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:: SEI / CADE - 0327715 - Voto :: Requerimento 08700.000120/2017-88 Requerentes: Geodis Wilson Management B.V. e Geodis Gerenciamento de Fretes do Brasil Ltda. Advogados: Barbara Rosenberg e outros VOTO-VOGAL Antes de me posicionar sobre o caso, entendo pertinente fazer reflexões sobre algumas discussões apresentadas sobre vantagem auferida. Os artigos 37 e 38 da Lei 12.529/11 estabelecem penalidades pela prática de infrações contra a ordem econômica. As sanções vão além das multas, passando pela proibição de contratar com instituições financeiras, recomendação para licença compulsória de patentes, não concessão de parcelamentos tributários, possibilidade de cisão de sociedades, transferência de controle acionário, venda de ativos e até mesmo a cessão parcial da atividade, as quais também contribuem para evitar a reincidência e exprimir a reprovabilidade social da infração investigada. O pressuposto lógico para a fixação das sanções é que elas devem ser mais pesadas que os ganhos do infrator de forma a criar desincentivos para se cometer a ilicitude[1]. Desde o já revogado art. 23, inciso I, da Lei 8.884/94 – cujo texto foi replicado na Lei 12.529/11 –, fala-se, entre outros aspectos, que a pena nunca será inferior à vantagem auferida, quando for possível a sua estimação. E como os TCCs tomam por base a multa esperada em caso de condenação, falar de vantagem auferida em multas acaba reverberando em alguns dos elementos da política de TCCs do Cade.

O debate da vantagem auferida no Cade tem pelo menos duas correntes: (i) a fixação de um modelo quantitativo para a estimação da vantagem auferida e (ii) a aplicação de um percentual sobre o volume de comercialização dos produtos afetados pela suposta conduta durante o período investigado. Há de se destacar que vantagem auferida não se confunde com dano, conforme já foi esclarecido em votos proferidos nos Processos Administrativos 08012.010744/2008-71 e e 08012.002568/2005-51[2]. Sob essa premissa, é importante rememorar também que os modelos para o cálculo de vantagem auferida apresentam desafios prementes, entre os quais a definição de dados e de premissas e as inferências dos resultados[3]. Nem os próprios defensores desse paradigma concordam em estatuir qual seria um modelo ideal aplicável[4], tampouco em critérios firmes para se estabelecer um contrafactual inquestionável[5]. Nesse sentido também é o Documento de Orientação sobre quantificação de danos, exarado pela Comissão Europeia em junho de 2011: É impossível determinar de forma exacta o modo como um mercado teria evoluído na ausência da infracção aos artigos 101º ou 102º do TFUE. Os preços, os volumes de vendas e as margens de lucro dependem de uma série de factores e de interacções complexas entre os operadores do mercado que não são fáceis de estimar. Deste modo, a estimativa do cenário hipotético em caso de não infracção basear-se-á, em princípio, numa série de pressupostos.

Na prática, a indisponibilidade de dados ou a impossibilidade de acesso aos mesmos agravará muitas vezes esta limitação intrínseca. Por estas razões, a quantificação dos danos nos processos de concorrência está sujeita, pela sua própria natureza, a limitações significativas quanto ao grau de certeza e de exactidão que será de esperar. Não é possível determinar um montante único e «real» dos danos sofridos, sendo apenas possível chegar às melhores estimativas com base em hipóteses e aproximações. As normas jurídicas nacionais aplicáveis e a sua interpretação devem reflectir estes limites inerentes à quantificação dos danos nas acções de indemnização por infracção aos artigos 101º e 102º do TFUE, em conformidade com o princípio da efectividade consagrado no direito da UE, para que o exercício do direito de indemnização garantido pelo Tratado não se torne praticamente impossível ou excessivamente difícil (sem destaques no original)[6]. Outro ponto que merece destaque é a corriqueira ausência de análise qualitativa dos dados e dos resultados das estimações engessadas pela vantagem auferida, já que um bom conhecimento do setor é relevante para a estruturação de uma estimativa crível, rastreável, repetível e juridicamente segura[7].

A dissuasão desejada deve levar em conta a perspectiva de multa, a aplicação da multa em tempo razoável, as peculiaridades de cada mercado e a probabilidade de detecção e condenação pela autoridade investigadora[8], elementos que, de alguma forma, têm de ser ponderados pelo julgador na avaliação de qual o montante exigível do investigado, seja a título de multa, seja a título de contribuição – ainda que sob a égide da estimação de vantagem auferida[9]. Aliás, esses são parâmetros que constam do guia de TCCs utilizado pelo CADE para balizar as contribuições de natureza pecuniária. A vantagem auferida tem em suas limitações também a explicitação do nexo causal entre os fatos e a prática atribuída como ilícita, o que é um aspecto imprescindível à luz do direito sancionador. Sem essa demonstração, sequer é possível abrir uma investigação e, consequentemente, a materialidade da conduta restaria prejudicada. Não havendo uma materialidade mínima que fundamente as estimativas, não há cálculos a ser realizados, por mais que o julgador tenha significantes nortes acerca da lesão ao ambiente concorrencial. Algumas estimativas ditas eminentemente estatísticas descartam por completo a necessidade de demonstração dessa causalidade, explicando, por exemplo, a queda de vendas durante o período da conduta sem indicar se essa diminuição teria alguma relação com as ações do acusado[10].

