Fabricação de Equipamentos e Instrumentos Ópticos, Fotográficos e Cinematográficos

SEI/CADE - 0551897 - Voto Processo Administrativo nº 08012.001395/2011-00 Representante: SDE ex officio Representadas: Philips & Lite-on Digital Solutions Corp., Royal Philips Electronics N.V, Lite-On IT Corporation, Peggy (ChaoJung) Su, Charlie (Huan Hsiung) Tseng, Y.M (Yiming) Chang, Freddie Hsieh, Jerry (Yow Tsong) Hsieh, Michael Hong Ming Chang, Frederick (Kwong Yew) Wong, Nina (Jui Ping) Wang, Michael (Ren-Wu) Gong, Chang-Der Liu, William Earl Reynolds Jr, Jenn Chiang Lim, Mike (Minghsing) Wu, Leland Key, Hitachi LG Data Storage, Toshiba Samsung Storage Technology Corporation, Sony Optiarc Inc, Teac Corporation, BenQ Corporation (atual Qisda Corporation) e Quanta Storage Inc - QSI Advogados: Daniel Oliveira Andreoli, Mario Glauco Pati Neto, Fabio Amaral Figueira, Mariana Villela Corrêa, Amadeu Carvalhaes Ribeiro, Frederico Carrilho Donas, Caio Mário da Silva Pereira Neto, Daniel Douek, André Marques Gilberto, Álvaro Adelino Marques Bayeux, Carlos Augusto Behrensdorf Derrak, Ana Cristina Von Gusseck Kleindienst, Paulo de Abreu Leme Filho, André Fonseca Leme, Mário Roberto Villanova Nogueira Relator: Conselheiro João Paulo de Resende Voto-vista: Conselheira Paula Azevedo VOTO-VISTA VERSÃO DE ACESSO PÚBLICO Ementa: Processo Administrativo. Lei 8.884/1994. Acordo de Leniência. Apuração de suposto cartel internacional com efeitos no Brasil no mercado de unidades de discos ópticos (Optical Disk Drives – “ODDs”), no período de 2003 a 2009.

Voto-relator pelo arquivamento para Teac Corporation, por insuficiência de provas; pelo reconhecimento da prescrição para a BenQ Corporation (Qisda Corporation); condenação da TSST, HLDS e QSI. Pedido de vista. Conversão em diligência para instrução complementar pelo Gabinete 4. Voto-vista. Convergência parcial com voto-relator. Reconhecimento da prescrição quinquenal para BenQ Corporation pela prática de troca de informações. Extinção da Pretensão Punitiva em relação às Beneficiárias do Acordo de Leniência. Suspensão do Processo Administrativo em relação à Sony Optiarc Inc. até cumprimento integral das obrigações previstas no TCC. Standard probatório: provas diretas e indiretas concatenadas e coerentes. Condenação da TSST, HLDS, QSI e TEAC pela prática de cartel internacional. Palavras-chave: cartel internacional; efeitos no Brasil; incidência da Lei 8.884/1994; ODD; importação; Dell e HP; prescrição administrativa; standard probatório. I.PRELIMINARES I.1.DA INCIDÊNCIA DA LEI N. 8.884/1994 Conforme o art. 2º da Lei n. 8.884/94, aplica-se a Lei brasileira de defesa da concorrência Brasil, às práticas cometidas no todo ou em parte no território nacional ou que neles produzam ou possam produzir efeitos. Em casos de cartel internacional cujas práticas foram inteiramente cometidas fora do território brasileiro, é necessário verificar se a prática produziu efeitos em território brasileiro.

Com relação à análise da produção de efeitos diretos do cartel internacional no Brasil, acato o entendimento exposto pelo Conselheiro-Relator. Igualmente, verifico que a conduta foi realizada e que gerou efeitos diretos e indiretos no Brasil. O cartel se consubstanciou por meio de trocas regulares de informações concorrencialmente sensíveis e pela realização de acordos bilaterais quanto aos preços e à posição alcançada nas licitações para os principais clientes compradores de ODD. Os contatos eram organizados pela PLDS (e seus predecessores) com os demais fornecedores de ODD. A lógica das compras globais e centralizadas da Dell e da HP e a subsequente exportação para o Brasil de ODDs ou de produtos fabricados com componentes adquiridos por meio dessas compras durante o período da conduta confirmam a ocorrência de efeitos no Brasil, como bem explicado pelo Conselheiro-Relator. Pontuo, contudo, que tomo com restrições o valor probatório de decisões de autoridades estrangeiras para formar convicção quanto à materialidade da conduta, uma vez que não possuímos domínio dos fatos que foram apresentados em outras jurisdições para que tal conclusão tenha sido alcançada. Nesse sentido, entendo que as decisões podem funcionar como indícios, na medida em que apresentem coincidência de partes, de período da conduta e de uma quantidade mínima de fatos, devendo sempre serem analisadas em consideração ao conjunto probatório existente nos autos em análise.

No presente caso, tendo em vista a juntada da versão pública da decisão da Comissão Europeia[1], é possível verificar com maior clareza possíveis pontos de identidade entre os processos e, assim, observar em que medida a decisão estrangeira pode servir como indício da materialidade da conduta na nossa jurisdição. Não chega ao nosso conhecimento, contudo, o conjunto probatório considerado e os fatos comprovados no âmbito daquele processo, de modo que é possível que as realidades apresentadas para as jurisdições tenham sido muito díspares. Na Comissão Europeia, figuraram no polo passivo as seguintes empresas: Koninklijke Philips N.V., Philips Electronics North America Corporation; Lite-On Technology Corporation, Lite-On Sales & Distribution, Inc, Philips & Lite-On Digital Solutions Corporation, Philips & Lite-On Digital Solutions USA, Inc; Hitachi-LG Data Storage, Inc., Hitachi-LG Data Storage Korea, Inc; Toshiba Samsung Storage Technology Corporation, Toshiba Samsung Storage Technology Korea Corporation; Sony Corporation, Sony Electronics Inc, Sony Optiarc Inc; e Quanta Storage Inc. Já neste ponto, percebe-se um descompasso entre as investigações, uma vez que, no Brasil, também a Teac Corporation figura no polo passivo. Além disso, o período sob investigação também difere entre as jurisdições. Na União Europeia, o período investigado deteve-se de 2004 a 2008. No Brasil, a instauração do processo deu-se para investigar o período de 2003 a 2009.

