Consulta nº 08700.008081/2016-86

:: SEI / CADE - 0292703 - Voto :: Consulta nº 08700.008081/2016-86 Consulentes: Hamburg Südamerikanische Dampschifffahrts-Gesellschaft KG (“HSDG”) e CMA CGM S.A. (“CMA CGM”) Advogados: Mauro Grinberg, Karen Caldeira Ruback, Camila Lisboa Martins, Marcela Abras Lorenzetti VOTO (versão pública) CONSULTA SOBRE A CARACTERIZAÇÃO (OU NÃO) DE CONTRATO DE COMPARTILHAMENTO DE EMBARCAÇÕES COMO CONTRATO ASSOCIATIVO. Considerando que o contrato apresentado (i) se dá entre concorrentes; (ii) tem duração superior a dois anos; (iii) envolve empreendimento comum para exploração de atividade econômica; e (iv) resulta no compartilhamento de riscos e resultados; estão presentes os requisitos da Resolução CADE 17/2016, que disciplina as hipóteses de notificação de contratos associativos. PALAVRAS-CHAVE: contrato associativo - empreendimento comum - compartilhamento de riscos e resultados - Resolução CADE 17/2016. I. Síntese da Consulta Em 02 de dezembro de 2016, a Hamburg Südamerikanische Dampschifffahrts-Gesellschaft KG (“HSDG”) e a CMA CGM S.A. (“CMA CGM”) apresentaram Consulta com o objetivo de que este Tribunal avalie e responda se o contrato de compartilhamento de embarcações (vessel sharing agreement - VSA) celebrado entre as Consulentes mais a sociedade empresária Nile Dutch África Line BV (“NDAL”) caracteriza-se como ato de concentração, do tipo contrato associativo, e assim deve ser notificado ao CADE[1].

Por meio do contrato de compartilhamento de embarcações (“Contrato” ou “VSA”) apresentado, as Consulentes (mais a NDAL) se comprometem a disponibilizar e operar navios em uma linha regular, de frequência semanal, entre a Costa Leste da América do Sul e o Oeste e Sul da África, em ambos os sentidos, denominada SAMWAF. Considerando que a viagem dura [ACESSO RESTRITO], são necessários [ACESSO RESTRITO] navios dedicados à linha, sendo que [ACESSO RESTRITO] são disponibilizados pela CMA CGM, [ACESSO RESTRITO] pela HSDG e [ACESSO RESTRITO] pela NDAL. Cada empresa faz, então, jus a um percentual de espaços nos navios proporcional à quantidade de embarcações que disponibiliza: [ACESSO RESTRITO]. Defendem às Consulentes que o Contrato submetido à consulta não se caracteriza como associativo, nos termos da Resolução CADE nº 17/2016, na medida em que (i) não se trata de um empreendimento comum para exploração de atividade econômica e (ii) não envolve o compartilhamento de riscos e resultados. É o que se passa a analisar. II. Conhecimento da Consulta II.1. Pagamento da taxa processual Depreende-se dos documentos SEI nºs 0275327 e 0275700 que as Consulentes realizaram o recolhimento da taxa processual devida. II.2. Preenchimento dos requisitos da Resolução CADE nº 12/2015, que disciplina o procedimento de consulta A Resolução CADE nº 12/2015 disciplinou o procedimento de Consulta previsto nos §§ 4º e 5º do art. 9º da Lei nº 12.529/2011. Nos termos do art.

2º da Resolução, este Tribunal poderá ser consultado em três hipóteses: (i) interpretação da legislação, incluindo regulamentação pelo CADE, de controle de atos de concentração em relação a operações/situações específicas - inciso I; (ii) licitude de atos, contratos, estratégias empresarias ou condutas já iniciados - inciso II; e (iii) licitude de atos, contratos, estratégias empresarias ou condutas já concebidos e planejados, mas ainda não iniciados - inciso III. A presente consulta se encaixa na primeira hipótese, uma vez que a questão colocada pelas Consulentes é acerca da necessidade (ou não) de notificação do Contrato frente à dúvida se seria um ato de concentração, do tipo contrato associativo. Mais especificamente, é objeto da consulta a subsunção do Contrato firmado pelas Consulentes à Resolução CADE nº 17/2016, que disciplina as hipóteses de notificação de contratos associativos. O art. 3º da Resolução CADE nº 12/2015 dispõe, ainda, acerca de determinadas informações, indispensáveis à correta apreciação da consulta. As informações prestadas pelas Consulentes, conforme quadro abaixo, são suficientes para proceder à análise do mérito: Dessa forma, considero que estão presentes os requisitos obrigatórios para a análise desta Consulta. III. Mérito III.1. Sobre o Contrato Objeto da consulta:

Vessel Sharing Agreement (“VSA” ou “ Contrato”) Como dito, o objeto da presente consulta é o enquadramento do Contrato apresentado pelas Consulentes ao conceito legal de ato de concentração, previsto no art. 88 da Lei nº 12.529/11, na modalidade contrato associativo, nos termos do art. 90, IV, da mesma lei e da Resolução CADE nº 17/2016. Em linhas gerais, trata-se de um contrato para compartilhamento de navios e operação conjunta de uma linha regular de embarcações porta-contêineres entre a Costa Leste da América do Sul e África do Sul e Oeste da África. Sobre o mercado de transporte marítimo de cargas em contêineres, as Consulentes explicam que não há restrições regulatórias para a criação e operação de linhas. Cada armador é livre para definir, por exemplo, em que portos os navios por eles operados atracarão, qual o porte desses navios, a periodicidade das viagens, se serão utilizados navios próprios ou afretados, etc. Nesse sentido, veja-se trecho da análise da Superintendência-Geral no Ato de Concentração nº 08700.004360/2016-71: "O transporte marítimo regular de contêineres é considerado pelo Cade como um mercado relevante que trata do carregamento de mercadorias por contêiner (caixa de tamanho industrial padronizado) em navios especialmente equipados para tanto em um serviço fixo entre portos determinados. O mercado tem sido visto como restrito às rotas operadas pelas empresas envolvidas em cada um dos mercados.

Essas rotas são definidas pelas próprias companhias que nelas atuam e determinam os portos e a distância entre o porto de origem e destino. Portos intermediários onde as empresas param ao longo da rota são variáveis: se a rota tem como destino final o Brasil, a empresa pode realizar paradas em um ou mais portos ao longo da costa brasileira distintos de outra empresa que opere a mesma rota.” (Ato de Concentração nº 08700.004360/2016-71, de 11.08.2016 – sem grifos no original) Sendo a rota de livre definição do armador, os fatores que, normalmente, impactam na decisão pela operação de uma linha regular são demanda, infraestrutura dos portos e custos. Argumentam as Consulentes que em dadas situações pode não ser vantajoso para os armadores a operação de uma linha regular por, basicamente, os custos não compensarem. Ainda que haja demanda regular para determinada rota, ela pode não ser suficiente para suprir os custos de um navio que opere abaixo da capacidade. Assim, sustentam que “a operação de vários navios em uma mesma rota, todos com grande capacidade ociosa, resultaria em redundância de custos para o setor como um todo, e representaria barreiras à entrada de novos concorrentes”. Nesse contexto, alternativas comumente adotadas pelos armadores são: Locação ad hoc: aluguel spot de espaço para colocação de contêineres em navios operados por terceiros Slot Charter Agreements (SCAs):

contratos de aluguel de espaço para colocação de contêineres em navios operados por terceiros em linha regular de transporte marítimo de contêineres Vessel Sharing Agreements (VSAs): ontrato através do qual seja acordado com um ou mais armadores a operação de uma linha regular, de forma que cada um deles fique responsável por operar determinado número de navios, disponibilizando espaço em seus navios aos demais na proporção da quantidade total de espaço disponibilizado por cada armador em seus próprios navios para aquela linha O Contrato objeto da consulta seria do terceiro tipo e prevê, especificamente, que três armadores (Consulentes + NDAL) disponibilizarão navios para operar uma linha regular, de frequência semanal, entre a Costa Leste da América do Sul e a Oeste e Sul da África, em ambos os sentidos. O acordo submetido à análise deste Tribunal, segundo as Consulentes, demanda que as Partes tomem conjuntamente algumas decisões, como: Número de navios que devem ser disponibilizados por cada armador e, consequentemente, espaço a que fazem jus em cada viagem (vide cláusulas 5.6 e 6.1 a 6.11 do Contrato); Requerimentos mínimos dos navios que deverão ser utilizados (vide cláusula 5.1 do Contrato); Portos que serão atendidos, duração da viagem e eventuais alterações na programação (vide cláusula 4.1 do Contrato); Regras para a retirada temporária de navios para manutenção e reparos (vide cláusula 5.5 do Contrato);