Por isso, manter a lisura jurídica da tramitação do feito é sem dúvida um pré-requisito para que os dados para as estimativas sejam legitimamente coletados e analisados, motivo que reforça ainda mais a necessidade de algum tipo de prévia avaliação qualitativa do caso concreto. É preciso ter cuidado, ainda, para que não se utilize a vantagem auferida como medida da eficiência da coordenação anticompetitiva. Nas hipóteses em o cartel não tem efetivo sucesso – o que pode ter ocorrido por intervenção de terceiro, tal como o início de uma investigação – ou não tenha conseguido imputar sobrepreços, a vantagem auferida pode tender a zero ou eventualmente pode ser negativa. Inexistindo vantagem auferida, inexistiria multa? A meu ver, não, e por dois motivos. Primeiramente, a lei é expressa ao fixar o nível de reprovabilidade da conduta sem produção de efeitos. Há de se ter em mente, também, que esse tipo de combinação ilícita ofendeu o bem jurídico que é a livre concorrência e deve ser objeto de uma pena que reflita a falta de tolerância social com esse tipo de comportamento. A magnitude da vantagem pode vir a impactar na dosimetria do caso concreto, porém não há autorização legal para se absolver cartelistas que não obtiveram proveito econômico ou cuja vantagem não pôde ser calculada.

Um aspecto já endereçado nos julgamentos dos Processos Administrativos 08012.010744/2008-71 e 08012.002568/2005-51 é a falta de definição dos limites do sobrepreço nos casos em que há mais de um ilícito em investigação por autoridades diferentes. Em casos conjugados de cartel e corrupção, por exemplo, quanto o consumidor pagou para o cartel e quanto o consumidor pagou de propina? Novamente, o modelo quantitativo, por si só, não traz a resposta a essas perguntas, sendo necessário recorrer a instrumentos jurídicos (tal como as colaborações em acordos) para definir o alcance de cada ilícito para, aí sim, conseguir apontar um prejuízo aos bens jurídicos tutelados ajustado à realidade, aos fatos. A segurança jurídica pode ser inviabilizada pela utilização de modelos com premissas duvidosas e com dados fracos ou sem fidedignidade, o que desafia a fixação de uma multa em parâmetros permitidos pelo ordenamento jurídico brasileiro. Aliás é essa mensagem que se extrai da observação das decisões do CADE enfrentadas pelas partes perante o Poder Judiciário. Outra proxy de debate da vantagem auferida tem por lastro a internalização da variável tempo nos cálculos, fazendo com que condutas que tenham maior duração consigam se diferenciar de condutas menos perenes em termos de sanção pecuniária. Para tanto, fixa-se percentual entre 10% e 20% sobre o volume de vendas afetados pelo cartel, que é a presunção de ganho médio de cartéis segundo estudos de autoridades internacionais sobre o tema.

Na Europa, essa discussão encontrou morada em um “Documento de Orientação” para quantificação de danos em ações indenizatórias, no qual ficou estatuído um percentual sobre o volume de vendas do período afetado pelo cartel. Há aqui um pressuposto que invalidaria a utilização dessa métrica, pois o Cade não tem competência para pleitear indenização sobre danos causados à concorrência. Mas supondo que, por analogia, as estimativas pudessem ser trazidas aos autos por meio dessa métrica, a própria Comissão Europeia já fez a ressalva de que os números não devem ser absolutos e que as estimativas não podem ser inflexíveis e automáticas. As estimativas de dano – nesse caso, a métrica proposta pela autoridade europeia não é de vantagem auferida[11] – somente aponta para uma ordem de grandeza da multa: A fim de atingir estes objectivos, é adequado que a Comissão tenha em consideração, como base para a determinação das coimas, o valor das vendas dos bens ou serviços relacionadas com a infracção. A duração da infracção deve igualmente desempenhar um papel significativo na determinação do montante adequado da coima. A duração da infracção tem necessariamente um impacto nas consequências potenciais da infracção no mercado. Por conseguinte, é considerado importante que a coima reflicta igualmente o número de anos durante o qual a empresa participou na infracção.