De outro lado, similarmente, a Comissão também identificou que o cartel se consubstanciou por meio de uma rede de contatos bilaterais paralelos, tendo como alvo os procedimentos de compra dos clientes Dell e HP. Um trecho da decisão europeia evidencia que o conjunto probatório juntado ao processo trouxe documentos consideravelmente distintos dos que foram juntados ao presente processo, de modo que, efetivamente, as realidades analisadas pelas autoridades podem ter apresentado diferenças substanciais: “os contatos se deram bilateralmente, principalmente via ligações telefônicas e, de tempos em tempos, também via e-mails, incluindo endereços “Hotmail” privados e mensagens instantâneas, ou reuniões, especialmente no nível de gerentes globais de contas”[2]. Por esses motivos, afasto o valor probatório da decisão da Comissão Europeia. I.2. PRESCRIÇÃO ADMINISTRATIVA As Representadas alegaram a ocorrência da prescrição da pretensão punitiva com relação à conduta investigada, tendo em vista a aplicação da regra geral do art. 1º da Lei 9.873/1999, que revogou o art. 28 da Lei 8.884/1994, e consequente inaplicabilidade do §2º, art. 1º da Lei 9.873/1999. Já tive a oportunidade de me manifestar neste Plenário quanto ao meu posicionamento sobre o afastamento da prescrição quinquenal para a prática de cartel e a aplicação do prazo prescricional de 12 anos, nos termos do art.

1º, §2º, da Lei 9.873/1999, e em conformidade com a jurisprudência firmada no Superior Tribunal de Justiça (STJ).[3] Tendo em vista que o colegiado já se manifestou sobre a questão e que restei vencida no ponto, ressalvo meu entendimento e, com base no princípio da colegialidade, sigo o entendimento majoritário[4], no sentido de aplicar o prazo prescricional de 12 anos à conduta de cartel, independentemente da existência de apuração criminal. Em que pese a existência de julgados recentes da 1ª Sessão do STJ, levantados pela Conselheira Polyanna Villanova quando do julgamento do PA n. 08012.000742/2011-79, entendo que é necessário realizar um distinguishing, tendo em vista o conjunto fático-probatório daqueles julgados. De todo modo, considerando a maioria já consolidada, afasto a prejudicial de mérito levantada com relação à conduta de cartel. Verifico, contudo, no mesmo sentido exposto pelo Conselheiro-Relator, que o conjunto probatório relativo à BenQ Corporation, atual Qsida Corporation, não permite concluir sobre a existência de acordo entre concorrentes, podendo indicar, no limite, a ocorrência de troca de informações concorrencialmente sensíveis.[5] O conjunto probatório referente à BenQ e pertinente ao presente julgamento consiste nos Anexos 7, 8 e 9. Nestes documentos, constam contatos entre PLDS (Billy Reynolds) e BenQ (JH Lim), nos quais houve troca sobre metas de desempenho e de qualidade.

O teor da comunicação não estabelecia um acordo entre as partes e as informações trocadas não tratam de preço, oferta ou divisão de mercado – informações que, por sua natureza, caracterizariam um hardcore cartel por sua essência[6], razão pela qual considero que a conduta praticada pela BenQ foi a de troca de informações sensíveis. Para a conduta de troca de informações sensíveis, subsumível ao art. 20, I e 21, II da Lei n. 8.884/94[7], o prazo prescricional aplicável é de cinco anos, por não se tratar de crime em tese. A prova mais recente da suposta conduta praticada pela BenQ é datada de agosto de 2005[8], tendo o ato interruptivo da prescrição ocorrido em 28 de junho de 2012, quando da notificação da Representada, conforme indicado pelo Conselheiro-Relator. Tendo em vista que transcorreram mais de 6 anos entre os referidos atos, encontra-se prescrita administrativamente a conduta investigada. Desse modo, sem adentrar no mérito da conduta, sigo o Conselheiro-Relator, no sentido de confirmar a consumação da pretensão punitiva com relação à conduta imputável à BenQ. I.3. DEMAIS PRELIMINARES As demais preliminares suscitadas pelas Representadas foram enfrentadas pela SG, na Nota Técnica n. 286/2013, e também pelo voto do Conselheiro-Relator. Acompanhando os argumentos desenvolvidos no voto-relator e a conclusão alcançada, por entender, do mesmo modo, que as preliminares suscitadas não merecem prosperar. II.

MÉRITO Em relação ao mérito, entendo desnecessário repisar a descrição do funcionamento do cartel, que já foi detalhadamente reportada pelo Conselheiro-Relator, e passarei diretamente à análise do conjunto probatório. II.1. INDIVIDUALIZAÇÃO DAS CONDUTAS O processo administrativo no CADE é regrado pelo princípio da individualização das condutas e das penas. Isto é, a apuração da infração é feita separadamente em relação a cada um dos envolvidos, podendo haver desfechos distintos entre os diferentes Representados e, até mesmo, entre empresa e empregado. Sem dúvidas, a individualização das infrações perpetradas por cada agente não só é exigida, como se mostra fundamental para garantir o devido processo legal, a ampla defesa, o contraditório e, até mesmo, a dignidade da pessoa humana[9]. Portanto, será feita a análise do conjunto probatório a fim de verificar se há provas suficientes da participação individualizada de cada Representada na prática investigada. II.1.1. HLDS Segundo Histórico da Conduta, a PLDS (por meio de seus funcionários Freddie Hsieh, Charlie Tseng, JC Lim) mantinha contato com a HLDS (por meio de seus funcionários Joseph Oh, HC Son, Eugene Yang) para trocar informações sobre preços, e-auctions e lançamento de novos produtos e, segundo explicado pelas Signatárias, os contatos consistiam em telefonemas, e-mails e reuniões presenciais[10].