Critérios para avaliação da qualidade do serviço (vide cláusula 8.2 do Contrato); Terminais a serem utilizados em cada porto, embora, a princípio, cada armador firme contratos individuais (vide cláusula 12.5 do Contrato) As Consulentes destacam que cada parte arcará com os custos principais associados à operação de seus navios, tais como [ACESSO RESTRITO] (vide cláusula 11.1 do Contrato). E que apenas alguns custos vinculados à operação da linha, [ACESSO RESTRITO] serão compartilhados, desde que nenhum dos armadores tenha dado causa a tais custos (vide Apêndice III). Considerando, ainda, que a comercialização, por cada armador, do serviço de transporte marítimo internacional regular de cargas em contêineres não sofreria qualquer interferência das partes do VSA, defendem as Consulentes que o Contrato é “notadamente operacional”, não se caracterizando como um empreendimento comum, tampouco resultando no compartilhamento de riscos e resultados. Para além das características acima expostas, relevante o conhecimento de que o Contrato prevê, em sua cláusula 6.3, 7.2 e no Apêndice IV, que as partes venderão ou poderão vender espaço a que fazem jus entre si. A cláusula 6.3, alínea ‘b’, trata das vendas de espaços já previamente pactuadas, enquanto a cláusula 7.2 trata da taxa de remuneração (remetendo ao Apêndice IV) no caso de alocações de espaço no navio em diferente proporção do previsto na cláusula 6.3:

Cláusula 6.3[ACESSO RESTRITO] Cláusula 7.2 [ACESSO RESTRITO] O Contrato ainda dispõe, na cláusula 7.5, acerca da necessidade de prévio consentimento das Partes do Contrato para que uma delas subloque ou permute o espaço a que faz jus, ou parte dele, a terceiros: Cláusula 7.5 [ACESSO RESTRITO] III.2. Análise da subsunção do Contrato à Resolução CADE nº 17/2016 Em outubro de 2016, o CADE publicou nova Resolução, disciplinando as hipóteses de notificação de contratos associativos. A seguir, transcrição da parte da Resolução relevante para o deslinde da Consulta: Art. 2º Considera-se associativos quaisquer contratos com duração igual ou superior a 2 (dois) anos que estabeleçam empreendimento comum para exploração de atividade econômica, desde que, cumulativamente: I - o contrato estabeleça o compartilhamento dos riscos e resultados da atividade econômica que constitua o seu objeto; e II - as partes contratantes sejam concorrentes no mercado relevante objeto do contrato. §1º Para os efeitos desta Resolução, considera-se atividade econômica a aquisição ou a oferta de bens ou serviços no mercado, ainda que sem propósito lucrativo, desde que, nessa hipótese, a atividade possa, ao menos em tese, ser explorada por empresa privada com o propósito de lucro. Art. 3º Os contratos com duração inferior a 2 (dois) anos ou por prazo indeterminado devem ser notificados, nos termos desta Resolução, caso o período de 2 (dois) anos, a contar da sua assinatura, venha a ser atingido ou ultrapassado.

Parágrafo único. Os contratos previstos no caput devem ser notificados previamente à sua renovação, e a continuidade da sua vigência por prazo igual ou superior a 2 (dois) anos dependerá da aprovação prévia do Cade Conforme destacado, a nova Resolução sobre contratos associativos traz quatro condições para que um contrato seja assim qualificado para fins de notificação ao CADE: Se dar entre concorrentes; Ter duração superior a dois anos. Envolver empreendimento comum para exploração de atividade econômica; Compartilhar riscos e resultados. Não há dúvidas de que se tratam de concorrentes: são transportadores de cargas por vias marítimas de longa distância, também conhecidos como armadores. As partes não negam se tratar de concorrentes. Tampouco há dúvida de que o contrato é superior a dois anos, [ACESSO RESTRITO]. As Consulentes argumentam que o contrato não envolve empreendimento comum para exploração de atividade econômica, pois não haveria oferta de um serviço no mercado. Defendem que há, portanto, duas atividades distintas: uma de comercialização do serviço de transporte de carga e outra de operação do navio que segue sua rota e manuseia as cargas. A primeira seria uma atividade econômica, enquanto a segunda não.