Com efeito, a combinação do valor das vendas relacionadas com a infracção e da sua duração é considerada um valor de substituição adequado para reflectir a importância económica da infracção, bem como o peso relativo de cada empresa que participa na infracção. A referência a estes indicadores dá uma boa indicação da ordem de grandeza da coima e não deverá ser entendida como a base de um método de cálculo automático e aritmético (sem destaques no original)[12]. Note-se que o teto é um parâmetro fixado após a avaliação das peculiaridades de cada investigação, ou seja, aplicar um sobrepreço de, no mínimo, 10% a toda e qualquer conduta cartelizada, sem considerar atenuantes ou agravantes – ou outros adicionais ou decréscimos cabíveis ao caso concreto – pode significar uma violação da individualização da pena. Além disso, a própria metodologia da Comissão Europeia traz em si a necessidade de diferenciar os casos a partir de parâmetros estruturais (v.g., mercado; essencialidade do bem; impacto ao consumidor; e abrangência geográfica da conduta) e penso que no mesmo sentido são os parâmetros da Lei 12.529/11 (gravidade da infração; boa-fé do infrator; vantagem auferida ou pretendida pelo infrator; consumação ou não da infração; grau de lesão ou perigo de lesão à livre concorrência, à economia nacional, aos consumidores ou a terceiros; efeitos econômicos negativos produzidos no mercado; situação econômico-financeira do infrator; e reincidência).

O Guidelines Manual de 2016 dos Estados Unidos para infrações de cartel em licitação, de cartel para fixação de preços ou de cartel para alocação de mercado adotam esse mesmo percentual (vide item §2R1.1), acrescido de outros critérios que são apontados, especificados e ponderados caso a caso. A autoridade estadunidense registra que adota esse percentual padrão para evitar tempo e custos necessários para determinar o ganho real e a perda real gerados pela infração: “a razão para especificar o percentual do volume comercializado é para evitar tomar tempo e despesas que seriam necessárias para que a corte determinasse o ganho real ou a perda real”[13]. A uniformização de alíquotas de casos é, sem dúvida, uma medida de otimização de recursos, porém que encontra severas dificuldades de compatibilização com as garantias processuais que o direito confere ao acusado. O direito comparado é sim uma boa fonte de melhores práticas e de contínuo aprimoramento de instituições jurídico-econômicas, sem prejuízo das especificidades concretas diversas que o Brasil tem em relação a outros países com mais anos de tradição antitruste. Cálculos inovadores são bem-vindos, desde que sejam acompanhados de algum lastro empírico que abra as portas para que essa disruptura de dosimetria seja de fato incorporada na fixação de penalidades ou na negociação de acordos.

Quando as estimativas de quantificação de vantagem auferida não encontr a e m alguma forma de compatibilidade com a ordem jurídica brasileira, elas acabam sendo alvo de mais críticas e não contribuem para o aprimoramento institucional da defesa da concorrência. Para exemplificar esse ponto, duas metodologias foram propostas em duas condenações proferidas pelo colegiado: “cartel do GLP do Pará” (Processo Administrativo 08012.002568/2005-51) e “cartel do leite” (Processo Administrativo 08012.010744/2008-71). Nos dois processos, as con si derações feitas a título de sanção foram meramente pecuniárias, isto é, não trouxeram possíveis projeções de sanções não pecuniárias cabíveis e até mesmo a política de compliance inicialmente apresentada pelo voto-relator, aliada à estimativa por modelos econométricos específicos, não foi destrinchada como possível critério diferenciador do caso, não obstante ela ter sido imposta como sanção. A proposta de percentual sobre volume de vendas, de fato, vem sendo apresentada (ainda que vencida) não só em condenações, como também em pedidos de celebração de compromisso de cessação. Em ambas as situações, observa-se que o percentual é padrão e não avalia qualitativamente o caso concreto, ou seja, os critérios do art. 45 da Lei 12.529/11 que não se subsumem à vantagem auferida não são abordados ou não são, pelo menos, motivamente afastados.

Esse silêncio em relação à completa individualização da conduta pode imputar ao Cade sérios riscos de enforcement de sua decisão na medida em que tal silêncio não consegue diferenciar mercados entre si, não consegue diferenciar infratores entre si e, mais ainda, não consegue diferenciar a reprovabilidade de condutas não idênticas. Teríamos aqui uma judicialização por ausência de motivação do ato administrativo, por exemplo, ou ainda pela ausência de análise dos critérios de dosimetria. E é por isso que colocar todos os cartéis em um mesmo cesto, com cálculos simétricos, pode ser perigoso quando se avalia a política antitruste brasileira para o futuro. Penso que o compromisso de todos há de ser pela efetividade da política e não pela simples formulação de uma tese ou desejo. Em sede de TCCs, essa tentativa de uniformização parece mais clara no sentido de que, quando o percentual de volume de vendas atinge o teto legal, a opção que tem sido apresentada é a aplicação do teto legal. Ora, se a lei dispõe critérios de dosimetria que tem de ser avaliados por todas as infrações, até mesmo a gravíssima prática de cartel deve ser objeto de escrutínio do art. 45. Caso contrário, o legislador teria estipulado que, para as infrações de cartel, o percentual é único e pré-fixado, o que não é o caso da Lei 12.529/11.