O Conselheiro-Relator indicou como conjunto probatório aplicável à HLDS os Anexos 16, 25, 37, 38, 41, 48, 53, 55, 56, 58, 67, 68, 77, 78, 79, 80, 84, 86, 94, 95, 96, 99, 105, 106, 107, 111, 121, 129, 130, 131, 154, 179, 180, 181, 182, 183, 193, 221, 222, 223, 224, 228, 231, 232, 236, 237, 238, 239, 254, 255, 256, 257, 258, 259, 260, 261, 271, 274, 277, 281[11]. Ao analisar o conjunto probatório indicado, verifico que há uma série de e-mails trocados diretamente entre PLDS e HLDS, no qual foram discutidas informações concorrencialmente sensíveis pertinentes aos processos de venda para a Dell e a HP entre maio de 2004 a novembro de 2008. Além dos anexos indicados pelo Conselheiro Relator, também constam dos autos 12 registros de ligações telefônicas entre PLDS (JC Lim) e HLDS (Eugene Yang) no período de janeiro a dezembro de 2008[12]. Figura – Histórico da Conduta[13] [ACESSO RESTRITO ÀS REPRESENTADAS] JC Lim era gerente de vendas da PLDS, e Eugene Yang era gerente de vendas da HLDS. Considerando as atribuições funcionais de ambos, entendo que não haveria qualquer motivo legítimo para que se comunicassem, e as trocas diretas de e-mail entre esses agentes[14] são indícios de que as ligações telefônicas também seriam para tratar de do teor constante dos e-mails a respeito dos procedimentos de venda para as clientes de ODDs.

Assim, tendo em vista a existência de provas diretas, em conjunto com os demais indícios, convirjo com a análise feita pelo Conselheiro-Relator no sentido de existência de conjunto probatório suficiente para comprovar a materialidade e autoria da HLDS na conduta, no período de maio de 2004 a novembro de 2008. II.1.2. QUANTA STORAGE INC - QSI A QSI, segundo informam a própria Representada e as Signatárias, foi subcontratada pela PLDS para a fabricação de ODDs slim por determinado período[15]. Os contatos entre a PLDS e a QSI, desse modo, por vezes se davam no contexto da relação comercial existente entre as empresas. Portanto, é de extrema importância verificar se eventuais contatos havidos entre as empresas seriam tratativas legítimas no âmbito dos acordos de cooperação/fabricação ou se as comunicações extrapolavam o escopo desses acordos, caracterizando uma troca de informação sensível a fim de coordenar as estratégias de atuação das empresas. No entanto, a relação comercial entre a QSI e a PLDS tinha uma particularidade. A remuneração da QSI dependia do preço que os clientes – incluindo Dell e HP – pagavam à PLDS.[16] Portanto, como bem pontuou o Conselheiro-Relator, a participação da PLDS em condutas anticompetitivas tinha o condão de beneficiar diretamente a QSI.[17] O Conselheiro-Relator identificou três Anexos referentes à QSI: Anexos 12, 13 e 16[18].

Os referidos Anexos tratam de trocas de e-mails entre PLDS e QSI ocorridas entre julho de 2005 e maio de 2006, no qual houve compartilhamento de informações sensíveis e alinhamento de estratégias comerciais com relação à Dell. Para além do conjunto probatório utilizado pelo Conselheiro-Relator, verifico também que há uma série de provas indiretas que corroboram a existência de contatos entre a QSI e a PLDS no sentido de compartilhar informações sensíveis e coordenar estratégias de negócios – conteúdo que extrapola a relação de subcontratação que poderia existir entre as empresas. Assim, tendo em vista a existência de provas diretas e indiretas, convirjo com a análise feita pelo Conselheiro-Relator no sentido de existência de conjunto probatório suficiente para comprovar a materialidade e autoria da QSI na conduta investigada no período de julho de 2005 a maio de 2006, de modo que voto pela sua condenação. II.1.3. TSST Conforme o Histórico da Conduta e demais documentos juntados aos autos, a PLDS era organizada por departamentos de vendas com gerentes de contas específicos para cada cliente.[19] As Signatárias informam que, durante o período da conduta, Billy Reynolds e Frederick Wong foram gerente de vendas responsáveis pela Dell; Jerry Hsieh foi diretor sênior de vendas responsável pelas contas da HP e da Dell; JC Lim e Michael Chang foram gerentes de vendas responsáveis pela HP; Freddie Hsieh foi gerente sênior de vendas responsável pela HP;

e Charlie Tseng foi gerente geral de ODD.[20] Essa estrutura organizacional parece se replicar nas demais empresas concorrentes, segundo a descrição feita no Histórico da Conduta e nas manifestações das Representadas.[21] Considerando o conjunto probatório relativo à TSST com relação às vendas para a Dell, é possível identificar uma série de e-mails trocados internamente na PLDS e entre a PLDS e outros concorrentes, nos quais são reportadas informações que teriam sido obtidas da TSST, mas não há qualquer registro nos autos de troca direta de e-mail entre TSST e PLDS. Desse conjunto probatório, há indícios de uma possível troca de informações entre TSST e PLDS com relação às vendas para a Dell, no período de 2004 a 2008. No entanto, também há indícios de que teria havido desconfiança da PLDS sobre as informações passadas pela TSST e que a TSST adotava uma postura competitiva, o que não seria condizente com a atitude de um agente cartelista. Em relação à TSST, a SG, na Nota Técnica 108/2016, indicou o seguinte conjunto probatório: Em seu voto, o Conselheiro-Relator restringiu conjunto probatório aos seguintes Anexos: 11, 12, 16, 75, 77, 83, 88, 98, 100, 105, 111, 112, 120, 135, 154, 184, 186, 187, 188, 189, 190. Desse extenso conjunto probatório, passo a analisar as provas que julgo pertinentes para avaliar se a TSST de fato incorreu na conduta investigada, excluindo de pronto os documentos (i) que não digam respeito a processos de venda relacionados à Dell ou à HP;