Recordemos que atividade econômica é definida na própria Resolução CADE nº 17/2016 como a oferta de serviço no mercado, ainda que sem propósito lucrativo, desde que seja a atividade possa, mesmo que em tese, ser explorada por empresa privada com o propósito de lucro. Não me parece desarrazoado supor que é possível, em tese, que uma empresa apenas realize a travessia, com sua embarcação e tripulação, e cobre um valor fixo de terceiros, mais exatamente negociadores de transporte de carga, para realizar esse serviço, sem que essa própria empresa hipotética venha a negociar com os clientes finais. Embora as Consulentes aleguem que isso não ocorre na prática da indústria, a Resolução é clara ao falar que basta que seja possível que a atividade se dê “em tese”. Além disso, ainda que não existam, na prática, armadores exclusivamente dedicados a esse tipo de atividade, é praxe nessa indústria que empresas aluguem espaços de seus navios umas às outras, por meio de contratos conhecidos como Slot Charter Agreements, ou mesmo via negociação “spot”. É irrelevante se o percentual do espaço da embarcação negociado é elevado ou não, pois a prática revela que é possível que empresas operem assumindo apenas os riscos operacionais, e não os riscos comerciais do transporte de cargas. Portanto, se trata de empreendimento comum para exploração de atividade econômica nos termos da Resolução CADE nº 17/2016, empreendimento esse necessário para viabilizar a rota SAMWAF.

Por fim, há a condição de haver compartilhamento de riscos e resultados. As Consulentes sustentam que apenas questões operacionais são decididas conjuntamente: Portos atendidos, duração da viagem e eventuais alterações nesta programação; Requerimento mínimo dos navios que poderão ser utilizados Número de navios que devem ser oferecidos por cada parte; Regras para retirada temporária de navios para manutenção e reparos; Critérios para avaliação da qualidade do serviço; Terminais a serem utilizados em cada porto. Além disso, por não se tratar de atividade que possa se tornar rentável ou deficitária, segundo as Consulentes, não haveria compartilhamento de riscos ou resultados, apenas de alguns custos, mantendo-se separada a comercialização do serviço de transporte. Primeiramente, examinando-se o contrato, percebe-se que, além do compartilhamento de custos comuns (cláusula 11.4), os seguintes riscos (e os custos a eles envolvidos) são compartilhados: atrasos e intempéries não atribuíveis a um dos parceiros (9.4), restrições de calado (6.4), força maior (9.8) e de blank sailing (7.6), que nada mais é que partida do navio abaixo do nível mínimo de viabilidade econômica da viagem em função de queda súbita da demanda. Nessa última hipótese em particular, as partes compartilhariam as economias operacionais líquidas relacionadas ao plano de embarque com volume abaixo do nível.

Optam, ainda, por dar preferência aos terminais de propriedade de algum dos signatários (12.1), caso existam tais terminais nos portos acordados para as paradas da rota, decisão que afeta o resultado do proprietário do terminal (maior utilização de capacidade ociosa). Ademais, mesmo desconsiderando esses compartilhamentos explícitos de riscos e resultados, levando-se apenas em conta as “questões operacionais” que as Consulentes admitem que serão decididas conjuntamente, conforme exposto no item 11, nota-se com clareza que as signatárias do VSA estarão definindo, em conjunto, a quantidade (se não toda, parte relevante) e a qualidade da oferta nesse mercado. Definem a frequência da rota, os portos e os terminais de parada, o número, a capacidade e a qualidade dos navios. Ou seja, definem conjuntamente todo o lado da oferta do mercado. Esse aspecto é bem distinto de um SCA, em que cada empresa decide individualmente tais características e, posteriormente, havendo disponibilidade, alugam capacidade para concorrentes. A analogia adequada aqui seria com um caso em que empresas produtoras de um bem, por exemplo, refrigerante, decidissem se unir para:

i) construir uma fábrica em comum, com uma capacidade predefinida conjuntamente, ii) decidissem a qualidade do refrigerante, como sabor e volume de gás carbônico, iii) decidissem a quantidade produzida semanalmente do refrigerante, e, por fim, iv) distribuíssem a produção de acordo com a participação de cada uma no negócio, de modo que cada uma pudesse imprimir seu próprio logo e comercializasse o produto junto aos pontos de revenda. Por fim, vale notar que o contrato traz claras provisões (cláusulas 7.2 e Apêndice IV) para a redistribuição de espaço entre as signatárias caso uma tenha maior demanda que a outra. Essa sistemática envolve claramente um compartilhamento de riscos e resultados, pois a perda de demanda de uma pode ser suprida naturalmente pela outra, e os custos se compensam. Assim, por exemplo, em um cenário de demanda próxima da capacidade de oferta, em que flutuações tivessem que ser ajustadas por meio de compensações entre as signatárias, caso a signatária A venha a roubar clientes da signatária B, a signatária B seria compensada pela perda do cliente com a remuneração paga pela signatária A. Como as empresas definem a oferta, inclusive pelo porte da embarcação, poderiam facilmente mantê-la próxima da demanda, como é, aliás, o racional da grande maioria das atividades econômicas. III.3.

Considerações Adicionais Nos EUA, os Vessel Sharing Agreement são notificados ao Federal Maritime Commission – FMC, órgão regulador do setor de transportes marítimos, semelhante à ANTAQ no Brasil, mas que também faz o controle de atos de concentração setorial naquele país. A FMC avalia todos os acordos de transportadoras notificados junto à agência, incluindo consórcios, sob uma única norma estatutária: se o acordo é provável, por uma redução na concorrência, de produzir uma redução não razoável no serviço de transporte ou um aumento não razoável do custo de transporte. Se a FMC determina que esses resultados não são prováveis, a agência não interfere e o acordo torna-se efetivo automaticamente após a data de expiração do período legal de espera. Por outro lado, se considerar como prováveis uma redução não razoável no serviço ou um aumento nos custos em decorrência do acordo, a agência está autorizada a solicitar uma liminar em um tribunal federal que impediria o acordo de entrar em vigor.

Segundo o Relatório do Directorate for Financial and Enterprise Affairs da OCDE sobre questões concorrenciais na indústria de transporte marítimo, de junho de 2015[2], embora haja, na União Europeia, uma isenção de notificação de acordos do tipo VSA (lá incluído na categoria mais geral de consórcios)[3], a isenção pressupõe que haja concorrência na rota abarcada pelo acordo, de modo a garantir que os ganhos de eficiência sejam repassados aos consumidores, não podendo as partes excederem 30% da participação no mercado. Ou seja, a notificação é obrigatória em caso de concentrações superiores a esse patamar, semelhante ao que ocorria com a antiga Resolução nº 10/2014, a operação não era notificável apenas se as partes detivessem participação inferior a 20% do mercado. IV. Conclusão Pelas razões expostas, entendo que a resposta ao questionamento “O contrato objeto da Consulta, acompanhado de seu aditivo, caracteriza-se como ato de concentração, da espécie contrato associativo, cuja notificação é obrigatória, nos termos dos artigos 88 e 90 da Lei n. 12.529/11 e Resolução n. 17/2016?” é sim. É o voto. Brasília, 18 de janeiro de 2017 João Paulo de Resende Conselheiro Relator [1] Transcrição do pedido constante na petição das Consulentes: "37.

Assim, requer-se que a autoridade avalie os argumentos apresentados nesta petição e documentos anexados e responda a seguinte questão, considerando as premissas de que as Consulentes teriam atingido o critério de faturamento mínimo indicado no art. 88 da Lei n. 12.529/11 e que o prazo de duração do Contrato irá ultrapassar 2 anos. O contrato objeto desta Consulta, acompanhado de seu aditivo, caracteriza-se como ato de concentração, da espécie contrato associativo, cuja notificação é obrigatória, nos termos dos artigos 88 e 90 da Lei n. 12.529/11 e Resolução n. 17/2016?" [2] Disponível em: http://ec.europa.eu/competition/international/multilateral/2015_june_liner_shipping_en.pdf [3] Commission Regulation (EC) No 870/95 of 20 April 1995 on the application of Article 85 (3) of the Treaty to certain categories of agreements, decisions and concerted practices between liner shipping companies (consortia) pursuant to Council Regulation (EEC) No 479/92; OJ L 89, 21.4.1995, p. 7.