Os TCCs têm um plus, que é a avaliação dos compromissos, comportamentais e/ou estruturais, reputados como suficientes para que o compromissário voluntariamente deixe de praticar o ilícito anticompetitivo. Nesse ponto, o Cade tem a conveniência e a oportunidade de estabelecer parâmetros próprios para compatibilizar um conjunto de obrigações que, se impostas via sanção, poderiam não ter a mesma efetividade e poderiam não contribuir tão ativamente com a política antitruste e/ou com as apurações que ainda estejam em andamento. Os custos sociais podem e devem ser avaliados na fixação da contribuição pecuniária dos TCCs, o que fragiliza ainda mais a utilização da vantagem auferida como critério imutável de fixação de valor a ser recolhido pelas partes acusadas. A discricionariedade do Cade em celebrar esses acordos observa um leque de dimensões para avaliar se o interesse público estaria satisfeito, nos termos do art. 85 da Lei 12.529/11, regulamentado pelo Regimento Interno do Cade. Se a ideia da lei fosse engessar o TCC unicamente na vantagem auferida, tal ideia já teria sido trazida no bojo do texto legal e a disposição legal do inciso I do §1º de que a proposta deverá conter “a especificação das obrigações do representado no sentido de não praticar a conduta investigada ou seus efeitos lesivos, bem como obrigações que julgar cabíveis” estaria esvaziada pelo aspecto monetário da contribuição inscrito no inciso III.

No entanto, a lei não especificou hierarquia e sim cumulatividade entre os incisos, razão pela qual não há como se concluir que o cálculo da vantagem auferida poderia suplantar a exigência de toda e qualquer outra obrigação necessária à cessação da conduta. Se a quantificação das multas pode ser uma ação robótica, a ponderação circunstanciada há de ser uma ação humana. Cito exemplificativamente três situações em que o conjunto de obrigações formatado pelo Cade teve um impacto de interesse público que extrapolou a esfera da quantificação da vantagem auferida. Em acórdão da 2ª Câmara (Tomada de Contas 024.433/2013-6, Ministro-Relator José Múcio Monteiro), publicado no Diário Oficial da União de 13/04/2017, o Tribunal de Contas da União aprovou com ressalvas contas de pessoas naturais ligadas à Superintendência Federal de Agricultura, Pecuária e Abastecimento no Estado do Rio Grande do Sul, incorporando às suas razões de controle a determinação do Cade que endereçou um remédio estrutural de proibição de licitar. Uma das ressalvas foi a determinação de concessão de expressa ciência, ao órgão competente, sobre a impropriedade ao admitir empresa que burlou sanção administrativa do Cade como participante do Pregão Eletrônico 2/2009, nos seguintes termos: “ACÓRDÃO Nº 3123/2017 - TCU - 2ª Câmara Os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão da 2ª Câmara, com fundamento nos arts.

1º, inciso I, 16, incisos I e II, 17, 18 e 23, incisos I e II, da Lei nº 8.443/1992, c/c com os arts. 1º, inciso I, 17, inciso I, 143, inciso I, 207 e 208 do Regimento Interno/TCU, ACORDAM em julgar regulares com ressalva as contas de Francisco Natal Signor e Elidiana Maróstica, dando-lhes quitação, regulares as contas dos demais responsáveis arrolados no presente processo, dando-lhes quitação plena, e mandar adotar as providências constantes da proposta da unidade técnica, com os ajustes sugeridos pelo Ministério Público junto ao TCU, considerando a possibilidade de os atos de concessões de aposentadorias e pensões sequer terem sido cadastrados e disponibilizados no sistema Sisac, para apreciação do TCU: (...) 1.10. Dar ciência à Superintendência Federal de Agricultura no Estado do Rio Grande do Sul sobre as seguintes impropriedades, detectadas no exame das presentes contas: (...) 1.10.8. admissibilidade de participação da Epavi Segurança Ltda. no certame licitatório mencionado no item anterior, uma vez identificado que a empresa foi criada com o objetivo de burlar a sanção administrativa aplicada pelo CADE à Empresa Porto Alegrense de Vigilância Ltda., cujos sócios são os mesmos, caracterizando abuso de forma e fraude à Lei nº 8.666/1993, conforme o Acórdão nº 1.209/2009-TCU-Plenário e precedente jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça - Recurso Ordinário em Mandado de Segurança, Rel. Min.