e/ou (ii) que não permitam inferir a existência de acordo ou troca de informações com a TSST. Feito esse filtro, entendo que o conjunto probatório é composto pelos seguintes Anexos: 11, 12, 16, 25, 37, 38, 41, 48, 75, 77, 83, 98, 100, 105, 111, 112, 135, 154, 184, 186, 187, 188, 189, 190. Tendo em vista a organização empresarial da PLDS por departamentos de vendas para clientes específicos, com funcionários dedicados especificamente para uma das contas, analisarei as provas por duas frentes distintas. Primeiramente, analisarei o conjunto probatório relativo às vendas para a Dell e, na sequência, o conjunto relativo às vendas para a HP, por considerar que os contatos seriam iniciados por funcionários e gerentes de contas distintas e travados também com equipes distintas. II.1.3.1. CONJUNTO PROBATÓRIO REFERENTE ÀS VENDAS PARA A DELL Como citado, com relação à conta da Dell, as Signatárias indicam os seguintes funcionários: Billy Reynolds, Frederick Wong, Jerry Hsieh e Charlie Tseng. Passo à análise do conjunto probatório em ordem cronológica. O Anexo 25, datado de 25 de setembro de 2004, é uma troca de e-mails entre empregados da PLDS e da Sony, no qual há uma única menção à TSST, dizendo que a PLDS tentará checar com ela a informação. O Anexo 16, de 20 de julho de 2005, é uma troca de e-mail entre PLDS e HLDS, sobre preços futuros da TSST. Por esse motivo, não seria possível presumir que a informação foi obtida de qualquer outra fonte a não ser a TSST.

Anexo 16 O Anexo 12, de 08 de agosto de 2005, é novamente uma troca de e-mails entre PLDS e QSI em que a PLDS afirma que teria tido contato direto com a TSST e obtido a informação. Anexo 12 O Anexo 98, de 09 de janeiro de 2008, é uma troca de e-mails internos da PLDS em que se reportam informações sobre a TSST, mas que podem ter sido repassadas pelo próprio cliente, uma vez que os funcionários mencionam a necessidade de “double check” da informação com o gerente de vendas local da TSST. Além disso, esse Anexo também demonstra que a TSST possui uma estratégia competitiva que preocupa a PLDS. Anexo 98 O Anexo 100, também de 09 de janeiro, é continuidade da troca de e-mails trazida no Anexo 98, internos à PLDS, e novamente indica que a TSST não parece cooperativa, mas, sim, competitiva, e que as informações que a PLDS recebe sobre ela ou dela não são confiáveis. Anexo 100 O Anexo 105, de 14 de fevereiro de 2008, é uma troca de e-mails interno à PLDS, por meio do qual seria possível inferir que houve troca de informação com a TSST, mas que indica novamente que a TSST mantém uma estratégia competitiva. Anexo 105 O Anexo 75 e o Anexo 111 apresentam a mesma troca de e-mails, de 28 de fevereiro de 2008, interna da PLDS, que também indica a atitude competitiva da TSST.

Anexo 75/Anexo 111 O Anexo 112 contém troca interna de e-mails na PLDS, datada de 03 de março de 2008, na qual se reporta informação sobre um produto que será desenvolvido pela TSST e reporta que a Dell teria solicitado da TSST uma mudança no cronograma. Considerando as informações contidas nos e-mails, não é possível precisar quem teria sido a fonte da informação, se a TSST ou o cliente. Anexo 112 O Anexo 135 contém uma troca interna de e-mails na PLDS, de 30 de abril de 2008, na qual se demonstra desconfiança por parte da PLDS quanto às informações fornecidas tanto pela TSST quanto pela Dell. Anexo 135 O Anexo 77 apresenta troca interna de e-mails na PLDS, de 02 de junho de 2008, na qual também restam dúvidas sobre a fonte das informações da TSST, uma vez que há o reporte de conversa supostamente havida com a Dell. O Anexo novamente indica a atitude competitiva da TSST. Anexo 77 O Anexo 154 traz e-mails internos da PLDS, datados de 11 de julho de 2008, indica que a PLDS não tinha conhecimento dos preços ofertados pela TSST à Dell e que essa informação era difícil de obter da concorrente. Anexo 154 Desconsidero o Anexo 83, datado de 15 de julho de 2008, como sendo prova válida, uma vez que considero insuficiente a indicação de “T – session” no título do e-mail para indicar que esse e-mail está falando da TSST. II.1.3.2.

CONJUNTO PROBATÓRIO REFERENTE ÀS VENDAS PARA A HP O conjunto probatório pertinente aos processos de venda da HP consiste em contatos entre os gerentes de vendas da HP JC Lim, Freddie Hsieh Jerry Hsieh, dentre outros funcionários, durante o período de agosto de 2008 a fevereiro de 2009. No Histórico da Conduta, as Signatárias também indicam que houve contatos diretos realizados por ligações telefônicas entre JC Lim (PLDS) e Kenny Lee (TSST). Figura – Histórico da Conduta[22] [ACESSO RESTRITO ÀS REPRESENTADAS] O conjunto permite perceber que a relação teria se iniciado com contatos pontuais, ainda impregnados de certa desconfiança da PLDS em relação à TSST, que se comporta com atitude competitiva perante as demais concorrentes, mas que o relacionamento foi se estreitando, de modo que, a partir de determinado momento, as provas indicam a cooperação e a troca de informações entre TSST e PLDS. Passo à análise do conjunto probatório em ordem cronológica. O Anexo 184 é uma troca de e-mails internos da PLDS, de 16 e 18 de agosto de 2008, que indica ter havido um contato com a TSST para obtenção de informação e também indica que alguns dentro da PLDS consideram a conduta da TSST como “agressiva”. Anexo 184 Esse indício é fortemente corroborado por meio do registro de ligação ocorrida entre JC Lim (PLDS) e Kenny Lee (TSST), no dia 15 de agosto de 2008, apenas um dia antes do repasse das informações.

