pela prática infratora. O valor base obtido a partir da proporção das vendas afetadas é então ajustado em função do tipo de conduta (se cartel hardcore, por exemplo,), do setor afetado (serviços públicos e licitações são considerados mais sérios), do tamanho da empresa (assim como o faz a autoridade alemã) e de outros fatores. Especificamente na definição da multa, a autoridade francesa segue o disposto no item 2, que pode ser resumido basicamente em: A autoridade toma o valor de vendas afetadas pela conduta durante o ano mais representativo dentre os anos de duração da conduta;

Aplica-se percentual entre 15% e 30% (para casos de cartel hardcore) Para cada ano adicional de conduta, a autoridade adiciona 50% do valor definido para o ano de referência (por exemplo, para uma conduta que durou três anos e foi aplicada alíquota de 20%, o valor final da multa será de 40% (20% + 10% + 10%) do valor das vendas do ano de referência.) Assim como nos outros países, a partir desse valor, a autoridade aplica acréscimos ou descontos em função de circunstâncias atenuantes (furou o cartel, foi coagido a participar, teve autorização regulatória, condição falimentar) ou agravantes (liderança, coagiu outros, atua em vários setores da economia, reincidência). O valor é contraposto ao máximo legal e aplicado apenas se estiver dentro desse limite. Em síntese: todas as jurisdições analisadas, ainda que cada qual com sua idiossincrasia, calculam uma multa-base correspondente à aplicação de uma alíquota sobre o valor das vendas afetadas pela conduta considerando todo o período de sua duração, faz ajustes específicos desse valor em função de fatores atenuantes e agravantes, e, finalmente, compara o valor final obtido com o máximo legal permitido. Parece ser um indicativo de que essa sistemática foi a que mais se adaptou à evolução dos modelos institucionais.