Castro Meira, Órgão Julgador Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça, Data de Julgamento 7/8/2003, Data da Publicação DJ 8/9/2003 (item 2.1.9.4 do Relatório de Auditoria da CGU/RS)” (sem destaques no original). No caso do suposto “cartel de combustíveis do DF” (Requerimento 08700.004602/2016-26), a Superintendência-Geral cumpriu a missão de pensar juntamente com outros órgãos de controle compromissos benéficos à sociedade que não se restringissem tão-somente ao recolhimento de contribuição pecuniária. Claro que a dimensão monetária refletida na contribuição é importante, porém não supera nem afasta as demais dimensões do “todo”. No acordo celebrado com o Cade, além do reconhecimento da participação na conduta investigada e da colaboração nas apurações subsequentes, está prevista a cessação da prática pela empresa investigada, a adoção de política de integridade concorrencial (compliance), a reestruturação societária para profissionalizar a administração da empresa e um sólido desinvestimento que compreende a venda de um conjunto relevante de ativos da empresa. Observe-se que, se o foco da política fosse a simples exigência da devolução dos valores tidos como vantagem auferida, provavelmente essa elevação da rivalidade provavelmente não se concretizaria;

Em recentes desdobramentos da Operação Lava Jato no Cade, esteve em investigação o “cartel das refinarias” (Requerimento 08700.011995/2015-43), que contou com uma proposta de acordo que já estava no máximo permitido pela Lei 12.529/11 de 20% adicionada à potencial colaboração com o Cade e com o Ministério Público para esclarecer e desvelar a conduta. A posição defensora da métrica dos 10% sobre o volume de vendas considerou a contribuição ainda insuficiente, não obstante o teto legal e a cooperação a que a empresa estava disposta a prestar com as autoridades para esclarecer os ilícitos envolvidos. Tal posição não levou em consideração a política de ressarcimento de danos encabeçada pelo Ministério Público e em função da ausência de demonstração da desproporcionalidade da base de cálculo, nos termos do art. 2º-A da Resolução 3/2012 e a despeito das justificativas apresentadas pela Superintendência-Geral. Isso sem falar da colaboração para desvendar outras condutas ainda obscuras. A razão de existir da autoridade de defesa da concorrência não é e nunca pôde ser arrecadatória: a missão institucional do Cade sempre foi a de “zelar pela manutenção de um ambiente concorrencial saudável no Brasil”[14], conforme consolidado em seu plano estratégico. Em relação aos Requerimentos 08700.000120/2017/88 (Requerentes Geodis Wilson Management B.V.

e Geodis Gerenciamento de Fretes do Brasil Ltda) e 08700.000098/2017-76 (Requerente Agility Public Warehousing Company K.S.C.P), observa-se que a Superintendência-Geral utilizou uma base de cálculo maior que o faturamento com o produto específico. Em relação ao aspecto material da base de cálculo, a Superintendência-Geral fixou parâmetros de isonomia e proporcionalidade em relação aos cinco demais TCCs firmados no mesmo processo e com a avaliação do caso concreto de que devesse ser considerada, mostrando nítido seguimento de uma lógica e da jurisprudência para o caso. A proposta utilizou como base de cálculo o ramo de atividade composto pelas receitas que transitaram pela empresa, o que se pareceu razoável diante do conjunto de obrigações trazidas pelo acordo, quais sejam: colaboração com a investigação do Cade, compromisso de cessação da prática apurada e reconhecimento de participação da conduta investigada[15]. Sem essa atuação incisiva das partes para o deslinde do efeito, os benefícios com a cessação da conduta provavelmente não seriam imediatamente alcançados e a economia de recursos públicos com a robusta investigação que ora se aperfeiçoa com esses acordos poderia não acontecer. Com base nesses pressupostos e nas demais razões de fundamentação trazidas pela Superintendência-Geral, voto pela homologação do acordo na sua integralidade nos termos em que apresentado ao Tribunal Administrativo de Defesa Econômica. É o voto. Brasília, 19 de abril de 2017.