Anexo 176G[23] O Anexo 186 é uma troca interna de e-mails da PLDS, de 06 de novembro de 2008, no qual se reporta um contato direto com a TSST. Anexo 186 O Anexo 187, de 10 de novembro de 2008, é um e-mail interno na PLDS, enviado por JC Lim, que indica a mudança de comportamento da TSST, que teria começado a cooperar e a fornecer informações sobre preços. O Anexo indica que essas informações não são mais recebidas com desconfiança pela PLDS. Anexo 187 Os Anexos 188 e 189, respectivamente de 11 e de 12 de novembro de 2008, são continuidade do Anexo 187 e também indicam o contato entre JC Lim e Kenny Lee (TSST) para obtenção da informação sobre preço. Anexo 188 Anexo 189 O Anexo 190, de 17 de novembro 2008, enviado por JC Lim, relata conversa que teria ocorrido com a TSST, que teria acordado em colaborar com a PLDS e fornecido informações de preço. Anexo 190 O Anexo 197, datado de 9 de fevereiro de 2009, apresenta troca interna de e-mails da PLDS, enviada por JC Lim, na qual se reportam informações concorrencialmente sensíveis da TSST, que teriam sido repassadas por ela própria a JC Lim. Anexo 197 As provas em relação às vendas para a HP são indiretas, consistindo em e-mails internos e registros de ligações telefônicas. Entretanto, o aumento da confiança da PLDS na TSST e o relato da redução da atitude competitiva da TSST são indícios que se coadunam com a narrativa de que a TSST teria passado a efetivamente colaborar e participar de acordos com a PLDS.

Além disso, os registros de ligações telefônicas são indícios que agregam a confirmação de contatos diretos entre os concorrentes e induzem a uma presunção firme de que, nesses contatos, haveria comunicação de informações concorrencialmente sensíveis e colaboração entre os agentes. A ocorrência e continuidade das ligações entre os dois funcionários, pelo menos no período de agosto de 2008 a janeiro de 2009[24], são, portanto, indícios que, combinados aos indícios fornecidos pelos e-mails, tornam-se concordantes e coesos, permitindo uma conclusão razoável da participação da TSST na conduta no período de agosto de 2008 a fevereiro de 2009 (data do último e-mail com reporte de JC Lim sobre informações da TSST). Entendo que um conjunto de indícios pode, sim, formar a convicção do julgador e permitir a condenação.[25] Para tanto, é necessário que o indício seja provado e que dele seja possível, por meio de um raciocínio dedutivo, elucidar o fato direto. Desse modo, indícios fortes, seguros, indutivos, não contrariados por contra-indícios ou por provas diretas, podem funcionar como elementos probatórios aptos a formar convicção quando são graves, precisos e concordantes com o fato a ser provado[26].

Portanto, entendo que o conjunto de indícios formado pela troca de e-mails, pela ocorrência de ligações, pela mudança na relação de confiança entre os agentes e pelo caráter bilateral do cartel é suficientemente coeso e concordante para concluir sobre a participação da TSST na conduta de agosto de 2008 a janeiro de 2009, razão pela qual voto pela sua condenação. II.1.4. TEAC CORPORATION No Histórico da Conduta, as Signatárias esclarecem que os contatos com a TEAC se davam, em grande medida, no contexto de acordos para desenvolvimento conjunto de ODDs [ACESSO RESTRITO ÀS REPRESENTADAS][27]. Assim, explicam as Signatárias, a PLDS e a TEAC possuíam uma relação de negócios no desenvolvimento e na fabricação de ODDs, sendo concorrentes, principalmente, no segmento de ODDs [ACESSO RESTRITO ÀS REPRESENTADAS][28]. No que tange aos acordos para desenvolvimento conjunto, a TEAC expôs em sua defesa que[29]: Figura – Defesa TEAC [ACESSO RESTRITO À TEAC] Com relação aos acordos de distribuição, a TEAC expôs que[30]: Figura – Defesa TEAC [ACESSO RESTRITO À TEAC] Ademais, em resposta ao Ofício nº 4.612/2012/CADE/SG[31], a TEAC apresentou as seguintes informações sobre os seus funcionários, cujos nomes figuram nos documentos trazidos aos autos: Figura – Resposta ao Ofício [ACESSO RESTRITO À TEAC] O Conselheiro-Relator, com relação à TEAC, tratou do seguinte conjunto probatório: Anexos 308, 310 a 312, 314 e 342.

Ao analisar tais provas, o Conselheiro concluiu pelo arquivamento do processo para a TEAC, por verificar que o conjunto probatório se refere a processos de vendas para outras clientes que não Dell e HP, de modo que, ainda que se pudesse comprovar a ocorrência da conduta, ela não teria efeitos no Brasil. Entretanto, verifico que, pelo Histórico da Conduta, é possível depreender ainda outros documentos relacionados a contatos entre PLDS e TEAC. São eles os seguintes Anexos: 72; 76; 284 a 287; 288 a 314; e 319 a 322. As Signatárias também juntaram aos autos registros telefônicos de Frederick Wong, nos quais se encontram registros de ligação com a TEAC (Takashi Tsunoyama) ao longo do ano de 2008[32]. Figura – Histórico da Conduta[33] [ACESSO RESTRITO ÀS REPRESENTADAS] Ademais, na Nota Técnica nº 108/2016, a Superintendência-Geral também havia identificado, com relação à TEAC, os seguintes documentos como possíveis indícios de conduta anticoncorrencial por parte da Representada: Figura – NT/SG 108 É preciso, portanto, analisar, em primeiro lugar, se algum desses documentos apresenta ou relata contatos entre PLDS e TEAC que sejam pertinentes às relações comerciais tidas com Dell e HP, e, em segundo lugar, se tais contatos se dão no contexto do acordo de desenvolvimento conjunto e dos contratos de distribuição ou se extrapolam esse âmbito e se configuram como ilícito concorrencial.

