Obras de Instalações em Construções Não Especificadas Anteriormente

:: SEI / CADE - 0293245 - Voto :: Requerimento nº 08700.011998/2015-87 (ref. Apartado Restrito nº 08700.011999/2015-21) relacionado ao Processo Administrativo nº 08700.007351/2015-51 (ref. Autos Restritos nº 08700.007353/2015-40) Requerentes: Andrade Gutierrez Engenharia S.A., Andrade Gutierrez Investimentos em Engenharia S.A., Flávio David Barra e Gustavo Ribeiro de Andrade Botelho Advogados: Eduardo Caminati Anders e Luiz Fernando Santos Lippi Coimbra. VOTO VOGAL I. Introdução Inicio o meu voto com duas observações que considero bastante relevantes. A primeira delas é que, embora eu tenha por hábito analisar de forma mais detida as propostas de TCC trazidas a este Tribunal pela Superintendência-Geral para homologação, eu tenho profundo respeito, admiração e confiança no trabalho realizado pelo nosso braço investigativo, que cumprimento aqui na figura da Dra. Amanda Athayde, presente no auditório, e do nosso Superintendente-Geral, Dr. Eduardo Frade. São profissionais que honram, juntamente com todo o corpo técnico, a instituição em que trabalham. Mas como disse hoje mais cedo o palestrante Gesner de Oliveira na abertura da 37º edição do PINCADE, “em time que está ganhando se mexe sim: para melhorar”. Espero que entendam que as observações que trago nesses votos de TCC têm exclusivamente esse intuito: aprimorar um órgão que evolui ano após ano desde a sua criação. Em segundo lugar, gostaria de destacar um ponto da apresentação que o Sr.

Presidente fez hoje de manhã sobre a atuação do CADE em 2016: as estatísticas revelam que 64% dos casos se encerram em TCCs e que cerca de 80% das punições pecuniárias aplicadas pelo CADE (incluindo contribuições) provêm desses acordos. Assim, eu ousaria dizer que, no que tange ao controle de condutas, os casos de TCC são hoje mais importantes que os casos de processos administrativos na pauta de julgamento deste Plenário. E não só pelo número e volume arrecadado, mas porque casos de grande repercussão têm sido encerrados desta forma, como recentemente o foram os casos do cartel das laranjas e do cartel das taxas de câmbio. Eu já disse aqui e repito que sou defensor dessa estratégia, por todas as vantagens que nós conhecemos. Mas como Conselheiro, meu trabalho não pode ser outro que dar aos TCCs tratamento à altura de sua importância. II. Questões gerais de dosimetria Já há um bom tempo, venho tentando me manter fiel à regra de dosimetria que defendo para condenações de carteis, detalhadamente expostas no meu voto vista no caso do cartel de GLP, na 96º sessão ordinária de julgamento[1]. Na minha opinião, a multa (seja para condenação, seja para balizar as negociações de TCC) deve corresponder à aplicação de um sobrepreço predeterminado sobre o volume de vendas afetado pela conduta durante toda a sua duração, desde que tal valor não exceda os limites legais de punição atribuídos à autoridade antitruste.

Regra essa, destaca-se, análoga às utilizadas pelas principais jurisdições antitruste do mundo, em especial para EUA, Reino Unido e União Europeia. Como já dito, é uma regra intermediária entre a atual jurisprudência do CADE, que consiste na aplicação de uma alíquota seca sobre uma base de cálculo que não tem relação com os potenciais danos da conduta e que varia de caso em caso, conferindo imprevisibilidade e insegurança jurídica; e, de outro, a proposta de se estimar a vantagem auferida, caso a caso, o que é um exercício impreciso e que pode criar fragilidades para o enforcement da decisão, tornando-se igualmente insegura do ponto de vista jurídico. É com base nessa metodologia proposta que venho avaliando a conveniência e oportunidade de homologação de todas as propostas de TCCs e também dos valores das penas pecuniárias aplicadas em sede de condenação em processo administrativo sancionador. Venho adotando essa metodologia, inclusive, para avaliar se, em cada caso concreto, a base de cálculo prevista no inciso I do art. 37 da Lei 12.529/2011, qual seja, a do faturamento da empresa no ramo de atividade no ano anterior à conduta, é manifestamente desproporcional, autorizando, assim, a sua flexibilização, nos termos do art. 2º-A da Resolução 3/2012. Explico. Rege o art. 37 da Lei 12.529/2011: Art. 37. A prática de infração da ordem econômica sujeita os responsáveis às seguintes penas:

I - no caso de empresa, multa de 0,1% (um décimo por cento) a 20% (vinte por cento) do valor do faturamento bruto da empresa, grupo ou conglomerado obtido, no último exercício anterior à instauração do processo administrativo, no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração, a qual nunca será inferior à vantagem auferida, quando for possível sua estimação; II - no caso das demais pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado, bem como quaisquer associações de entidades ou pessoas constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou sem personalidade jurídica, que não exerçam atividade empresarial, não sendo possível utilizar-se o critério do valor do faturamento bruto, a multa será entre R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) e R$ 2.000.000.000,00 (dois bilhões de reais); III - no caso de administrador, direta ou indiretamente responsável pela infração cometida, quando comprovada a sua culpa ou dolo, multa de 1% (um por cento) a 20% (vinte por cento) daquela aplicada à empresa, no caso previsto no inciso I do caput deste artigo, ou às pessoas jurídicas ou entidades, nos casos previstos no inciso II do caput deste artigo. § 1o Em caso de reincidência, as multas cominadas serão aplicadas em dobro.

§ 2o No cálculo do valor da multa de que trata o inciso I do caput deste artigo, o Cade poderá considerar o faturamento total da empresa ou grupo de empresas, quando não dispuser do valor do faturamento no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração, definido pelo Cade, ou quando este for apresentado de forma incompleta e/ou não demonstrado de forma inequívoca e idônea. (sem grifos no original) Veja-se também o art. 2º-A da Resolução CADE 3/2012: Art. 2-A. O Cade poderá, mediante decisão fundamentada, adaptar o ramo de atividade às especificidades da conduta quando as dimensões indicadas no art. 1º forem manifestamente desproporcionais. (Redação dada pela Resolução nº 18, de 23 de novembro de 2016). (sem grifos no original) 3O CADE vem interpretando esse dispositivo, até hoje, não como limites máximos e mínimos de multas permitidos pelo legislador, mas no sentido de que a multa, para carteis, deve ser resultante da aplicação de alguma alíquota entre 12% e 20% sobre o faturamento de um ano no ramo de atividade. O ramo de atividade é definido na Resolução 3/2012, segundo classificação semelhante ao Cadastro Nacional de Atividade Econômica - CNAE.

No entanto, como o faturamento de um ano nos ramos de atividade previstos na Resolução podem não guardar (e em geral não guardam) qualquer relação com a gravidade e o dano da infração, a aplicação da Resolução, da forma como o CADE interpreta todas as normas relacionadas a dosimetria, viria a gerar multas potencialmente elevadas, de modo que foi introduzida na Resolução a possibilidade de flexibilizar o conceito de ramo de atividade, desde que aquele previsto na resolução se mostrasse manifestamente desproporcional. Como era de se esperar, o recurso a esse dispositivo, embora introduzido recentemente na Resolução e defendido como aplicável apenas em casos excepcionais, vem sendo a regra da dosimetria do CADE, pelo menos para propostas de TCCs. Mais preocupante: em muitos casos, sequer há nos autos informações acerca do faturamento no ramo de atividade para que se possa verificar a sua desproporcionalidade, mas apenas um argumento nesse sentindo. Juízos de proporcionalidade, a meu ver, não devem ser feitos em tese; pelo contrário, demandam a análise detida do caso concreto. Para sabermos se uma determinada base de cálculo (faturamento no ramo de atividade, conforme lista anexa à Resolução 3/2012) é manifestamente desproporcional, precisamos comparar a multa resultante da adoção dessa base de cálculo com algum valor. Esse valor, como disse, deve ser tal que guarde proporcionalidade com o potencial dano da infração ao longo de toda a sua duração.

Se restrinjo a base de cálculo, de faturamento no ramo de atividade para o faturamento com o produto ou no mercado relevante, independentemente do período da conduta, na prática, estou fazendo a opção por punir, se não de maneira igual, mas, no mínimo, de forma muito semelhante, carteis com duração bastante diversa, de um, cinco ou dez anos. A duração da infração tem relação direta com vários critérios de dosimetria previstos no art. 45 da Lei 12.529/2011, como gravidade da infração, vantagem auferida ou pretendida, grau de lesão e efeitos econômicos negativos; e não pode ser ignorada em juízos de proporcionalidade. É o pretendo fazer no presente voto. Antes de avaliar o caso concreto, no entanto, faço ainda uma última observação. A discussão sobre dosimetria e sobre o cálculo da multa (aplicada ou esperada) não pode se confundir com a análise da conveniência e da oportunidade de se firmar acordos. A Lei 12.529/2011 impõe a obrigatoriedade de contribuição pecuniária para a celebração do TCC. O Regimento Interno do CADE estabelece como regra para definição do valor dessa contribuição percentuais de desconto, em função do grau de colaboração e do momento processual, aplicáveis sobre a multa esperada[2].