[assinatura eletrônica] GILVANDRO VASCONCELOS COELHO DE ARAÚJO Conselheiro [1] LANDES, W. M. Optimal Sanctions for Antitrust Violations. University of Chicago Law Review, v. 50, 1983; COMBE, E.; MONNIER, C. Fines Against Hard Core Cartels in Europe: The Myth of Overenforcement. Antitrust Bulletin, v. 56, n. 2, 2011; GINSBURG, D.; WRIGHT, J. Antitrust Sanctions. Competition Policy International, v. 6, n. 2, 2010. [2] No âmbito do Conselho Administrativo de Defesa Econômica, essa diferenciação foi primeiro apresentada no julgamento do Processo Administrativo 08012.002568/2005-51, julgado em 07/12/2016, pelo voto-vista do Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior nos seguintes termos: “Essa situação hipotética desafia também o próprio conceito de “vantagem auferida”, que é composto de dois núcleos: é preciso haver uma vantagem e há de ser auferida. Explico. O sobrepreço não é o único meio que um cartel possui para obter uma vantagem concorrencial. Algumas vezes, a própria exclusão de um concorrente não alinhado pode ser a vantagem pretendida, o que não aparece em estimativas quantitativas relacionadas a preço. Afinal, nem todo cartel é destinado a fixar preços, já que o art. 36 dispõe outras formas de ajuste entre concorrentes que não envolvem preços. O segundo aspecto da vantagem auferida é a comprovação da internalização dos ganhos pelo particular, a despeito de alguma alegação de passing-on defense.

Se houve uma vantagem criada no mercado, mas ela, por qualquer razão, não pôde ser auferida pelo infrator, o paradigma de vantagem auferida não pode ser utilizado. Por isso, para que ele possa ser um conceito minimamente seguro, a fundamentação das estimativas deve demonstrar que houve essa internalização, o que requer uma análise muito mais aprofundada em relação à condição econômico-financeira da própria empresa, além das condições estruturais do mercado analisado”. Tal discussão foi estendida no julgamento do Processo Administrativo 08012.010744/2008-71, julgado em 18/01/2017, pelo voto-vista do Conselheiro Gilvandro Araújo nos seguintes termos: “Observo que a vantagem auferida só é um parâmetro juridicamente utilizável quando se comprova que (a) existiu uma vantagem e que (b) ela foi auferida pelo infrator. Quando se vincula a multa a uma vantagem quantificável, assume-se, ainda que indiretamente, que a vantagem obtida por um cartel seria necessariamente monetária, entendimento do qual não compartilho. A vantagem obtida pelo cartel pode ser de cunho imaterial, como a exclusão de um concorrente ou o atraso de inserção de novas tecnologias em um dado mercado, e que nem sempre pode ser traduzida em termos numéricos.

O segundo núcleo do conceito de vantagem auferida adentra a esfera da empresa, pois seria necessário comprovar que a alegada vantagem (se for quantificável) tenha sido internalizada pela empresa, o que exige um exame mais detido dos balanços contábeis e/ou do funcionamento da empresa para que se chegue a um número confiável e aplicável”. [3] OXERA. Quantifying Antitrust Damages: Towards Non-Binding Guidance for Courts: Study Prepared for the European Commission. Disponível em http://ec.europa.eu/competition/antitrust/actionsdamages/quantification_study.pdf. Acesso em 22 de março de 2017. [4] BUEREN, E.; HÜSCHELRATH, K.; VEITH, T. Time is Money – But How Much Money is Time? Interest and Inflation in Competition Law Actions for Damages. Antitrust Law Journal, v. 81, 2016; CONNOR, J. Price-Fixing Overcharges: Revised 3rd edition. Disponível em http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.2400780. Acesso em 10 de junho de 2016; OXERA. Quantifying Antitrust Damages: Towards Non-Binding Guidance for Courts: Study Prepared for the European Commission. Disponível em http://ec.europa.eu/competition/antitrust/actionsdamages/quantification_study.pdf. Acesso em 22 de março de 2017; STIGLITZ, J. E. Economics of the Public Sector. 3 ed. Nova Iorque: W. W. Norton & Company, 2000, p. 18. [5] OXERA. Quantifying Antitrust Damages: Towards Non-Binding Guidance for Courts: Study Prepared for the European Commission.

Disponível em http://ec.europa.eu/competition/antitrust/actionsdamages/quantification_study.pdf. Acesso em 22 de março de 2017; COMISSÃO EUROPEIA, DG Concorrência. Projecto Documento de Orientação: Quantificação dos Danos nas Acções de Indemnização com Base nas Infracções aos Artigos 101.º ou 102.º do Tratado Sobre o Funcionamento da União Europeia. Disponível em http://ec.europa.eu/competition/consultations/2011_actions_damages/draft_guidance_paper_pt.pdf. Acesso em 21 de março de 2017. [6] COMISSÃO EUROPEIA, DG Concorrência. Projecto Documento de Orientação: Quantificação dos Danos nas Acções de Indemnização com Base nas Infracções aos Artigos 101.º ou 102.º do Tratado Sobre o Funcionamento da União Europeia. Disponível em http://ec.europa.eu/competition/consultations/2011_actions_damages/draft_guidance_paper_pt.pdf. Acesso em 21 de março de 2017. [7] FRIEDERISZICK, H. W. RÖLLER, L. H. Quantification of Harm in Damages Actions for Antitrust Infringements: Insights from German Cartel Cases. ESMT Working Paper, n. 10-001, 2010. [8] “A multa ideal ou a regra para danos devem ser modificadas quando a probabilidade de apreensão e condenação forem menores que um e os custos de enforcement forem positivos. Nessas circunstâncias, a multa seria igual ao prejuízo (incluídos os custos de aplicação por caso) dividido pela probabilidade de apreensão e condenação.