De fato, as provas analisadas pelo Conselheiro-Relator, constantes dos Anexos 308, 310 a 312, 314 e 342, não dizem respeito a processos de venda voltados para a Dell ou para a HP, de modo que não são pertinentes para o presente julgamento. Igualmente quanto aos Anexos 287, 304, 313, 341, 344, constato que tratam de contatos voltados a outros clientes da PLDS e da TEAC, de modo que, por não poderem reverter efeitos no Brasil, ainda que possam se configurar como conduta anticompetitiva, escapam da jurisdição brasileira e não serão analisados neste processo. Com relação aos Anexos 284 a 286, a despeito da indicação feita pelas Signatárias no Histórico da Conduta, observo que não há qualquer menção à TEAC ou qualquer conteúdo que possa ser claramente associado à Representada. Sobre os Anexos 49, 288, 297, 302, 309, 323, 331, 332, 339, dentre os quais se localizam e-mails trocados diretamente entre PLDS e TEAC com convites para reuniões, não é possível perceber a existência de trocas ou acordos que pudessem se configurar como ilícitos concorrenciais. De outro lado, os Anexos 72, 76, 104, 121, 212, 291, 303, 319 a 322 e 330 apresentam provas diretas e indiretas que levantam suspeitas quanto aos contatos e relatos de contatos entre PLDS e TEAC. Assim, passo a analisar, em ordem cronológica, esse conjunto de provas.

O Anexo 212, datado de 11 a 15 de dezembro de 2007, apresenta uma troca direta de e-mails entre PLDS (CD Liu) e TEAC (Kakimoto), na qual as partes intercambiaram informações de preços a serem praticados pela TEAC para os drives de 9,5mm. Cumpre destacar que essa conversa se deu em período anterior à assinatura do acordo de desenvolvimento conjunto, conforme informado pela TEAC. Anexo 212 O Anexo 291, datado de 19 de dezembro de 2007, apresenta e-mail interno da PLDS, no qual Charlie Tseng comunicava sobre os tópicos a serem discutidos numa reunião com a TEAC, dentre os quais constava uma aliança de vendas. Anexo 291 O Anexo 76, de 11 de janeiro de 2008, é um e-mail interno da PLDS, enviado por Frederick Wong, no qual o gerente de contas reporta informações passadas pela TEAC, mencionando o gerente de contas da empresa, sobre um processo de venda para a Dell. Importante destacar que, segundo a própria TEAC, o acordo de desenvolvimento conjunto não estava vigente ao momento desse e-mail e o gerente de conta Takashi Tsunoyama nunca esteve à frente de negociações relacionadas ao acordo Anexo 76 O Anexo 104 traz e-mail interno da PLDS, datado de 31 de janeiro de 2008, no qual Frederick Wong reporta informações que teria obtido junto ao gerente de contas da TEAC sobre o DVDRW Slim Slot PATA:

Anexo 104 O Anexo 330 apresenta e-mail trocado entre PLDS (CD Liu) e TEAC (Kakimoto), em 22 de fevereiro de 2008, no qual os concorrentes trataram sobre a quantidade de produtos a ser compartilhada. Não fica claro, contudo, que essa estratégia esteja fora do escopo do acordo de desenvolvimento conjunto, de modo que não considero o presente Anexo como prova direta da prática investigada. Anexo 330 O Anexo 121, de primeiro de abril de 2008, traz e-mail interno da PLDS, enviado por Frederick Wong, no qual se trata do preço. Não é claro que a informação tenha vindo diretamente dos concorrentes, podendo ter sido repassada pelo cliente, mas reforça o entendimento de que a TEAC e a PLDS figuravam como concorrentes nos processos de venda, a despeito das relações comerciais de desenvolvimento e distribuição que possuíam. Anexo 121 Esse repasse de informações é gravemente confirmado pelo registro de ligação telefônica entre Frederick Wong (PLDS) e Takashi Tsunoayma (TEAC) no mesmo dia do envio do e-mail. Anexo 73H O Anexo 303, de 3 a 5 de setembro de 2009, traz e-mail interno da PLDS que indica a existência de divisão de mercado com a TEAC a respeito de processos de venda voltados à HP. Não há qualquer indicação nas informações dos autos de que o acordo de desenvolvimento conjunto proibiria a TEAC de comercializar diretamente o produto. Assim, trata-se de indício de divisão de mercado colusiva.

Anexo 303 O Anexo 72, de 4 de fevereiro de 2009, traz e-mail interno da PLDS, enviado por Frederick Wong, no qual ele envia aos demais colegas contatos de concorrentes, incluindo o contato da TEAC. Embora não sejam informações concorrencialmente sensíveis, o teor do e-mail confirma que a TEAC é tida como uma concorrente pela PLDS e que a comunicação feita por Wong com o gerente de contas da TEAC não era de conhecimento do restante da empresa. Anexo 72 Os Anexos 319, de 14 de janeiro de 2008, e 320 a 322, de 5 de fevereiro de 2008, apresentam troca de e-mails diretos entre TEAC e PLDS a respeito de uma reunião presencial realizada entre as empresas. Os e-mails apresentam slides que reportam os assuntos abordados na reunião. Embora possa se argumentar que tal reunião tenha se dado no contexto do acordo para desenvolvimento conjunto, o compartilhamento de informações sobre o preço ofertado em processo de venda extrapola esse contexto, indicando que as empresas se utilizaram de uma reunião institucional para trocar informação concorrencialmente sensível e, possivelmente, coordenar suas estratégias.

Anexo 320 Anexo 321 Anexo 322 Assim, o conjunto probatório referente à TEAC consiste em uma prova direta (Anexos 319 a 322), na qual houve efetiva troca de informação entre concorrentes, e em uma série de provas indiretas, na qual se identifica o repasse de informações que teriam sido obtidas juntamente à TEAC, e que são corroboradas pelos contatos telefônicos tidos entre Frederick Wong (PLDS) e Takashi Tsunoyama (TEAC), no período de, pelo menos, março de 2008 a janeiro de 2009. Portanto, assim como exposto com relação ao conjunto probatório referente à TSST, compreendo que os indícios relacionados à TEAC são suficientemente graves, precisos e concordantes para firmar convicção quanto à participação na conduta no período de janeiro de 2008 a fevereiro de 2009. III. DOSIMETRIA O cálculo das multas a serem aplicadas tomará como base o critério legal (art. 37, I, Lei 12/529/2011), utilizando-se como base o faturamento bruto das empresas no ramo de atividade no Brasil no ano anterior à instauração do processo administrativo. Compreendo que, no presente caso, a possibilidade de reduzir a base para o faturamento no produto referente à investigação, embora seja aplicada em outros casos neste Tribunal, não é a forma mais adequada de calcular a multa, tendo em vista a imprecisão quanto aos dados de importação no Brasil e à atuação das Representadas no mercado nacional.