Assim, no meu entendimento, a avaliação da conveniência e oportunidade de se firmar um acordo (TCC) com investigados em processos administrativos deve ser feita aplicando-se os percentuais de desconto previstos no Guia de TCC do CADE, e não na flexibilização da base de cálculo que define a expectativa de multa. O Guia traz, de maneira muito prudente e bem-sucedida, parâmetros objetivos, com descontos que variam entre 25% e 50%. Ou seja, a discricionariedade que existe para conferir descontos, ou ainda, o instrumento pelo qual se abre mão de parte da punição, são os descontos sobre a expectativa de multa, e não o cálculo da expectativa de multa sem si. Caso contrário, infinita seria a arbitrariedade do negociador, permitindo-lhe, inclusive, se a contribuição para a investigação lhe parecesse extraordinária, chegar a valores irrisórios para as contribuições pecuniárias a serem pagas em sede de TCC. Isso, no meu entendimento, não estaria autorizado pela legislação. III. Presente caso Nesta proposta de TCC, para definição da expectativa de multa que baliza a contribuição pecuniária, a SG optou por utilizar o conceito de “faturamento bruto virtual”, equivalente ao valor dos contratos afetados pelo cartel, dividido pelo número de participantes do consórcio (7) e pelo número de anos do contrato (5). Trata-se de “uma média virtual de quanto cada empresa receberia por ano, caso o cartel não tivesse sido descoberto, ou seja, é um faturamento anual esperado”.

Ou seja, uma base distinta da prevista na Resolução 3/2012, fazendo uso, então, da flexibilização prevista no art. 2-A da Resolução. Com isso, chegou a um valor esperado de multa de R$ 15,3 milhões. Novamente, para averiguar se o valor do faturamento no ramo de atividade no ano anterior à instauração do PA é “manifestamente desproporcional” a ponto de permitir a sua flexibilização como base de cálculo, considerei apenas a quantia efetivamente faturada pelas empresas no âmbito do contrato de Angra III, uma vez que a obra foi interrompida em função das investigações públicas que resultaram no presente PA. Como é comum nesse tipo de contrato, os pagamentos são escalonados segundo a execução da obra, e nos primeiros anos as parcelas tendem a ser menores. Em que pese o fato de a Lei de Defesa da Concorrência permitir que a multa se baseie na vantagem pretendida pelo infrator, o que equivaleria ao valor integral do contrato, uma multa lastreada apenas no valor efetivamente realizado não me parece desproporcional nem pouco dissuasória no presente caso, tendo em vista que parte da execução da obra sequer foi paga aos contratados. Assim, podemos considerar que o volume de vendas verdadeiramente afetado pela prática do cartel foi tão somente aquele realizado nos anos de 2014 e 2015.

Disso resulta que o valor negociado pela SG corresponderia a uma expectativa de multa equivalente a aproximadamente 50% do “volume de vendas” (entendido como os valores recebidos pelas empresas nesse contrato). Ou seja, trata-se de bastante superior ao sobrepreço predeterminado que venho aplicando em todos os casos de estimativa de pena pecuniária (10%), e também ao sobrepreço calculado pelo TCU para as obras de refinarias (17%), conforme Relatório TC 005.081/2015-7. Por essa razão, e pelos demais pontos trazidos no despacho, entendo ser conveniente e oportuna a proposta de TCC e voto por sua homologação. É o voto. Brasília, 18 de janeiro de 2017. João Paulo de Resende Conselheiro ________________________________________________________________________________________________ [1] Nesse sentido, veja-se o voto proferido no processo administrativo nº 08012.002568/2005-51 – SEI 0280508. [2] “Art. 187. A análise da contribuição pecuniária nas propostas de TCC realizadas nos termos do art. 186 deste Regimento Interno levará em consideração a amplitude e utilidade da colaboração do compromissário com a instrução processual e o momento de apresentação da proposta, observados, quando possíveis de estimação e caso seja celebrado o TCC, os seguintes parâmetros: I – redução percentual entre 30% e 50% da multa esperada para o primeiro Representado que requerer TCC no âmbito da investigação de uma conduta;

II – redução percentual entre 25% e 40% da multa esperada para o segundo Representado que requerer TCC no âmbito da investigação de uma conduta; e III – redução percentual de até 25% da multa esperada para os demais Representados que requererem TCC no âmbito da investigação de uma conduta.” (sem grifos no original)