Na figura 1, por exemplo, se os custos de aplicação por caso são de $10 e a probabilidade de condenação é de um terço, o cartel causa um dano de $160 ($100 de sobrecobrança mais $50 de perda de peso morto ordinária mais $10 de custos de enforcement), a multa seria igual a $480 ($160 dividido por 1/3). Sendo o valor esperado da multa $160 (480 x 1/3), empresas formariam cartéis apenas se suas economias de custos fossem maiores que $60. Isto também é um resultado eficiente, pois a compensação pela perda de peso morto, incluindo custos de aplicação, é de $60” (LANDES, W. M. Optimal Sanctions for Antitrust Violations. University of Chicago Law Review, v. 50, 1983, tradução livre). [9] BREIT, W.; ELZINGA, K. G. Antitrust Penalties and Attitudes Towards Risk: An Economic Analysis. Harvard Law Review, v. 86, n. 4, 1973; POSNER, R. A. Optimal Sentences for White-Collar Criminals. American Criminal Law Review, v. 17, 1980; BRAGA, T. C. A. Multas São Suficientes para Evitar Novos Cartéis? Reflexões sobre Remédios Antitruste e Penas no Direito Concorrencial. In: FRAZÃO, A. (org.) Constituição, Empresa e Mercado. Brasília: Faculdade de Direito-UnB, 2017; GINSBURG, D.; WRIGHT, J. Antitrust Sanctions. Competition Policy International, v. 6, n. 2, 2010; WERDEN, G.; HAMMOND, S.; BARNETT, B. Deterrence and Detection of Cartels: Using All Tools and Sanctions. Antitrust Bulletin, v. 56, n. 2, 2011; HAMDANI, A.; KLEMENT, A. Corporate Crime and Deterrence. Stanford Law Review, v. 61, n. 2, 2010.

[10] OXERA. Quantifying Antitrust Damages: Towards Non-Binding Guidance for Courts: Study Prepared for the European Commission. Disponível em http://ec.europa.eu/competition/antitrust/actionsdamages/quantification_study.pdf. Acesso em 22 de março de 2017. [11] “A plena eficácia das regras da UE no domínio antitrust (artigos 101.º e 102.º do TFUE) requer que qualquer pessoa possa efectivamente reclamar uma indemnização pelos danos causados por uma infracção a estas regras. As acções de indemnização com base numa infracção a estas regras complementam a aplicação da lei pelos poderes públicos, permitindo que as partes lesadas recebam uma indemnização pelos danos sofridos. Muito embora o direito à indemnização seja reconhecido pelo direito da UE, as partes lesadas confrontam-se actualmente com uma série de obstáculos que as impedem de receber a indemnização a que têm direito. No seu Livro Verde intitulado «Acções de indemnização devido à violação das regras comunitárias no domínio antitrust» de 2005, a Comissão identificou as dificuldades suscitadas pela quantificação dos danos individuais sofridos pelas partes lesadas como um problema fundamental no âmbito das acções de indemnização no domínio antitrust. No seu Livro Branco de 2008, anunciou a sua intenção de elaborar um quadro com orientações pragmáticas e não vinculativas sobre a quantificação dos danos sofridos no âmbito dessas acções.

Tendo em vista a elaboração dessas orientações e no intuito de adaptá-las às necessidades concretas dos juízes e das partes nos processos de indemnização no domínio antitrust, a DG Concorrência solicitou, nomeadamente, o parecer de peritos jurídicos, económicos e académicos e analisou as práticas actuais em matéria de quantificação dos danos sofridos pelas partes lesadas numa série de processos perante os tribunais nacionais. O objectivo do presente Documento de Orientação consiste em prestar assistência aos tribunais e às partes envolvidas em acções de indemnização, assegurando uma maior disponibilização das informações pertinentes para quantificar os danos causados pelas infracções às regras da UE no domínio antitrust. O Documento de Orientação apresenta, por conseguinte, uma panorâmica geral dos danos causados a diferentes categorias de partes lesadas pelas infracções a estas regras e, em particular, expõe algumas das metodologias e técnicas actualmente disponíveis para quantificar tais danos. A DG Concorrência convida todas as partes interessadas a pronunciar-se sobre o presente projecto de Documento de Orientação e manifesta o seu interesse em receber, em particular, contribuições das partes interessadas directamente envolvidas em acções de indemnização no domínio antitrust, independentemente de serem membros do corpo judicial, partes no processo ou seus assessores jurídicos ou outros.