Além disso, restringir a base de cálculo ao produto investigado poderia ocasionar em minoração dos valores de multa, uma vez que, no ano interior à instauração do processo, a comercialização de ODDs já se encontrava em declínio frente às mudanças tecnológicas da época. Assim, o critério legal mostra-se pertinente e mais adequado para o presente caso. A HLDS apresentou o valor de US$16.615.296,00 como correspondente à venda de produtos enviados ao Brasil no ano de 2010, sendo coincidente com o valor do faturamento por ramo de atividade no país[34]. Em reais, o valor vale R$ 27.581.391,36[35]. Em conformidade aos critérios do art. 45 da Lei 12.529/2011, constato que a Representada participou de cartel internacional: conduta consumada, de elevada gravidade e com alto grau de lesão à concorrência e ao bem-estar do consumidor, gerando efeitos negativos na economia. Não verifico boa-fé ou reincidência e, tendo em consideração a longa participação da Representada na conduta, bem como a quantidade e força do conjunto probatório relativo a ela, determino a alíquota de 17% sobre a base de cálculo, aplicando, portanto, multa no valor de R$ 10.226.800,23, devidamente corrigidos pela SELIC. A TSST indicou que não obteve faturamento no Brasil no ano de 2010, mas apresentou o valor de R$58.711.037,34 como correspondente às vendas de exportação para o Brasil em 2010[36]. Em conformidade aos critérios do art.

45 da Lei 12.529/2011, constato que a Representada participou de cartel internacional: conduta consumada, de elevada gravidade e com alto grau de lesão à concorrência e ao bem-estar do consumidor, gerando efeitos negativos na economia. Não verifico boa-fé ou reincidência e, tendo em consideração a extensão da participação da Representada na conduta, bem como a extensão e força do conjunto probatório relativo a ela, determino a alíquota de 15% sobre a base de cálculo, aplicando, portanto, multa no valor de R$ 19.208.156,86, devidamente corrigidos pela SELIC. A TEAC apresentou o valor de R$ 1.908.012,00[37] como correspondente ao faturamento no Brasil no ramo de atividade no ano de 2010. Considerando os critérios estabelecidos no art. 45 da Lei 12.529/2011, verifico que a Representada incorreu na prática de cartel internacional: consumada, com elevada gravidade e grau de lesão à concorrência e ao consumidor, gerando efeitos negativos na economia. Assim, em vista do conjunto probatório referente à Representada e ao período de participação comprovado na conduta, com relativa boa-fé – uma vez que os contatos com a concorrente se deram proximamente ao acordo de desenvolvimento conjunto –, não havendo reincidência na prática, determino a alíquota de 15% sobre o faturamento, com consequente aplicação de multa no valor de R$ 624.233,46, já devidamente atualizado pela SELIC. A QSI não apresentou quaisquer dados referentes a faturamento.

Desse modo, a fim de obter um valor aproximado do faturamento do grupo no Brasil no ano anterior à instauração do processo no ramo de atividade empresarial, utilizarei o valor das exportações feitas pelo grupo da QSI ao Brasil no ramo de atividade em 2009 – último ano da conduta investigada e para os quais há dados disponíveis nos autos. Segundo os dados apresentados pelo Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior (MDIC) em resposta a Ofício emitido pelo CADE[38], no ano de 2009 (ano mais recente disponibilizado), a QSI exportou para o Brasil o valor de US$ FOB 22.873.082, referente a outras unidades de discos ópticos e produtos finalizados ou semifinalizados com uso de ODD como insumo[39]. Esse valor corresponde a R$ 39.808.311,91[40]. Tendo em vista os critérios previstos em lei, verifico que a Representada participou de cartel internacional: conduta consumada de elevada gravidade e com alto grau de lesão, prejudicando a concorrência e o bem-estar do consumidor e gerando efeitos negativos na economia. Constato a inexistência de reincidência e de boa-fé, e, considerando o período de participação na conduta, bem como o teor do conjunto probatório referente à QSI, determino a alíquota de 15% sobre a base de cálculo. A obtenção do faturamento virtual e a aplicação da alíquota são utilizadas como proxy para determinação dE valor razoável e proporcional. A proxy calculada determina multa no valor de R$ 14.292.860,16, atualizado pela SELIC.

Desse modo, determino a multa de R$ 14.292.860,16 à QSI. IV. DISPOSITIVO Por tudo quando exposto, voto: pela extinção da pretensão punitiva da Administração em face dos Representados Philips & Lite-on Digital Solutions Corp., Royal Philips Electronics N.V, Lite-On IT CorporationPeggy (ChaoJung) Su, Charlie (Huan Hsiung) Tseng, Y.M (Yiming) Chang, Freddie Hsieh, Jerry (Yow Tsong) Hsieh, Michael Hong Ming Chang, Frederick (Kwong Yew) Wong, Nina (Jui Ping) Wang, Michael (Ren-Wu) Gong, Chang-Der Liu, William Earl Reynolds Jr, Jenn Chiang Lim, Mike (Minghsing) Wu, Leland Key, endo em vista o cumprimento das obrigações previstas no Acordo de Leniência, nos termos dos arts. 35-B, caput, e 35-C, parágrafo único, da Lei 8.884/1994, cuja repercussão penal deverá ser considerada pelos órgãos competentes para persecução e processamento criminais das acusações aqui entabuladas; pela suspensão do processo administrativo em relação à Sony Optiarc Inc. até cumprimento integral das obrigações previstas no Termo de Compromisso de Cessação, apresentado no Requerimento nº 08700.002448/2017-39 (apartado de acesso restrito nº 08700.002449/2017-83); pela extinção do processo administrativo com julgamento do mérito, pela ocorrência de prescrição, em relação à BenQ Corporation (atual Qisda Corporation); pela condenação das Representadas a seguir, com base nos incisos I e III do art. 20 combinados com inciso I do art. 21, ambos da Lei nº 8.884/1994:

Hitachi LG Data Storage, com multa no valor de R$ 10.226.800,23. Toshiba Samsung Storage Technology Corporation, com multa no valor de R$ 19.208.156,86. Teac Corporation, com multa no valor de R$ 624.233,46. Quanta Storage Inc, com multa no valor de R$ 14.292.860,16. É o voto. Brasília, 21 de novembro de 2018. PAULA AZEVEDO Conselheira [1] SEI 0480678. [2] Tradução livre de: “the contacts took place bilaterally, mostly via phone calls and from time to time also via emails, including private hotmail addresses and instant messaging, or meetings, mostly at the level of global account managers”. SEI 0480678, §71. [3] Processo Administrativo n. 08700.001859/2010-31. SEI 0496245. [4] Certidão de Ata (SEI 0497662). Processo Administrativo n. 08700.001859/2010-31. [5] Voto do Conselheiro-Relator João Paulo Resende: “35. A partir da análise das provas constantes nos autos para cada Representada, verifiquei que em relação à BenQ Corporation (atual Qisda Corporation) não há evidências de acordos com concorrentes para eliminação ou mitigação da concorrência. As provas disponíveis indicam, no máximo, a troca de informações concorrencialmente sensíveis entre a BenQ e a PLDS, em agosto de 2005, sobre metas de qualidade de ODD a ser fornecido pela Dell. [...]39.

Assim, na minha avaliação, a conduta passível de ser imputada à BenQ Corporation (atual Qisda Corporation) é de troca de informações concorrencialmente sensíveis com a PLDS em agosto de 200517, sem que seja possível uma contextualização dessa troca como uma forma direta de manipulação do mercado de ODDs, ou seja, um cartel. Para tal conduta o prazo prescricional seria de cinco anos. Considerando que sua notificação ocorreu em 28 de junho de 201218, concluo pela ocorrência de prescrição em relação à BenQ Corporation (atual Qisda Corporation)”. [6] Definição de cartel clássico dada pela OCDE: https://www.oecd.org/competition/cartels/2752129.pdf. [7] Art. 20. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: I - limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa. Art. 21. As seguintes condutas, além de outras, na medida em que configurem hipótese prevista no art. 20 e seus incisos, caracterizam infração da ordem econômica: (...) II - obter ou influenciar a adoção de conduta comercial uniforme ou concertada entre concorrentes; [8] Vide Anexos 7, 8 e 9. SEI [9] Nesse sentido, ver: STF. Habeas Corpus nº 86.879. Relator Ministro Gilmar Mendes. DJ 16/06/06. [10] (SEI 0000677, p. 45). [11] Os referidos Anexos se localizam dos volumes de 2 a 12 dos apartados de acesso restrito n.

08700.010800/2014-67. [12] [ACESSO RESTRITO ÀS REPRESENTADAS]. [13] SEI 0000677, vol. 1, p. 55. [14] Indicar os anexos que contêm trocas diretas entre eles. [15] SEI 0480678 [16] SEI, 0000764, p. 18 (Apartado de acesso restrito nº 08700.010831/2014-18). [17] Parágrafo 154, voto do Conselheiro-Relator. [18] Anexo 13: maio de 2006; e-mail trocado entre a PLDS e a QSI sobre condição comercial a ser imposta à Dell com base no que é praticado por concorrentes. Anexo 16: julho de 2005; e-mails entre funcionários da PLDS e da QSI. Denota que a QSI tinha conhecimento do compartilhamento de informações concorrencialmente sensíveis e dos acordos com outros concorrentes, notadamente HLDS e TSST. A partir dessas informações compartilhadas, a PLDS e a QSI definiam suas estratégias comerciais perante a Dell. Anexo 12: agosto de 2005; e-mail de PLDS no qual também constam funcionários da QSI como destinatários (Terry Yang, Anita Yin e Michael Chuang), a PLDS diz que “a QSI deverá pressionar a Dell a pagar por qualquer coisa acima de 25% dentro de 30 dias”. Essa determinação decorre da informação conseguida junto à HLDS e a TSST de que a Dell as pagava pelos embarques aéreos e tinha como objetivo alinhar as condições comerciais de todos os concorrentes. [19] SEI 0000677, p. 24-25. [20] SEI 0000677; vol. 1, p. 24. [21] SEI 0000677, p. 32-34. [22] SEI 0000677, p. 55. [23] Vol. 8, p. 1884. [24] Vol. 8, p. 1918, linha 153.

[25] Voto-vogal PFAS no Processo Administrativo 08012.004422/2012-79 (SEI 0510953). [26] A doutrina da Teoria Penal determina que o indício deve cumprir três critérios para que funcione como elemento probatório apto a formar convicção: (i) gravidade, quanto à intensidade do convencimento; (ii) precisão, quanto à clareza de sua existência; e (iii) concordância com o fato a ser provado. PACELLI, Eugênio. Curso de Processo Penal. São Paulo: Atlas, 2018. p. 450. [27] SEI 0000677, vol. 1, p. 30. [28] SEI 0000677, vol. 1, p. 29. [29] SEI 0146039, p. 46. [30] SEI 0146039, p. 47. [31] SEI 0146039, p. 10. 32. [ACESSO RESTRITO ÀS REPRESENTADAS]. [33] [ACESSO RESTRITO ÀS REPRESENTADAS]. [34] SEI 0003499, p. 55. [35] Câmbio de 1,6654 do dia 31/12/2010, conforme dados do Banco Central. Vide: https://www4.bcb.gov.br/pec/taxas/port/ptaxnpesq.asp. Acesso em 19 nov. 218. [36] SEI 0002794, p. 102. [37] SEI 0146039, p. 102. [38] SEI 0174158 e SEI 0174159. [39] NCMs 8471.3012; 8471.3019; 8471.5010; e 8471.7029. [40] Câmbio de 1,7404 do dia 31/12/2009, conforme dados do Banco Central. Vide: https://www4.bcb.gov.br/pec/taxas/port/ptaxnpesq.asp. Acesso em 19 nov. 2018.