A DG Concorrência manifesta um interesse particular por quaisquer observações formuladas sobre a utilidade prática e a acessibilidade linguística do Documento de Orientação e eventuais sugestões com vista a melhorar estes aspectos, bem como no que respeita a qualquer evolução recente da prática judicial dos tribunais nos Estados-Membros no domínio da quantificação dos danos. (...) O presente documento foi elaborado pelos serviços da Comissão Europeia para efeitos de consulta. Não pretende representar nem antecipar a adopção de qualquer posição formal por parte da Comissão em relação às questões nele delineadas (sem destaques no original)” COMISSÃO EUROPEIA, DG Concorrência. Projecto Documento de Orientação: Quantificação dos Danos nas Acções de Indemnização com Base nas Infracções aos Artigos 101.º ou 102.º do Tratado Sobre o Funcionamento da União Europeia. Disponível em http://ec.europa.eu/competition/consultations/2011_actions_damages/draft_guidance_paper_pt.pdf. Acesso em 21 de março de 2017. [12] COMISSÃO EUROPEIA, DG Concorrência. Projecto Documento de Orientação: Quantificação dos Danos nas Acções de Indemnização com Base nas Infracções aos Artigos 101.º ou 102.º do Tratado Sobre o Funcionamento da União Europeia. Disponível em http://ec.europa.eu/competition/consultations/2011_actions_damages/draft_guidance_paper_pt.pdf. Acesso em 21 de março de 2017. [13] UNITED STATES SENTENCING COMMISSION, Guidelines Manual 2016.

Disponível em http://www.ussc.gov/sites/default/files/pdf/guidelines-manual/2016/GLMFull.pdf. Acesso em 13 de abril de 2017 (tradução livre). [14] Disponível em http://www.cade.gov.br/acesso-a-informacao/institucional/planejamento_estrategico/capa-interna. Acesso em 17 de abril de 2017. [15] Segundo a Superintendência-Geral: “Na presente negociação, para efeito de composição da Base de Cálculo - de forma isonômica ao que foi realizado nos demais acordos negociados neste Processo Administrativo, foi considerado proporcional e razoável adotar a hipótese "c" acima. O faturamento bruto da Geodis Brasil - empresa do grupo operacional em nosso país - no ano de 2009 no ramo de "Armazenamento, carga e descarga e suas atividades auxiliares, inclusive transporte e gestão/administração", descrito no item 104 da Resolução n. 3/2012 foi de R$ 10.844.109,14 (dez milhões e oitocentos e quarenta e quatro mil e cento e nove reais e quatorze centavos) - estes e outros valores são publicados tendo em vista o transcurso do tempo, superior a 05 anos, e não se tratar mais de informação sensível). Para efeito de composição da Base de Cálculo neste TCC - de forma idêntica ao que foi realizado nos demais acordos negociados neste Processo Administrativo, foi considerado proporcional e razoável ser descontado desse faturamento o valor repassado a terceiros prestadores de serviço.

Assim foram descontados R$ 1.372.807,42 (um milhão e trezentos e setenta e dois mil e oitocentos e sete reais e quarenta e dois centavos), correspondentes ao somatório dos itens 33 (despesa pessoa física sem vínculo) e 34 (despesa terceiro pessoa jurídica) da folha 4A da DIRPJ/2009-2010 da empresa” (SEI 0326278). “Na presente negociação, para efeito de composição da Base de Cálculo - de forma isonômica ao que foi realizado nos demais acordos negociados neste Processo Administrativo, foi considerado proporcional e razoável ser descontado desse faturamento o valor repassado a terceiros prestadores de serviço. A base de cálculo foi estabelecida com base no ramo de atividade e em critérios de proporcionalidade. Conforme a Resolução Cade nº 03/2012, o ramo de atividade constitui o item 104 da Resolução n. 3/2012 - "Armazenamento, carga e descarga e suas atividades auxiliares, inclusive transporte e gestão/administração". O resultado final, conforme a seguir detalhado ficou determinado em R$ 9.737.000,00 (nove milhões e setecentos e trinta e sete mil reais). No caso específico, a companhia requerente não obteve faturamento verificável no Brasil no período da conduta, posto que operava negócios em nosso território através de uma outra empresa com a qual tinha relação contratual e que atualmente não está mais operando.

(...) Para tanto definiu-se como base de cálculo razoável e isonômica a receita global da Agility com agenciamento de frete aéreo e marítimo faturada de clientes brasileiros - ainda que fora do nosso território. (...)Em síntese a base de cálculo correspondeu ao total do faturamento oriundo de clientes brasileiros, descontados os valores relativos ao 'frete' e à remuneração da contratada em território nacional (também considerada terceira prestadora de serviço - Pessoa Jurídica)” (SEI 0326221).